广东省新丰县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤0233民初417号
原告:***,男,1963年3月28日出生,汉族,广东省新丰县人,住新丰县。
委托诉讼代理人:钟美钢,广东广丰律师事务所律师。
被告:新丰县农村信用合作联社,办公地址:新丰县丰城街道丰城大道西128号综合楼首层。
负责人:黄偕荣,理事长。
委托诉讼代理人:潘小婷,该信用社员工。
委托诉讼代理人:游北灵,广东众同信律师事务所律师。
委托诉讼代理人:叶华丽,广东众同信律师事务所律师。
被告:新丰县建筑安装工程有限公司,地址:新丰县丰城街道丰江大道18号。
法定代表人:张小青,总经理。
委托诉讼代理人:龙金水,该公司董事长。
原告***与被告新丰县农村信用合作联社、新丰县建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人钟美钢,被告新丰县农村信用合作联社(以下简称信用社)的委托诉讼代理人游北灵,新丰县建筑安装工程有限公司(以下简称建安公司)的委托诉讼代理人龙金水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求:1、请求法院依法确认两被告在2002年12月4日,对信用社综合大楼(原新丰城北信用社)工程造价的结算无效,并依法对该工程重新进行工程造价结算;2、请求判令上述两被告立即向原告支付工程款973393.73元以及利息(利息以973393.73元为本金,从2003年8月1日起按银行同期同类贷款利率计至上述款项还清之日止),并判令两被告对原告的上述款项承担连带清偿责任;3、请求判令两被告连带赔偿原告的损失340000元(其中包括模板损失50000元、停工6年中工地安全维护费150000元,停工反除下钢材折旧及倒运费60000元,被告违约造成机械损失80000元);4、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由:1996年3月15日,原告***作为被告建安公司签约代表与被告信用社签订了一份《建筑安装工程承包合同》,约定由原告负责承建被告信用社综合办公楼。1997年9月26日原告与被告信用社订立一份《城北信用社基建补充协议》,约定:因被告信用社资金紧缺,暂时停建。此后至2003年的6年间,因被告信用社停工的原因造成原告经济损失340000元。在原告承建的一至三层工程竣工后,被告信用社直接与被告建安公司通过新丰县建设工程造价管理站进行结算,以《广东省建筑工程预(结)算书》结算该工程。该结算原告未参加,少算、漏算了工程总量。表里不一,表现在预(结)算书中认定:建筑面积:1865.1(平方米);经济指标:466.63(元/平方米)。但实际工程量中的定额直接费中包括:第一章基础工程;第二章混凝土及钢筋混凝土工程;第三章砖石工程;第四章脚手架工程中的33项工程项目中的实际建筑面积是按1394.3平方米计算,经济指标是以624.19元/平方米计算,所得出的造价是870309.36元。由此可见,即使按该建筑面积1865.1平方米计,也少计了470.8平方米,按624.19元/平方米计算经济指标计算为:624.19元/平方×470.8平方米=293868.65元,因此少算了原告的工程款293868.65元。仍有漏算的部分工程款被告信用社至今还拒绝结算,预结算原告未参加,少算、漏算了实际工程总量包括经核对包括:1、基础工程量少计;2、基础漏项工程少计;3、混凝土工程及钢筋混凝土工程少计;4、脚手架工程少计;5、楼面部分漏项工程量少计;6、填土外运工程未计算;7、避雷设施工程未计算。原告得知后,多次向建安公司和被告信用社反映均未作出处理。为此,原告申请委托北京思泰工程咨询有限公司广东分公司进行评估,该公司核算原告实际完成工程量价款为1624393.73元,该评估核算结果合理,请法院予以支持。原告实际上只收到被告信用结付的工程款651000元,另有484830元名义上是原告借支的工程款,实际上是被告信用社以原告借支的方式为被告信用社支付包括基建、立项、报建、水电安装等费用的支出,这些费用本应由被告信用社承担,却由原告借支垫付,费用支出的原始凭据也已经全部交给信用社用于报账,该笔费用不属于工程款,而是被告信用社应承担工程款外的其它额外开支。
被告信用社辩称:原告的诉讼请求没有事实根据、没有法律依据,依法应予驳回。事实和理由:1、本案诉讼时效已过。从《建筑安装工程承包合同》和《城北信用社基建补充协议》签订的日期1997年起至今,已长达19年之多,原告以这两份协议提起本案诉讼在事实上和法律上均已过诉讼时效。在法律上,被告信用社和被告建安公司项目负责人原告签订的《城北信用社基建补充协议》第一条约定:“城北信用社及承建单位一致协议,由建委有关部门结出已建好预算总资金,一次性付给承建单位。”信用社按照补充协议的约定,于2002年12月4日与被告建安公司委托了新丰县建设工程造价管理站对涉案工程的工程造价进行审查,并出具《工程造价定案通知书》,认定工程的定案价值870309.36元,就此结算,诉讼时效应当从此时计算,则至今早已超过。事实上,在2002年12月对涉案工程重新进行招投标,并由新丰县第二建筑工程公司中标承建,工程于2004年竣工,并办理了相应的房产证书,此事原告应当知道,涉案工程2004年竣工后至今也已过诉讼时效。且在2002年期间原告失联,在新丰法院同期的诉讼案件中,原告均未到庭参加诉讼而缺席判决。