中合君安（大连）物业管理有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终4209号

上诉人（原审原告）：中合君安（大连）物业管理有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区黄浦路541号网络产业大厦7层（707-4）室。

法定代表人：刘洋，董事长兼经理。

委托诉讼代理人：刘佳，辽宁法大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏谢晋，辽宁法大律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1969年6月18日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。

委托诉讼代理人：胡晓宁，辽宁生辉律师事务所律师。

上诉人中合君安（大连）物业管理有限公司（以下简称君安公司）因与上诉人***劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初6724号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

君安公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.改判君安公司无需向***支付违法解除劳动合同赔偿金24,000元；3.改判君安公司无需向***支付带薪年休假工资1839.08元；4.一审、二审的全部诉讼费由***承担。事实与理由：一、***打架事实成立，君安公司系合法解除劳动合同，不应支付赔偿金。***于2020年2月13日上午8点45分左右，在公司变电所值班室因与其同李某丹话语不和，产生争执，发生打斗。事件发生后李某丹于该日上午8点49分左右拨打了110电话报警，中山分局东港派出所出警并对此进行了询问调查。同日上午在派出所做完询问笔录后李某丹至大连大学附属中山医院做了相关检查，其急诊门诊病历中显示初步诊断为被人打伤、头外伤等。以上事实有君安公司提供的110接警记录李某丹急诊病历、诊断书等证据证明。关于一审法院据以认定案件事实的XX机关出具的《不予行政处罚决定书》（以下简称决定书），是基于行政处罚和民事诉讼对事实和证据不同的审查标准。公安机关对本案的处理也仅仅是对***存在治安违法行为的处理，决定书中载明的“违法事实不能成立”仅是认定不构成治安管理处罚法上的违法行为，并不能据此否认民事侵权事实的存在，结合现有在案证据，完全可以依据高度盖然性的举证标准证明***存在在工作场所打架的事实。君安公司认为以上证据已经形成完整的证据链，足以证明***存在打架的事实。一审判决认定的“无论是公安机关的审查处理决定还是原告提交的证据，均无法证明被告在工作场所李某丹打架事宜”事实认定错误。综上，一审法院据此认定***不存在打架事实属于事实认定错误，君安公司依据其规章制度及《劳动合同法》第三十九条第（二）款与其解除劳动合同，系合法解除，不应支付赔偿金。二、君安公司基于合法解除劳动合同，无需支付***未休年休假工资。本案系因***严重违反公司规章制度，导致君安公司与其解除了劳动合同，造成公司未按原计划安排职工休年休假的责任在于严重违纪职工本人，该情形不属于《企业职工带薪年休假实施办法》中企业因工作需要不能安排劳动者休年休假的情形，故不应向其支付未休年休假工资。故一审判决认定的君安公司应向***支付2019年1月至离职前的带薪年休假工资属于事实认定错误，君安公司无需向***支付未休年休假工资。

***辩称，不同意君安公司的上诉请求。1.君安公司在仲裁与一审中始终未能提供完整的证据链来证明***的打架事实李某丹的伤情与***并没有任何因果关系。因此，***不存在《劳动合同法》第三十九条第（二）款规定的属于严重违纪的行为。君安公司擅自单方解除劳动合同属于违法解除劳动合同，应当支付相应的赔偿金。2.***并没有严重违反公司规章制度的情形，其在公司的表现也是兢兢业业，君安公司主张未按原计划安排职工休年休假责任在于严重违纪的职工本人并无依据，不应支持。

***上诉请求：1.撤销原审判决第一项，并依法改判君安公司向***支付延时加班费64,576.67元，违法解除劳动合同赔偿金24,000元，带薪年休假工资1839.08元，共计90,415.75元。2.一、二审的诉讼费用均由君安公司承担。事实与理由：一、***与君安公司在《劳动合同书》中并未约定劳动者工作时间为工作24小时休48小时，但实际上，***自入职之日起，即实行工作24小时休48小时的工作制度，君安公司适用其他工作和休息办法并没有得到劳动行政部门的批准。君安公司系违法用工，对于***请求的延时加班费用，君安公司应予以支付。二、***的工作岗位为电工，在工作岗位一次的工作时间为24小时，虽然在工作环境中设有可供劳动者休息的设施，但这并不代表劳动者在工作时间撤离职守，或是没有出现在工作岗位上。***在单位从事的是变电运行工作，在没有具体维修、维护工作时，仍然在单位履行劳动者工作的义务，根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者在单位的行为当然属于加班行为，而并非一审法院认定的“值班”性质。三、根据***所填写的《薪酬确认表》及《入职须知》可知，君安公司对于***加班工作的性质已经予以认可，只是在具体的加班时长上存有异议。根据***实际加班时长所计算出的加班工资，***在一审阶段已就加班事实的存在提供了初始证据，而君安公司在仲裁、一审阶段均未举证证明已向***足额支付延时加班费64,576.67元，因此应当予以补足。

