安徽天兴金属结构有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖04民终588号

上诉人（原审被告）：安徽天兴金属结构有限公司，住所地安徽省寿县新桥国际产业园管委会一楼东侧，统一社会信用代码91340422082245844U。

法定代表人：柴成光，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高良富，安徽繁星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年2月27日出生，汉族，住安徽省寿县。

委托诉讼代理人：耿召军，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽省寿县金普建筑工程有限责任公司，住所地安徽省寿县寿春镇北门内西环城路，统一社会信用代码913415217467722500。

法定代表人：毕瑞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许鲁，安徽滨阳律师事务所律师。

上诉人安徽天兴金属结构有限公司（以下简称安徽天兴公司）因与被上诉人***、安徽省寿县金普建筑工程有限责任公司（以下简称寿县金普公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院(2017)皖0422民初2620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安徽天兴公司的委托诉讼代理人高良富，被上诉人***及其委托诉讼代理人耿召军，被上诉人寿县金普公司的委托诉讼代理人许鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安徽天兴公司上诉请求：一、一审判决改变了当事人的诉讼请求，认定事实不清、证据不足，程序违法,且侵犯了案外人利益，请求二审法院发回重审或改判驳回***一审全部诉讼请求；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决改变了一审原告***的诉讼请求。一审诉讼请求中***作为原告并未要求安徽天兴公司直接支付工程款，仅要求在欠付工程款范围内承担连带责任。一审判决改变了当事人的诉讼请求，没有法律依据，违反了当事人意思自治原则。二、一审判决安徽天兴公司作为发包方直接支付工程款，违反了合同相对性原则。安徽天兴公司与寿县金普公司有书面承包合同，***代表寿县金普公司与我司结算，但我司与***没有直接合同关系，一审判决直接给付工程款违反了最高院关于建工合同司法解释第26条规定，违反了合同相对性原则。三、气楼是施工中的变更工程，不是增加工程。***胡编乱造的气楼工程，实际上是我司钢结构厂房封顶的措施之一（其他材料不采光，气楼采光）。如果不是变更为气楼封顶，***按照合同包死价同样需要其他建筑材料封顶，且两种工程差价不大。变更气楼时***没有提出价格异议，同意建设并按合同包死价结算工程款，现在***要求系在合同价基础上再加上气楼价没有合同依据，与事实不符。如果法院判决我司必须承担气楼价款的话，也应当对两种封顶方式价格进行比对差额，多退少补，我司也向寿县人大反映该情况。四、关于土方价款147010.95元、气楼价款1218573.94元，系***单方委托制作，我司不认可。一审法院未向我司及代理人释明需重新鉴定。五、一审法院判决安徽天兴公司以借款方式支付工程款没有依据。***向案外人借款系实际施工人因自身资金不足向他人借款。我司作为借款担保人，依据借款合同替***偿还的借款利息14万元应当从***应得工程款中扣除。至于我司2016年8月26日结算时替***承担了借款利息36万元，系我司同情***实际情况，但不能据此推定我司以借款偿还工程款。六、一审法院认定事实中表述***为安徽天和羽绒制品股份有限公司施工了污水池并认定工程造价为12万元，又认定张文宇是我司的负责人，明显不当，缺乏事实依据。

***辩称，一、一审判决正确，并无不当。一审并无实质改变***的诉请，一审根据实际履行合同及结算均是***和上诉人直接进行，寿县金普公司没有参与，上诉人理由是不成立的。二、与第一点实质相同，根据最高院司法解释，可突破合同相对性原则，一审判决无误。三、气楼工程在一审已查明，图纸中并没有气楼，在图纸送审后，建设主管部门要求增加气楼，我们已经向一审法院提交图纸，在张文宇的通话中已经确定是增加的气楼。四、一审中***提交了审计报告，如果上诉人对该造价有异议，应该提出申请，提出反驳意见。五、一审中上诉人没有及时支付***的工程款，张文宇通过其关系介绍人把款项借给***，上诉人（实质是张文宇）提供担保，后上诉人直接将款项还给出借人，同意解除***的债务人责任和上诉人的担保人责任，实质以这种形式支付***工程款。因此14万利息是上诉人从万亚梅和李国栋产生的利息。六、一审过程中上诉人认可张文宇的身份。