因此并非信用社未通知原告结算;2、被告信用社已按与被告建安公司签订的合同约定结算并付清了工程款。信用社与建安公司签订的《建筑安装工程承包合同》的第五条约定:“承包方式:按现行的广东省相应的工程预算定额和有关的文件规定,施工阶段的施工企业资质收费标准编制工程预、结算,包工包料。”原告作为被告建安公司的签约代表签名。1997年9月26日,信用社与承建单位签订《城北信用社基建补充协议》,约定由建委有关部门结出已建好预算总资金一次性付给承建单位。工程开工后,信用社从1997年至2002年期间,陆续以付工程款、借据、代付管理费、其它付款的方式向承建单位共支付了1190880元的工程款。2002年12月4日,新丰县建设工程造价管理站对城北农信社的综合楼三层框架的土建工程进行结算审查,认定定案价值为870309.36元。因此信用社已按照合同约定的工程造价及工程量计算了工程款,且已超付了工程款,信用社已履行完毕合同义务,早已结清涉案工程款,无任何义务再向原告结算任何的工程款;3、根据一事不再理的原则,人民法院应当驳回原告的诉请。原告在2015年以同样的事实和案由起诉信用社,要求支付工程款。在明知无法胜诉的情况下,又决定撤回起诉。现原告又再次起诉信用社,虽然诉讼请求有所变更,但基本的事实和支付工程款的诉请是一样的,从法理上来说,人民法院应当依据一事不再理的原则,驳回原告的诉讼请求,才能保障答辩人的合法权益。综上所述,原告在时隔18年以后的2015年起诉答辩人支付工程款,在认为其无事实和法律依据的时候,撤回起诉。而后又再起诉信用社,要求对19年前的工程进行结算,暂且不说其诉求有无法律依据,结算的现实可操作性也是问题,涉案工程早已由他人接手继续承建,当时的工程量怎样计算出来都是问题,如何计算工程款并进行结算?故信用社认为原告的诉请无事实和法律依据,请人民法院依法驳回其诉讼请求。
被告建安公司辩称:建安公司与信用社签订《建筑安装工程承包合同》后,原告是建安公司的项目经理,与建安公司另外订立了一份承建合同,原告是信用社综合楼一至三层建筑的实际施工人。2002年2月17日的《广东省建筑工程预结算书》,建安公司已收到并签收,公司的员工陈传炎是该工地的施工员也在结算书上签名,因当时与原告失去联系,故无法将该结算书送达给原告。建安公司对涉案工程进行了监管,对施工工地进行过维护,支出了一定的费用,信用社共支付了50000元给建安公司,信用社称因本案工程共付了1190880元工程款给承建单位,该款除管理费50000元外,其余款项没有进入过建安公司的账户,是信用社与原告之间财务往来,建安公司没有参与。综上,同意信用社的辩论意见,请法院依法驳回原告的诉讼请求。
各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人的证据及质证意见列举分析如下:
原告为证明其诉讼主张向本院提交以下证据。
1、身份证、户籍证明,证明:原告的基本身份信息;
2、《建筑安装工程承包合同》,证明:1996年3月15日,被告信用社与新丰县第三建筑工程公司(现建安公司)签订了一份《建筑安装工程承包合同》,原告是承建方的签约代表,是该工程的实际施工人;
3、《建筑安装工程承包合同》,证明:1996年5月18日,新丰县建筑安装工程总公司(现建安公司)与原告签订了一份《建筑安装工程承包合同》,原告是承建被告信用社综合办公大楼的分包人,是该工程负责实际施工的实际施工人;
4、《城北信用社基建补充协议》,证明:原告与城北信用社和被告信用社的代表,在1997年9月26日签订了一份《城北信用社基建补充协议》,约定停建涉案工程,由建委有关部门结出已建好预算总资金,一次性付给承建单位;付清首期结算后,待有关部门办妥手续及资金到位后,再由叁方决定开工时间及按原合同条件施工;停工后城北信用社不负责一切停工费用及一切承建单位损失;于承建单位自筹资金兴建,所建投资待三方同意开工后,由甲方付所需投资。
5、《关于请求对农村信用社综合楼工程款结算的申请书》,证明:2015年6月3日,原告已申请承建单位被告建安公司与被告信用社对涉案工程款进行结算,至今两被告仍怠于结算欠付的工程款给原告;
6、顺丰速运回单,证明:2015年6月4日,原告通过快递送达的方式将书面要求结算的文书送达给承建单位被告建安公司,已经尽到了告知应当履行对涉案工程进行结算义务的事实;
7、《广东省建筑工程预(结)算书》,证明:原告对涉案工程综合楼1-2层及其他基础工程实际施工预算情况的事实;
8、新××建筑设计室《工程修改通知单》,证明:1997年2月27日、3月10日、9月28日,新××建筑设计室以三份《工程修改通知单》要求原告对涉案工程综合楼的基础工程执行修改方案,按该通告实际施工预算比对原预算需要增加工程量的事实;
9、《讨论城北基建在场人员名单》,证明:原告所施工的新丰县城北信用社综合大楼是通过被告单位讨论决定的事实;
10、《关于征用土地的协议书》,证明:1995年8月1日,被告信用社经与新丰县城建规划拆迁办公室协商,取得涉案建设工程用地规划许可的事实;
11、新丰县承建规划拆迁办公室《西口拆迁用地图》,证明:原告根据该图的规定进行具体实施涉案建筑工程施工的事实;
12、借款条、利息收据及信汇凭证,证明:原告为被告信用社综合大楼工程建设垫付银行利息的事实;
13、《银行进账单》,证明:原告已按合同约定向被告建安公司缴纳信用管理费的事实;
14、收据,证明:原告为被告信用社综合大楼工程建设实际支出费用的事实;