君安公司辩称，不同意***的上诉请求，理由如下：一、***工作24小时休48小时的工作时间系其与君安公司双方就劳动合同事宜达成的一致约定，并且君安公司已向***支付了加班工资，***对上述事实均认可且从未提出异议。1.首先纠正***上诉状中对事实认定的几处错误：***与君安公司签订劳动合同，约定月工资标准为3450元，后于2017年9月1日调整为3850元，而不是上诉状中所表述的“月工资标准4000元”；***是自2017年7月开始实行工作24小时休48小时的工作时间，该事实系***本人自认，且已经劳动仲裁及一审法院认定，因此并不是上诉状中表述的“自入职之日起，即实行工作24小时休48小时……”。由此可以看出，***个人的表述与事实不符，也能证明其表述的可信性较低。2.双方劳动合同虽未约定工作24小时休48小时的工作模式，但该工作模式已自2017年7月起就开始实行，一直实际履行至2020年2月19日解除劳动合同之日，***本人对此也认可且从未提出异议。因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，双方已对此约定达成了一致，君安公司并非违法用工。3.***入职时签署了《薪酬福利确认表》，其中明确载明工资的构成包括加班加点工资。***实际发放的工资中也明确载明了加班工资的金额，君安公司对此进行了实际支付，且每月发放时都经***本人确认，其对每月工资的金额从未提出异议。二、***主张的加班事实并无证据证明，应承担举证不能的不利后果。1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，***应对其主张的加班事实承担举证责任。不是仅证明其人在单位就可以了，还要证明在单位的期间做了什么，是否从事了与工作相关的内容。而这一点***并不能证明。2.结合***特殊的岗位性质来看，电工是属于24小时吃住在单位的具有特殊工作性质的人员。该类人员的工作制度通常都是采用集中工作、集中休息的方式履行，其工作时间存在很大弹性，即便每次连续值班工作时间为24小时，但从正常角度来讲，不可能24小时完全处于工作状态。并且***所在岗位平时工作内容为日常维护、检查检修，根据生活经验所知，客观上电力设施少有故障，也不可能需要员工24小时都在做检修维护的工作。因此，其工作强度、工作要求等方面与正常上班不同。并且，君安公司在工作场所中同时为其提供了住宿或休息设施，故应合理扣除可以睡眠休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间。因此，***这种集中上班、集中休息的工作方式应认定为“值班”性质，不完全属于加班，且如前文所述，君安公司也已向其支付了与其劳动相对等的加班费等劳动报酬，因此按照其名义上的工作时间计算加班费严重违反公平原则。