寿县金普公司辩称，一审法院事实认定清楚，判定我司不承担工程款正确，不予支持上诉请求。

***一审提出诉讼请求：一、判令寿县金普公司支付***工程款2728304.90元及利息89010.90元；二、判令安徽天兴公司在未付工程款范围内承担连带支付责任；三、判令安徽天兴公司赔偿***损失250000元；四、被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2014年8月6日，安徽天兴公司与寿县金普公司签订《建设工程施工合同》一份，安徽天兴公司将位于寿县新桥国际产业园的1＃、2＃、3＃厂房发包给寿县金普公司建设施工。寿县金普公司又将该工程全部包给***实际施工。合同约定，安徽天兴公司1＃、2＃、3＃厂房土建、钢构工程面积38070平方米。按每平方米460元与寿县金普公司结算（不含水电、消防、外装饰）。付款方式，主钢构进场付总工程款35%，屋面瓦进场付总工程款30%，主体工程结束付工程款30%，主体工程结束后一年内付工程余款5%。***于2014年8月18日组织人员、物资进场施工，2＃厂房于2015年4月20日施工结束，1＃厂房于2016年9月底施工结束，3＃厂房没有建设，2016年10月28日竣工验收合格。2016年8月26日结算无争议价款12457720元(钢结构厂房价款11680320元、图审勘探设计100000元、防火涂料317400元、利息360000元)；有争议工程土方价款147010.95元，气楼价款1218573.94元；防雷、水电工程由实际施工人李泽元施工。安徽天兴公司辩称已支付11835000元，***对其中的与安徽天和羽绒制品股份有限公司120000元往来账、归还万亚梅2100000元借款中100000元利息、归还李国柱240000元借款中40000元利息不予认可。在施工过程中，安徽天兴公司要求原告为其关联公司安徽天和羽绒制品股份有限公司施工了污水池，造价约120000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、寿县金普公司是否应承担责任。***是实际施工人，寿县金普公司和安徽天兴公司合同内工程款为11680320元，已付11575000元，剩余105320元，因***同意从未付工程款中扣除税款450000元，合同范围内工程款应视为付清，大部分工程款是***与安徽天兴公司负责人张文宇直接进行结算，增加工程寿县金普公司未参与，故***要求寿县金普公司承担责任没有依据。***是无资质借用寿县金普公司资质的实际施工人，工程竣工并验收合格，安徽天兴公司尚欠工程款未付，故该公司应将剩余工程款支付给实际施工人***。2、气楼是否是增加的工程。根据原告提供的合同、图纸，证明气楼应是增加的工程。3、土方价款147010.95元，气楼价款1218573.94元是否认定。土方工程价款安徽天兴公司有异议，但未申请鉴定；气楼工程安徽天兴公司不认可是增加的工程，法院要求该公司如对气楼价款有异议应在规定的时间申请重新鉴定，但该公司未申请重新鉴定；根据证据规则反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故对***提供的土方、气楼价款予以认定。4、***4200000元借款利息，安徽天兴公司是否应该承担责任。***诉称是安徽天兴公司以借款方式支付其应付工程款，利息应由安徽天兴公司承担。一审法院认为，该借款发生于2015年4月8日至2016年10月9日，按照施工进度安徽天兴公司应支付***部分工程款。安徽天兴公司是以借款支付应付***工程款，2016年8月26日结算安徽天兴公司已承担360000元利息，故安徽天兴公司付款中支付万亚梅100000元利息、李国柱40000元利息不应抵作工程款。综上所述，***要求寿县金普公司承担责任不予支持。***要求安徽天兴公司支付土方款、气楼款及剩余工程款，予以支持。***要求支付逾期付款利息，符合法律规定，予以支持；合同约定5%工程款在工程结束后一年内支付，2016年9月底工程结束后一年内的利息，按所欠工程1798304.89元，减去总工程款13823304.89元乘以5%为基数计算；一年后利息按所欠工程款1798304.89元为基数计算；利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%计算。***要求安徽天兴公司赔偿250000元损失，因未提供证据加以证明，不予支持。***要求安徽天兴公司承担为安徽天和羽绒制品股份有限公司施工的污水池120000元工程款，因与本案不是同一法律关系，本案中不予支持，应另外处理。安徽天兴公司支付的款项中***与安徽天和羽绒制品股份有限公司往来账120000元不应抵作工程款。水电、防雷由实际施工人李泽元施工，***同意该工程款由李泽元与安徽天兴公司另行结算，予以准许。***同意扣除税费450000元，予以准许。***与安徽天兴公司的涉案工程款为工程主体工程款12457720元、土方工程款147010.95元、气楼工程款1218573.94元，合计13823304.89元。安徽天兴公司支付的工程款11835000元款项中扣除与涉案工程无关的安徽天和羽绒制品股份有限公司往来账120000元，及支付给万亚梅100000元利息、李国柱40000元利息，安徽天兴公司总计支付的工程款为11575000元。故涉案工程款13823304.89元扣除安徽天兴公司已支付的工程款11575000元及***应支付的税费450000元，安徽天兴公司还应支付***工程款1798304.89元。经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告安徽天兴金属结构有限公司于判决生效后十日内支付***工程款1798304.89元及利息48160.57元（以1107139.65元为基数，从2016年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%计算至2017年9月30日，此后利息按1798304.89元计算至判决生效后十日）；二、驳回原告***要求被告安徽省寿县金普建筑工程有限责任公司承担支付工程款的诉讼请求；三、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费31339元，减半收取15670元，由被告安徽天兴金属结构有限公司承担9187元，***承担6483元。