15、发票,证明:原告为被告信用社综合大楼工程建设实际支出费用的事实;
16、《关于县城北信用社兴建综合楼的批复》,证明:原告根据该文件的有关规定进行具体实施建设工程的事实;
17、《关于要求供给建楼用水申请报告》,证明:原告根据该文件的有关规定办理被告信用社综合办公楼用水报装手续和进行具体实施建设工程的事实;
18、《民事裁定书》,证明:原告于2015年11月24日已主张权利的事实;
19、工程结算造价评估书,证明:原告为被告信用社建设综合大楼工程经评估工程造价为1624393.73元;
20、《造价评估费》发票,证明:原告为被告信用社综合大楼工程造价评估实际支出费用的事实;
21、(2015)韶新法民一初字第287号案被告提供“基建预支款账本”,证明:该工程项目的立项、报建、水电安装、三通一平等费用是以原告个人名义预借,费用应由被告信用社承担的事实;
22、(2015)韶新法民一初字第287号被告提供“借联社款付***基建款账本”,证明:该工程是由原告承包建筑及承建款项费用均以原告个人名义借款承建的事实;
23、(2015)韶新法民一初字第287号被告提供“代付管理费账本”,证明:被告信用社认可原告承包被告所有工程项目及事实;
24、对比表《编制说明》,证明:被告信用社在结算原告所承建的涉案工程的工程量过程中,减少工程量并严重少算及漏算;
25、《工程造价审查定案通知书》及《广东省建筑工程预(结)算书》,证明:该结算与实际完成的工程量不符的事实;
26、粤房地证字第××号房地产权证存根及房地产登记审批书,证明:原告根据建设图纸施工的实际完工的工程面积与房产登记部门核发的产权证面积相符及原告实际完工工程量真实的事实。
被告信用社经质证提出意见认为:对原告提交的证据1、2均没有异议;对证据3的真实性无法确认;对证据4的真实性、合法性没有异议,对证据内容有异议,补充协议是两被告签订的,并非原告与被告签订的,原告仅作为承建单位的签约代表签字,补充合同约定了结算方式;对证据5、6的三性有异议,与本案无关,不能证实被告怠于结算;对证据7的三性有异议,证据7第1页中由新丰县建设委员会预算定价站出具的工程预结算书真实性由法院核实,该结算书有伪造痕迹:第一、该结算书是手写的,第二、潘有全是否是该定价站工作人员无法证实。编制表计算工程造价是738744.91元,该结算书与原告提交的结算书有重复计算的项目款额,对该结算书真实性、合法性不予认可,结算书第1页上面写的编制是胡国故与第2页的编者潘有全不一致,所以质疑该证据的真实性;对证据8的真实性不予认可,不能证明原告所要证明的实际施工工程量及事实,原告是否按照该工程修改通知单实际进行了施工工程无法证实;证据9、10、11均与本案无关,不能证明原告所要证明的内容;证据12与本案无关,是原告借款产生的利息,与工程款无关;对证据13的三性无异议,按照合同约定管理费为75000元,但因原告仅支付了25000元管理费,所以被告代付了50000元的管理费,并且将该笔款项转入工程款;证据14与本案无关,该收据的金额只有100元,只能证明工程实际支出为100元,证据目的不明确;对证据15的三性有异议,与本案无关,且发票的金额仅为8000多元,与原告主张的160多万元工程款相差甚远;对证据16、17的真实性没有异议,关联性有异议,不能证明原告实际施工的事实;证据18没有异议,根据一事不再理原则,原告已于2015年以相同的事实和理由以及相似的诉请起诉过被告,因为案件可能会败诉才撤回起诉,法院在本诉应驳回原告的诉讼请求;对证据19三性均有异议:一、真实性,该评估报告与其他的合法的评估报告差异巨大,该评估报告中没有造价评估书的编号,而且第1页、第2页都有页眉和页脚,所以后面的编制说明与后面的造价汇总表是否原告自行加上去的无法证实,第2页的黄南平不是该咨询公司的工作人员,而是深圳市永鑫隆工程造价咨询有限公司的工作人员,4个工程造价人的资格证书相差甚远,除了工作单位不一致,有的是深圳市永鑫隆工程造价咨询有限公司的工作人员,还有资格证书的编号差异比较大,三个造价工程师当中,只有谭文华的证书是具有有效期的,其他两人的资格证书是否已经过期无法证实。二、1、工程造价员黄南平的资格证书显示是装饰、装修工程,而本案是建筑工程,黄南平不具有造价资质;2、该鉴定书上没有委托人的信息不合法;3、该评估书编制的依据不合法,从第三页编制依据均没有经过原、被告三方的举证、质证的认可,均无法查实;4、计价的依据不合法,该表上的计价依据的取费标准是二级取费标准,而本案中的承包人被告新丰县建筑安装工程有限公司的资质是三级并非二级,计价依据有误,而且该计价依据中的单价并未经建设单位和施工单位的确认,而且个别的有异议的项目标准没有法律依据。三、对关联性有异议,施工合同约定的结算方式并非由原告委托评估单位进行造价,并且按该造价结算,该证据不能作为本案的结算依据;对证据20的三性均有异议,发票上面的抬头是新丰县建安总公司,该公司已经注销,购买方的主体资格都没有,所以伪造的可能性极大,而且被告建安公司已出庭应诉,法庭可以向被告建安公司核实是否委托评估,所以我方不认可原告支付了该费用;证据21、22、23的真实性、合法性均没有异议,对证据21、22原告所要证明的内容有异议,证据21、22无法证实原告所说的款项是以原告个人名义的预借款,该款项不应该由被告承担,证据23原告要证明的内容被告予以认可;对证据24的三性均有异议:一、工程量少算、漏算不是原告说了算;二、到目前为止,工程的实际工程量是多少,原告并未举证证实;对证据25真实性、合法性没有异议,但是对原告所要证明的内容有异议,该结算书完全可以证实原告完成的工程量及工程价款,不存在与实际完成工程量不符的情况;证据26真实性、合法性没有异议,对原告所要证明的内容有异议,产权证的工程面积是3359.88平方米,而原告的评估书显示的工程面积为1983平方米,相差1300多平方米,实际完成工程的面积怎能与产权证的面积相符,原告只建设一到三层即停建,而涉案的工程一到八层,中间相差5层的面积,与原告完成的工程量相差甚远。