君安公司向一审法院起诉请求：1.判令原告无需支付违法解除劳动合同赔偿金24,000元；2.判令原告无需支付延时加班费64,576.67元；3.判令原告无需支付带薪年休假工资1839.08元；4.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年5月19日，被告***签署《员工入职须知》，载明工作岗位为工程，试用期1个月，工资3450元每月，基本工资为1530元，月总收入3600元（总收入含基本工资、岗位工资、加班费以及各项福利补贴等）。同日，被告签署《薪资福利确认表》，表中载明工资的构成，包括基本工资1530元、绩效工资、补贴、津贴、岗位工资、加班加点工资等，综合补贴按实际出勤计发，由通讯费、交通费及餐补构成。2017年5月20日，***（乙方、劳动者）与君安公司（甲方、用人单位）签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2017年5月20日至2018年5月19日，试用期自2017年5月20日至2017年6月19日。用工单位安排乙方在服务岗位，从事物业服务工作，工作地点为公司经营范围。工资为3450元/月，试用期工资标准为月工资85%。2017年9月1日，工资调整为3850元/月。后经过两次续签，合同期限延至2020年5月19日。2020年2月13日上午8点47分，原告公司员工李某通过110报警称被告将其殴打，李某前往大连大学附属中山医院就诊，诊断结论为头外伤、脑震荡、血肿。2020年2月19日，原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，内容大致为：一、解除事由为严重违反公司规章制度；二、薪资结算及工作交接，薪资结算至2020年2月19日；社会保险、住房公积金缴至2020年2月；公司不支付经济补偿金；于2020年2月19日前办理完工作交接及离职手续。同日，原告出具《解除劳动合同证明书》解除原因为劳动者严重违反用人单位的规章制度，解除合同时间为2020年2月19日，劳动者本人签字处无被告签字。2020年3月11日，大连市公安局中山分局东港派出所出具中公（东）不罚决字【2020】003号《不予行政处罚决定书》，载明“现查明，2020年2月13日8时40分在大连市中山区紫御东方小区5号楼地下一层变电所值班室内，***殴打李某的违法事实不能成立”，现决定不予处罚。

另查，2017年3月7日，原告制定《中合物业员工奖罚管理办法》并经员工表决通过，被告于入职时阅读该管理办法并签字确认。2018年11月23日，大连市高新技术产业园区人力资源和社会保障局作出大高人社审准字【2018】第（D091）号《准予行政许可决定书》，同意原告对监控员、工程维修岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制。被告于2017年5月20日至2017年7月2日期间实行标准工时制度，自2017年7月3日起实行上24小时休48小时的工作制度。

再查，被告自2019年至2020年月工资应发为4000元左右，实发3000元左右。2020年8月26日，大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会作出大中劳人仲案字（2020）第394号仲裁裁决，裁决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金24,000元、延时加班费64,576.67元、带薪年假工资1839.08元。原告不服，遂诉至一审法院。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告解除劳动合同是否系违法解除；二、被告的工作时间及工作性质是否可以认定为“加班”。

关于争议焦点一，用人单位解除劳动者的劳动合同必须符合法律规定的条件和劳动合同的约定，否则应当承担赔偿责任。本案中原告以被告在工作岗位与案外人李某打架，严重违反公司规章制度为由，与被告解除了劳动合同。但大连市公安局中山分局东港派出所出具的中公（东）不罚决字【2020】003号《不予行政处罚决定书》明确载明“现查明，2020年2月13日8时40分在大连市中山区紫御东方小区5号楼地下一层变电所值班室内，***殴打李某的违法事实不能成立，现决定不予处罚。”故无论是公安机关的审查处理决定还是原告提交的证据，均无法证明原告在工作场所与李某打架事宜或即使存在打架事宜，已严重到必须与被告解除劳动合同的地步。原告在公安机关尚未定性的情况下即与被告解除劳动合同的行为欠妥，故一审法院对仲裁裁决中关于违法解除劳动合同赔偿金的结果予以认可，原告要求无需支付违法解除劳动合同赔偿金24,000元的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于争议焦点二，被告自2017年7月起即实行工作24小时休48小时的工作制度，被告的工作岗位为电工，工作环境设有桌椅、床等可供被告休息的设施，该工作岗位与保安等岗位均系具有特殊工作性质的人员，此种工作制度采用集中工作、集中休息的方式，本身工作强度较低，在工作期间亦允许休息、睡觉，其更多地带有“值班”性质，不属于加班的范畴。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张延时加班费，但对加班未提供任何证据，故原告要求无需支付延时加班费64576.67元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

关于原告要求无需支付带薪年休假工资1839.08元的诉讼请求，因原告与被告解除劳动合同存在不合理性，故原告应当支付被告带薪休假工资，一审法院对仲裁关于此部分的裁决结果予以认可，对原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告中合君安（大连）物业管理有限公司无需支付被告***延时加班费64,576.67元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担5元、被告承担5元。