二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审。本院认证意见与一审一致。

二审中，为查明案件事实，本院调取两份证明并做一份谈话笔录：2018年6月1日安徽金江建筑规划设计有限公司《证明》、2018年6月11日安徽嘉华工程管理咨询有限公司《证明》、2018年6月11日安徽嘉华工程管理咨询有限公司涉案工程评估人员郭祥《谈话笔录》。安徽天兴公司质证认为，关于郭祥的谈话笔录及安徽嘉华工程管理咨询有限公司《证明》的真实性无异议，关于气楼不是增加工程，笔录中可以看出鉴定意见是错的。关于设计图纸，因为不是我司委托的，所以图纸无效，应该以建设部门备案为主。***质证认为，对证据三性均无异议，气楼造价合法有据，可以证明签订合同时不包括气楼，这与后期实际负责人张文宇录音中承认气楼造价另行鉴定也是一致的。本院认为，由于涉案合同签订前的施工图纸（2014年7月28日）没有盖章，本院向出具该图纸的部门核实，可以证明该施工图纸及建设部门备案的施工图纸均由该公司设计，即2014年7月28日设计施工图纸（未包含气楼）；2014年8月6日安徽天兴公司与寿县金普公司签订《建设工程施工合同》，寿县金普公司将工程包给***实际施工；2015年1月备案施工图纸（包含气楼）。综上，可以认定气楼系签订施工合同之后增加的工程，气楼造价未含在施工合同中。本院对气楼评估结论的真实性予以确认。

本院二审对一审查明的除安徽天和羽绒制品股份有限公司污水池一节以外的事实予以确认。

二审双方当事人之间的争议焦点为：一、一审判决上诉人直接支付工程款在程序上及实体上是否妥当。二、气楼是否属于增加工程及气楼价款、土方价款如何认定。三、一审对上诉人以借款方式支付工程款及污水池的认定是否妥当。

针对上述争议焦点，本院分析评判如下：

一、一审判决上诉人直接支付工程款在程序上及实体上是否妥当。本案中，安徽天兴公司作为发包方，虽与寿县金普公司签订《建设工程施工合同》，但寿县金普公司并未实际施工，而是由***具体组织施工。***与安徽天兴公司就涉案工程施工、变更、工程进度款支付、结算等均直接沟通协商及运作。一审法院在当事人诉请与判项方面存在瑕疵，但考虑到本案上述工程实际情况，判决由欠付工程款的发包方直接给付实际施工人剩余工程款并无不当。

二、气楼是否属于增加工程及气楼价款、土方价款如何认定。

本案中，涉案工程合同签订时间为2014年8月6日，涉案工程先期图纸制图时间为2014年7月，后期图纸制图时间为2015年1月。通过图纸比对，可以证明建设工程施工合同中未涉及的气楼是在合同签订之后增加的工程。关于上诉人认为气楼封顶与其他材料封顶价格差异不大及即使加上气楼封顶价格也应当扣除与其他材料封顶价格差一节，本院认为，上诉人对其上诉理由应当承担举证责任，但上诉人并未证明，故应当承担不利后果，对此节上诉理由不予采纳。

关于气楼价款、土方价款如何认定一节，本院认为，就土方、水电、防雷子项目，安徽天兴公司一审庭审对***证据八通话书面文字整理是认可的，结合双方均认可的决算表中记载的土方、水电、防雷子项目备注中载明的“待审计工程”，可以印证关于土方价款一节双方就另行审计决算是有合意的。关于气楼价款一节，上文已论述属于合同外增加工程。涉案工程决算表系2016年8月26日形成，而工程竣工日期为2016年10月28日，故涉案工程决算时工程并未完工。本院认为，该决算表载明仅系合同约定的全部工程造价，故不能作为双方工程量全部决算的依据，上诉人关于双方工程已决算清楚和不欠付工程款的理由不予采纳。关于上诉人认为气楼、土方价款的鉴定系***单方委托，一审法院并未向其释明可以重新鉴定一节，本院结合一审法院2017年10月11日的谈话笔录，可以认定张文宇在安徽天兴公司的身份和已告知7日内可重新鉴定，故对其此节的上诉理由不予采纳。

三、一审对上诉人以借款方式支付工程款及污水池的认定是否妥当。

关于是否存在上诉人以借款方式支付工程款一节，本院认为，结合建设工程施工合同的工程款支付时间节点，及借款合同和担保情况以及工程决算表中载明利息负担情况分析，可以认定安徽天兴公司在应付工程款节点到期时，存在以借款方式支付工程款情况。一审法院从实际借款用途及负担利息的情况出发，认定安徽天兴公司付款中支付14万元利息不应抵作工程款一节，并无不当，予以维持。

关于污水池处理一节，本院二审中当庭询问***，其表示目前污水池造价如何得来暂无合同和造价依据，故一审法院在认定不予支持另案处理的情况下，却在认定事实部分就此节的表述缺乏事实依据，本院对一审查明事实部分中关于“在施工过程中，安徽天兴公司要求原告为其关联公司安徽天和羽绒制品股份有限公司施工了污水池，造价约120000元”一节予以删除纠正。

综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，虽关于污水处理池一节事实认定存在瑕疵，但裁判结果正确，故对安徽天兴公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31339元，由安徽天兴金属结构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　永

审判员　焦　波

审判员　魏　宁

二〇一八年七月九日

书记员　李丹丹

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。