被告建安公司经质证认为:质证意见与被告信用社的质证意见一致。原告提交的证据19、20评估书及发票,被告建安公司没有委托过评估机构进行造价评估。
二、被告信用社为证明其诉讼主张向本院提交以下证据:
1、被告信用社的营业执照,证明:被告的诉讼主体资格;
2、《工程造价审查定案通知书》,证明:按照补充协议的约定,两被告于2002年12月4日,委托新丰县建设工程造价管理站对涉案工程进行工程造价审查,审查的定案价值为870309.36元;
3、基建预支款账本,证明:被告信用社已按《建筑安装工程承包合同》和《城北信用社基建补充协议》约定,以预支工程款的方式支付了484830元工程款给承建单位;
4、借联社款付***基建款账本,证明:被告信用社以借据方式支付了651000元工程款给承建单位;
5、代付管理费账本及其他应收款账本,证明:被告信用社以代付管理费及其他应付款的方式支付了55050元工程款给承建单位。被告共支付了1190880元的上述工程款给承建单位,实际已超额支付工程款给承建单位;
6、《新丰县农村信用合作联社综合楼加层工程招标文件》、《投标文件》、《中标通知书》、《建筑安装工程承包合同》、《建筑安装工程定额计价预算书》,证明:被告信用社将涉案工程于2003年8月进行招标,由新丰县第二建筑公司中标并进行施工,工程主要是第四层至第八层加层主体工程,一至八层的土建工程,总工程造价才1718810.76元;
7、产权证书,证明:涉案工程于2004年竣工,并在2005年6月3日登记在被告信用社的名下;
8、民事裁定书,证明:原告于2015年8月26日以同样的事实和案由起诉两被告支付工程款,按照一事不再理的原则,人民法院应当驳回原告的诉讼请求。
原告***经质证:对被告信用社举证的证据1无异议;对证据2的三性有异议,认为《工程造价审查定案通知书》与实际工程量不相符,因为当中结算书的面积与原告提供的1997年10月6日的结算书中两层的面积是同一个项目,而面积完全相同的,说明被告在2002年12月4日提交的结算书与事实不符,另外还有其他的项目比如:阳台、楼梯、外墙等项目减少计算工程量或者删除图纸不予计算,这项详见(原告提交证据24的说明),因此被告所提供的证据《工程造价审查定案通知书》是不真实的,而且该工程造价是没有按照原告实际完成的工程量作出的结算书,所以三性不认可;对证据3的真实性没有异议,对被告所要证明的内容有异议,因为原告作为被告综合大楼的实际施工人,所有的工程支出包括基建、立项、报建、水电安装等费用以及相关手续均由原告去办理,这笔费用本应由被告信用社承担,因为原告作为本工程的实际施工人,所以被告信用社将应由其自行承担的费用通过原告预支款的方式,由原告向被告信用社预支,然后将该预支款拿去办理相关具体的事务,因此被告信用社将这一部分款项列为向原告支出的工程款是没有事实和法律依据的,而且事实上该484830元的款项已经实际在被告的工程款项目上处理,只不过目前被告信用社并没有如实提供该款项的计算明细记录,而是片面单一提供原告向被告支取的款项凭据,所以被告主张原告实际支出的484830元作为给付工程款的主张是于法无据的;对证据4的真实性没有异议,对被告信用社所要证明的内容有异议,该证据没有实际反映出原告所得工程款项与该借款实际冲减记录,从而也充分说明原告实际施工的工程量至今还没有结算的事实;对证据5的真实性没有异议,对被告信用社所要证明的内容有异议,管理费是在原告还没有与被告信用社结算的情况下,由被告信用社擅自将管理费支付给被告建安公司,因为原告已经与被告建安公司签订了转包合同,约定由原告向被告建安公司缴纳管理费,但是该工程还没有实际结算,被告信用社将该款项作为向原告支付的工程款转帐给被告建安公司,并将该款列为工程款,被告信用社的行为严重损害了原告的合法权益。另外,被告信用社认为向原告支付了1190880元的工程款,已超额支付了工程款给原告与事实不符,因为根据原告的实际工程量与原告所支取的工程款额并没有超出实际的工程款,但是被告信用社没有实际按照原告完成的工程量进行真实有效的结算,导致原告的利益得不到保护,而且被告信用社只在表面上提供原告所支取的款项,并没有如实提供该工程实际发生费用的明细记录,所以被告信用社提交的上述证据不能作为本案的依据;对证据6的真实性有异议,与本案无关;对证据7的真实性没有异议,但是不同意被告信用社所要证明的内容;对证据8的真实性没有异议,但是对其证明的内容有异议,因为在起诉之前原告催促被告信用社结算,但是被告信用社不如实提供结算书,原告在起诉之后被告信用社才提交结算书,因为涉及诉讼请求尚有证据需要收集,所以原告才撤回起诉,故不同意其证明内容。
被告建安公司:对被告信用社提交的上列1-8项证据的真实性、合法性和关联性均表示无异议。
三、被告建安公司为证明其诉讼主张向本院提交以下证据:
1、《企业资质证书》、《安全生产许可证》、《营业执照》、《法人证明书》、《委托书》、身份证,证明:被告建安公司的主体资格;