二审中，君安公司申请证人李某出庭作证：2020年2月13日上午在交接班处其与***发生口角纠纷，***打了其面部、脖子等。报警后警察问***，但***不承认，警察将李某带到派出所。最后让去验伤。当时不清楚是否还有别人看到现场。君安公司主张李某的证言能够证明确实是有打架事实存在的，证人能够清楚的说明当时的过程以及其受伤的部位并且在派出所的整个笔录中并没有明确的证据证明打架事实不存在。对于证人所述的公安机关虽然最后没有对***进行处罚是因为行政处罚涉及到限制人身自由及财产权利的，所以对事实的认定会更加谨慎，因此不予处罚是基于行政处罚法上对事实和证据的审查标准，并不是民事诉讼法以及民法上的审查标准。不处罚跟有无打人事实是没有必然联系的。结合本案的现有证据，完全可以依据高度盖然性的举证标准证明***与李某存在在工作场所打架的事实。若李某报假警，则根据《治安管理处罚法》第二十五条的规定，派出所会对其进行处罚。现派出所并没有对李某进行与此有关的处罚，也就不能判定是没有打架事实的。***质证认为：1.根据现场情形看，除了李某和***本人外没有相关无利害的第三人，也就是说李某本人在该起事件中存在利害关系，其证人证言证明效力不足以采信。2.君安公司并未证明李某的伤势与***之间存在因果关系，民事侵权责任是要包括侵权行为、损害后果因果关系和主观过错，现在没有任何法律上的因果关系能够证明李某的伤与***存在因果关系。综上，证人李某的证言没有证明效力，法院不应采信。本院认为，因李某是君安公司的工作人员，且李某证明的事实是其被***打伤，李某与君安公司间存在利害关系，与其证明的事实间存在利害关系，且君安公司未能提交其他有效的证据佐证李某证言的真实性，对李某出庭作证的内容本院不予采信。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：一、君安公司是否违法解除与***的劳动合同；二、君安公司是否应当向***支付未休带薪年休假工资1839.08元；三、君安公司是否应当向***支付延时加班费64,576.67元。

针对第一个争议焦点，本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，君安公司应当证明存在合法解除劳动合同的事实。君安公司提交的110接警记录及李某的急诊病历诊断书并不能证明***严重违反公司规章制度的事实。且大连市公安局中山分局东港派出所已出具的决定书载明了“……***殴打李某的违法事实不能成立……”，综上，因君安公司未能提交有效的证据证明其所主张***打架严重违反公司规章制度，原审法院认定君安公司系违法解除劳动合同，并应当支付违法解除劳动合同赔偿金24,000元并无不当，本院予以确认。但原审判决未对此项进行判决不当，本院予以纠正。

针对第二个争议焦点，本院认为，劳动者依法享有休带薪年休假的权利，君安公司主张因***严重违反公司规章制度，导致君安公司与其解除了劳动合同，造成公司未按原计划安排职工休年休假的责任在于严重违纪职工本人的主张无法律依据，原审法院认定君安公司应当向***支付未休带薪年假工资差额1839.08元并无不当，本院予以确认。但原审法院未对此项进行判决不当，本院予以纠正。

针对第三个争议焦点，本院认为，首先，***在本案中主张其工作24小时休48小时的工作模式，存在延时加班。君安公司对***曾存在上述工作时间模式认可。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”的规定，因双方按此模式工作已较长时间，***对此未提出异议，应当视为双方合法的变更了劳动合同中关于劳动时间的约定。其次，***的工作岗位为电工，工作环境设有桌椅、床等可供其休息的设施，原审法院认为该工作岗位与保安等岗位均系具有特殊工作性质的人员，在工作期间允许休息、睡觉，带有“值班”性质，不属于加班较为符合日常生活经验，并无不当。综上，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……”的规定，***未能提交有效的证据证明其存在加班事实，原审法院判令君安公司无需支付加班费并无不当，本院予以确认。

综上，君安公司与***的上诉请求均不能成立，但原审遗漏判项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初6724号民事判决第一项；

二、撤销大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初6724号民事判决第二项；

三、中合君安（大连）物业管理有限公司于本判决生效后十日内向***支付违法解除劳动合同的赔偿金24,000元；

四、中合君安（大连）物业管理有限公司于本判决生效后十日内向***支付未休带薪年休假工资1839.08元；

五、驳回中合君安（大连）物业管理有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费15元，合计25元，由上诉人中合君安（大连）物业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　于晓梅

审判员　　宁　宁

审判员　　刘婷娜

二〇二一年七月五日

书记员　　孙雨宁