2、被告建安公司的工资底册,证明:建安公司的员工陈传炎、谢红、龙竻金是建安公司派驻到被告信用社综合大楼的工程管理人员,管理人员工资由建安公司支付,收取原告的管理费已全部支付了管理人员的工资,在施工期间被告建安公司分文未收原告的款项,结算时只收到50000元的管理费,均用于支付公司聘请管理人员的工资,原告是被告建安公司指派的项目负责人;
3、《新丰县建筑单项工程开工许可证》,证明:被告信用社综合大楼一至三楼的建设工程在1996年6月30日开工,于1997年12月31日竣工。
经质证原告认为:对证据1的三性无异议;对证据2的关联性有异议,认为与本案无关;对证据3无异议。
被告信用社经质证认为:对上列证据1的三性无异议,建安公司的资质是三级,而原告提交的评估书的计价标准是二级资质;对证据2、3没有异议。
本院到新××建筑设计室调取的证据及有关单位的函件文书:
1、新××建筑设计室设计图纸、工程修改通知单,证明:新丰县城北信用社的综合楼设计方案及工程修改方案;
2、广东至衡工程管理有限公司2017年5月22日出具的《关于“2016粤02**民初417号”工程造价鉴定委托书事项说明》,证明:该公司认为按照现有证据无法准确进行造价评估,申请退案;
3、韶关市建韶工程造价咨询有限公司2017年7月21日出具的《关于原告***诉被告新丰县农村信用合作社建筑工程施工合同纠纷一案需对工程造价进行鉴定的函》,证明:该公司认为因缺少有关建筑签证文书及有关材料无法准确进行造价评估;
4、韶关市建韶工程造价咨询有限公司2017年12月22日出具的《关于原告***诉被告新丰县农村信用合作社建筑工程施工合同纠纷一案的复函》,证明:因需鉴定事项缺少必须提供的基础隐蔽工程签证表该公司无法鉴定该工程造价。
经质证原告认为:对证据1无异议;对证据2、3、4辩称鉴定机构的行为对原告提出的鉴定事项的工作不负责任,在没有到现场查证的情况下,明知被告漏项结算而不作出认定,该两家鉴定机构的鉴定直接影响到对本案的公平公正处理,因此原告再次申请由法院选定具有法定资质,且又能达到公平公正的目的,对漏项工程项目继续进行鉴定。
被告信用社、建安公司经质证对上列证据均表示无意见。
对双方当事人无异议的证据,本院予以认定并附案佐证,对当事人有异议的证据及事实,根据双方当事人的陈述和经庭审查明确认的证据,本院认定如下:
被告信用社和新丰县城北信用社的综合楼位于新丰县××街道××大道西××号,105国道旁新丰县交通大酒店对面。1996年3月15日,被告信用社和新丰县城北信用社为甲方与乙方新丰县第三建筑工程公司(现被告建安公司)签订了一份《建筑安装工程承包合同》,约定:由甲方将城北信用社综合楼发包给乙方承建。甲、乙方均在合同上加盖印章,乙方法定代表人龙金水、签约代表***在合同上签名。1996年5月18日,新丰县建筑安装工程总公司(现被告建安公司)为甲方与乙方原告***签订了一份《建筑安装工程承包合同》,约定:由甲方将承建城北信用社综合楼转包给乙方承建,甲方为建设工程的管理人按约定收取管理费。后新丰县建设委员会向新丰县第三建筑工程公司(现建安公司)核发《新丰县建筑单项工程开工许可证》,载明:被告信用社下属单位新丰县城北信用社综合大楼的建设工程动工日期:1996年6月30日,竣工日期:1997年12月31日。工程动工后由原告***实际施工,一层基础和框架工程建筑至第三层时,新丰县城北信用社要求暂停基建工程。原告***在1997年9月26日与新丰县城北信用社和被告信用社的代表订立一份《城北信用社基建补充协议》,约定:一、因被告信用社资金紧缺,暂时停建新丰县城北信用社综合楼工程,由建委有关部门结出已建好预算总资金,一次性付给承建单位;二、付清首期结算后,待有关部门办妥手续及资金到位后,再由叁方决定开工时间及按原合同条件施工;三、停工后城北信用社不负责一切停工费用及一切承建单位损失;于承建单位自筹资金兴建,所建投资待叁方同意开工后,由甲方付所需投资。在1996年至1997年间,被告信用社以预支工程款或其它款项的方式支付了484830元给原告***。在被告信用社的基建预支款科目明细帐中载明其中包括:1、预支水泥及水电安装款88200元;2、付基建款60000元;3、暂借基建款5000元;4、暂付高压线搬迁费用15000元;5、预付工程款10000元;6、收回暂付线路搬迁款12826元;7、预付工程款30000元;8、付基建款7000元;9、付工程款200000元;10、收回暂付线路搬迁款2174元;11、预付工程款84630元。共款514830元,减去第4、第6、第10项列明不属于工程款应由被告信用社支付的款项外共计484830元,该款以原告借支工程款的方式,由被告信用社分期分别支付给原告。同期在被告信用社的借联社款付***基建款科目明细帐中载明:被告信用社以借据方式支付了651000元工程款给原告***。在被告信用社的代付管理费账本及其他应收款账本,记载:被告信用社以代付管理费及其他应付款的方式支付了55050元工程款给原告***。2002年10月23日,被告建安公司收到被告信用社的管理费50000元。涉案工程在1996年6月30日开工,1997年9月26停工停建。在《城北信用社基建补充协议》订立后,新丰县城北信用社综合楼工程停工至2012年12月间,被告信用社与被告建安公司按约定委托新丰县建设工程造价管理站,对已由原告完成建造的涉案综合楼基础工程及一至三层的建筑工程进行结算,由新丰县工程造价咨询有限公司于2002年11月27日以《广东省建筑工程预(结)算书》,对新丰县城北信用社(基础一、二、三层框架)工程进行结算,其中确定建筑面积:1865.1(平方米);层数:三层;经济指标:466.63(元/平方米);预算造价:870309.36(元)。该预(结)算书中的2002年12月2日的《编制说明》载明:一、本结算按图纸,变更签证并与甲乙双方到现场核实工程量。二、本结算是计算基础及一二三层框架工程量。三、本结算根据施工合同,有关规定套用九二年建筑工程预算定额,二级企业取费,主材按建设局公布的96年第三季度结算价计算价差。四、因工期拖延,结算时已有五年时间长,工程量计算书,基础填沙,改满堂红砼基础,柱加大签证等已遗失,现经建设方、承包方、造价站三方有关人员确认工程量属实,按原已计算(当时按签证计算好,已存入电脑)的工程量结算。后由新丰县工程造价咨询有限公司于2002年11月27日以《广东省建筑工程预(结)算书》,对新丰县城北信用社(基础一、二、三层框架)工程进行结算,其中确定建筑面积:1865.1(平方米);层数:三层;经济指标:466.63(元/平方米);预算造价:870309.36(元)。2002年12月4日,新丰县建设工程造价管理站以《工程造价审查定案通知书》确认新丰县城北信用社综合楼三层框架土建工程定案价值为:870309.36元。通知书中有建设单位代表、施工单位代表、审查人、复核人签名和新丰县建设工程造价管理站加盖印章。因当时原告已离开新丰县,与两被告失去联系,因此原告未参加结算和在该通知书签名。2003年5月26日,被告信用社对“新丰县信用社联合社综合楼加层工程”进行招标,新丰县第二建筑工程公司中标,双方于2003年8月1日订立一份《建筑安装工程承包合同》,约定工程主要项目及范围、内容:是加层工程框架第四层至第八层加层主体工程,一至八层的土建工程,总工程造价1718810.76元。该加层建造工程于2004年竣工,被告信用社在2005年6月3日办理了产权登记手续。原告以建设工程施工合同纠纷为由,在2015年8月26日起诉被告信用社、建安公司,后申请撤诉,本院在2015年11月20日以(2015)韶新法民一初字第278号民事裁定书准许原告撤回起诉。后原告单方委托北京思泰工程咨询有限公司广东分公司,对新丰县城北信用社综合楼工程结算评估造价。该公司于2015年12月20日作出一份《工程结算造价评估书》,结论为:经评估新丰县城北信用社综合楼结算评估造价1624393.73元。2016年7月25日原告向本院提起本案诉讼并主张前述诉求。本院立案受理后,被告信用社对原告单方委托北京思泰工程咨询有限公司广东分公司作出的前述《工程结算造价评估书》提出异议,原告于2017年8月26日向本院申请要求对被告信用社即新丰县城北信用社综合大楼的的基础及一至三层框架结构的建筑总工程量价值进行评估鉴定。本院于2016年12月21日委托韶关市中级人民法院司法鉴定管理办公室选定鉴定机构,后通过摇珠的形式选定广州至衡建设造价咨询有限公司为司法委托鉴定机构,经召集原、被告对需提交给鉴定机构的证据进行质证,将原告向本院提交的证据及有关委托手续移交给该公司。该公司于2017年5月22日,以“关于(2016)粤0233民初417号”工程造价鉴定委托书鉴定事项说明回复本院,认为由于现有资料不齐全(质证资料无地质报告,施工图纸无原始地面标高,无法明确土方类别及准确计算土方工程量),施工实际进度不明确(无法准确计算材料价格)等,而无法准确进行造价评估,申请退案。2017年6月7日,原告补充提交有关证明材料后再次向本院提出鉴定申请,为查明案件事实,本院当天召集双方当事人对原告补充提交的新××建筑设计室粤设证第0150号图纸、第1922103号图纸进行质证。并就是否再次选定鉴定机构问题要求双方当事人协商,后在本院主持下双方确定由本院再次通过摇珠的形式选定鉴定机构。2017年7月13日本院通过摇珠的形式选定韶关市建韶工程造价咨询有限公司为本案再次选定的鉴定机构。2017年12月22日,该公司以“关于原告***诉被告新丰县农村信用合作社建筑工程施工合同纠纷一案的复函”回复本院认为,涉案基础工程计价必须有隐蔽工程签证表为依据计算,因为基础工程已全部修改由原施工图的独立基础改为满堂红混凝土基础,造成原来挖独立基础土方改为大开挖土方,因为该基础工程没有埋深尺寸及平面尺寸无法计算大开挖土方工程造价和余土外运造价。基础改为填砂垫层独立基础改为满堂红混凝土基础的配筋是双层钢筋还是单层钢筋?钢筋间距?钢筋直径?混凝土柱加大钢筋是否加大?砼柱加大尺寸?造成无法鉴定该工程实际造价。综上所述,缺少必须提供的基础隐蔽工程签证表,公司无法鉴定该工程造价请谅解。复函后,该公司将本院移交本案所有经双方当事人质证的证据材料及其它相关鉴定材料退回本院。2017年12月28日,原告再次向本院提出鉴定申请。因原告没有向本院提交新证据,经本院审判委员会讨论后于2018年3月16日作出决定,对申请人要求重新鉴定的请求不予支持,不再进行第三次摇珠选定鉴定机构。
本院认为:本案是建筑工程施工合同纠纷。本案中因原告***是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业原新丰县第三建筑工程公司现被告新丰县建筑安装工程有限公司的名义进行建筑施工,原告***与被告新丰县建筑安装工程有限公司已形成事实上的挂靠与被挂靠的关系,原告***是涉案建筑施工合同的实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(一)、第(二)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……。”的规定,涉案被告新丰县建筑安装工程有限公司与原告***签订的《建筑安装工程承包合同》,原告***与新丰县城北信用社和被告新丰县农村信用合作联社签订的《城北信用社基建补充协议》,均应认定为无效合同。
根据三方当事人的争议事实归纳本案的争议焦点为:一、1、2002年12月4日,新丰县建设工程造价管理站以《工程造价审查定案通知书》确认新丰县城北信用社综合楼三层框架土建工程定案价值为:870309.36元。该定案是否是本案争议的实际工程量的问题;2、涉案工程是否存在漏项未结算、工程量少结算问题,是否应对该工程造价进行重新评估结算的问题;二、原告诉请要求被告信用社、建安公司应向原告支付工程款973393.73元、逾期利息及承担连带支付责任的诉讼请求是否可获支持;三、原告主张因被告信用社的原因延迟工期和停工造成原告的经济损失340000元,应由被告信用社、建安公司承担连带清偿责任是否可获支持的问题;四、被告信用社实际共结付给原告工程数额问题;五、本案的诉讼时效是否已超过法定的诉讼时效问题。
关于焦点一。1、新丰县城北信用社综合楼三层框架土建工程实际工程量及造价的问题。因为原告***无建筑资质,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”的规定,原告与被告建安公司签订的《建筑安装工程承包合同》,与新丰县城北信用社和被告新丰县农村信用合作联社签订的《城北信用社基建补充协议》虽然无效,但是原告承建的新丰县城北信用社综合楼工程已经验收合格,原告要求按照合同约定支付工程款,已结付的部分工程款依法不予支持,未结付部分查证属实的依法应予以支持。关于工程总量及总工程款如何计算问题,被告信用社、建安公司对于新丰县城北信用社综合楼工程量认为应当按照新丰县工程造价咨询有限公司于2002年11月27日以《广东省建筑工程预(结)算书》,对新丰县城北信用社(基础一、二、三层框架)工程进行结算,其中确定建筑面积:1865.1(平方米);层数:三层;经济指标:466.63(元/平方米);预算造价:870309.36(元)。原告***则认为该预(结)算书存在表里不一的情形。表现在实际工程量中的定额直接费中包括:第一章基础工程;第二章混凝土及钢筋混凝土工程;第三章砖石工程;第四章脚手架工程中的33项工程项目中的实际建筑面积是按1394.3平方米计算,经济指标是以624.19元/平方米计算,所得出的造价是870309.36(元)。由此可见,即使按该建筑面积1865.1平方米计算,也少计了工程面积470.8平方米,按624.19元/平方米计算经济指标计算为:624.19元/平方×470.8平方米=293868.65元,因此少算了原告的工程款293868.65元。此外,仍有漏算的部分工程款被告信用社至今还拒绝结算,预结算原告未参加,少算、漏算了实际工程总量包括:1、基础工程量少计;2、基础漏项工程少计;3、混凝土工程及钢筋混凝土工程少计;4、脚手架工程少计;5、楼面部分漏项工程量少计;6、填土外运工程未计算;7、避雷设施工程未计算。共计少算、漏结算工程款973393.73元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”的规定,因诉讼期间双方对建筑面积和总工程款有争议,双方在合同中对计价方法或者计价标准没有明确约定,均未能提供有具备相应资质的测绘单位的测绘报告证明,现有证据不能准确进行造价评估。2、该工程是否存在漏项未结算、工程量少结算问题,是否应对该工程造价进行重新评估结算的问题。诉讼期间双方对争议的问题各持己见,因该争议的问题是建筑行业专业性的问题,必需通过具备相应资质的测绘单位的测绘及评估、鉴定才能确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定,因原告***在施工过程中与被告信用社形成的签证等书面文件是否充分的问题,经本院二次摇珠的形式选定的司法委托鉴定机构,认为现有资料不齐全,施工实际进度不明,缺少必须提供的基础隐蔽工程签证表等为由无法准确进行造价评估,而申请退案。原告则认为,鉴定机构对原告提出的鉴定事项的工作不负责任,在没有到现场查证的情况下,明知新丰县城北信用社综合楼工程结算不合理、漏项结算而不作出认定,施工实际进度可以根据《新丰县建筑单项工程开工许可证》确定,从法院到新××建筑设计室调取证据中的设计图纸、3份工程修改通知单,可以证明新丰县城北信用社的综合楼的原始设计方案及工程修改方案提供有基础隐蔽工程签证表,该表中有新丰县城北信用社代表朱寿希和新××建筑设计室负责人徐少为、周明彦、朱小芳等人的签名确认。该两家鉴定机构认为料不齐全,施工实际进度不明,缺少必须提供的基础隐蔽工程签证表与事实不符,其鉴定意见直接影响到对本案的公平公正处理。原告再次申请由法院选定具有法定资质的鉴定机构对漏项工程项目继续进行鉴定。经本院审判委员会讨论决定,因原告没有向本院提交新证据,对申请人要求再次重新鉴定的请求不予支持,不再进行第三次摇珠选定鉴定机构。
关于焦点二。原告诉请要求被告信用社、建安公司应向原告支付工程款973393.73元、逾期利息及承担连带支付责任的诉讼请求是否可获支持。原告主张,对涉案工程原告已申请委托北京思泰工程咨询有限公司广东分公司进行过评估,该公司核算原告实际完成工程量价款为1624393.73元,减除被告信用社已结付给原告的工程款651000元,为973393.73元。两被告对该鉴定结论提出异议,认为该鉴定结论是原告未与被告协商的情况下单方委托作出的,所提交证明材料均未经两被告质证,不符合鉴定程序,因此不能作为定案依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”的规定,对原告的该项诉讼请求,本院依法不予支持。
关于焦点三。原告主张因被告信用社的原因延迟工期和停工造成原告的经济损失340000元,应由被告信用社、建安公司承担连带清偿责任是否成立的问题。原告认为该项损失包括:1、建筑模板损失50000元;2、停工6年中工地安全维护费150000元;3、停工后反除下钢材折旧及倒运费60000元;4、被告违约造成机械损失80000元。对此,本案的两被告均予否认,并各自提出前述答辩意见。经查,原告对于提出的上述主张,未能向本院举证有涉案依约提出顺延工期的申请报告给两被告签认的相应证明材料,或举证有其他证明文件、证明材料予以证实其主张的事实,现有证据不足以证实原告提出的上述主张。同时,事实发生在1996年至2002年间距今已16年时间,两被告针对原告的该项诉求提出诉讼时效抗辩。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年,法律另有规定的依照其规定。”的规定,原告对该主张没有提出有时效中断、中止事由发生的事实,双方在《城北信用社基建补充协议》中约定:停工期间的一切经济损失由原告负担。目前的证据不足以证明涉案争议的上述经济损失应由两被告赔偿的事实。依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第九十一条第一款第(一)项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;”的规定,原告目前未能举证充分证据证明其事实主张,对此原告应该承担举证不能的不利责任,因此对于原告要求两被告连带赔偿上述经济损失的主张,本院依法不予支持。
关于焦点四。被告信用社实际共结付给原告工程款数额的问题。被告信用社称,共支付了1190880元的工程款给承建单位。被告建安公司称只收到其中的50000元管理费,该项费用亦已用于支付给工程管理人员的工资。原告认为只收到被告信用社结付的实际工程款651000元。原告认为被告信用社另向原告陆续支付的484830元是结付给原告的工程款不是事实,该款项是被告信用社单独设立的账目,目的是借用原告的名义向被告信用社借支工程款的方式为被告信用社支付综合楼建设工程款额外的其它费用,包括有平整基建用地费用、综合楼建设立项费用、建设工程报建费、安装水电的通水、通电费用等项目费用的支出,这些费用全部本应由被告信用社支付,但信用社均要求原告向被告信用社借支工程款的方式用于垫付这些额外的开支,该款项是原告为被告信用社垫付的费用支出不应认定为工程款。对此,原告没有向本院举证有双方的约定及支付其所称的被告信用社各项额外支出的凭据证明予以证实,并称原始凭据已全部交给被告信用社入账结算。对此被告信用社予以否认,并提供原告借支工程款的借据、收条等证明文书予以证明是预支付或预借给原告的基建款、工程款。原告在诉讼期间未提出审计审核,现有证据不能证明原告提出的事实主张,原告应该承担举证不能的不利责任,故原告的该项主张不能成立,本院依法不予支持。
关于焦点五。本案的诉讼时效是否已超过法定的诉讼时效问题。被告信用社提出诉讼时效的抗辩认为,原告要求对19年前的涉案工程进行结算,涉案工程在2002年已经结算,整体工程于2004年底完工,综合办工楼在2005年初交付使用至今,原告应当知道。因此原告提起本案的诉讼早已超过法定的诉讼时效,且原告在2015年以同样的事实和案由起诉信用社,要求支付工程款,后自行撤回起诉。现原告又再次起诉信用社,虽然诉讼请求有所变更,但基本的事实和支付工程款的诉请是一样的,从法理上来说,人民法院应当依据一事不再理的原则,驳回原告的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条第四项:“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:……(四)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。”的规定,本案因鉴定机构认为,无法准确进行造价评估,已退回鉴定委托。因此,目前不能确定涉案的建筑工程的部份诉讼请求是否存在上述法律规定的情形。
综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(一)项、第(二)项、第十六条、第十九条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第一款第(一)项,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决如下:
驳回原告***的诉讼请求。
案件受理费13533元,由原告***负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 员 丘福源
审 判 员 罗少卫
人民陪审员 潘 靖
二〇一八年六月十五日
书 记 员 伍衍祺