辽宁某某市政建设工程有限公司、沈阳经济技术开发区开发集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2022）最高法民终245号 上诉人（一审原告）：辽宁**市政建设工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈阳高新技术产业开发区浑南产业区世纪路1号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何**，该公司法务。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：沈阳经济技术开发区开发集团有限公司，住所地辽宁省沈阳经济技术开发区花海路28号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京大成（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京大成（沈阳）律师事务所律师。 上诉人（一审第三人）：***强生态农业有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区大*****。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：尹曌一，辽宁溪远律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：沈阳经济技术开发区管理委员会，住所地辽宁省沈阳经济技术开发区中央大街27号。 负责人：***，该委员会主任。 委托诉讼代理人：**，辽宁名望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**韬，辽宁名望律师事务所律师。 上诉人辽宁**市政建设工程有限公司（以下简称**公司）、沈阳经济技术开发区开发集团有限公司（以下简称开发集团）、***强生态农业有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人沈阳经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2018）辽民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人何**、**，上诉人开发集团的委托诉讼代理人**、**，上诉人**公司的委托诉讼代理人***、尹曌一，被上诉人开发区管委会的委托诉讼代理人**、**韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.判决开发集团和开发区管委会连带支付工程价款128,880,716.12元及其利息（自2013年9月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，暂计至上诉之日已产生利息55,438,304.86元）和违约金（自2016年9月1日起至2016年10月1日止，按日万分之零点五计算；自2016年10月1日起至2016年10月31日止，按日万分之一计算；自2016年10月31日起至实际履行之日止，按日万分之二计算，暂计至上诉之日已产生47,879,186.04元）。2.判决开发集团和开发区管委会连带支付绿化养护费478,627,269.60元（以一审判决的养护费标准13,793,983.25元/年+主张增加的养护费43,837,803.68元/年，自2013年5月9日起至实际履行之日止，暂计至上诉之日的数额为114,773,498.99元+363,853,770.61元=478,627,269.60元）及其利息（自2014年5月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）和违约金（自2016年9月1日起至2016年10月1日止，按日万分之零点五计算；自2016年10月1日起至2016年10月31日止，按日万分之一计算；自2016年10月31日起至实际履行之日止，按日万分之二计算）。3.判决开发集团和开发区管委会连带支付蚂蚁王国分项工程的工程款104,829,500.00元（判决数额69,829,500.00元+已付款数额35,000,000.00元）及其利息和违约金。利息和违约金暂计至上诉之日为91,737,897.01元。4.由开发集团和开发区管委会承担全部一审案件受理***定费及二审上诉费。事实和理由：（一）一审法院认定双方实际履行的是分期付款合同属适用法律错误。1.案涉《开发区“S.U”滨河景观带建设工程投融资建设移交及回购合同书》（以下简称BT合同）是通过招标代理公司按照法定招投标程序签订的，且经过了备案，合法有效。2.签订《开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程合同书》（以下简称分期付款合同）没有经过任何法定变更程序，并非双方当事人真实意思表示，是无效的。（二）BT合同明确约定了工程价款的利息计算标准和逾期付款的违约金及计算标准，该利息不是逾期违约付款产生的利息，而是垫付工程融资利息，故本案的违约金与利息不是选择关系，而是并存关系。（三）开发区管委会应对案涉工程款及其利息、违约金和绿化养护费及其利息、违约金承担连带责任。1.沈阳经济技术开发区开发集团公司规划建设部并不具有民事主体资格，是以开发区管委会的名义从事招标活动。合同履行过程中，开发区管委会工作人员以开发区管委会的名义与**公司履行各种工程建设的手续和程序。案涉工程最终由开发区管委会接收。2.因案涉工程，开发区管委会各职能部门成立多个相关机构，召开多次会议并形成政府会议纪要。3.开发集团与开发区管委会是两块牌子一套体制，人格混同。4.开发集团注册资金35500万元，未经法定验资机构出具验资证明文件，没有实际出资的记录证明，开发区管委会应在未出资35500万元本息范围向**公司承担补充责任。5.开发集团资本不足，恶意签订严重超注册资本的合同，明显恶意对外负债。6.开发区管委会作为开发集团实际控制人，过度滥用支配权。（四）二审法院应根据实际情况调整绿化养护费标准。因绿化地带土壤沙化严重，**公司调整了绿化方案，通过加大浇水次数，以保证绿化的成活率。鉴定机构仅适用招标控制价作出司法鉴定意见，造成司法鉴定的年养护费偏低。（五）蚂蚁王国雕塑与城堡、浑河西峡谷雕塑单项工程（以下简称蚂蚁王国及浑河西峡谷雕塑工程）应并入本案一同审理，并由开发集团和开发区管委会支付相应工程款。（六）本案应当由开发集团和开发区管委会承担一审案件受理费和全部鉴定费。后**公司在庭审中对第3项上诉请求作出变更，仅请求二审法院明确开发集团、**公司、蚂蚁王国及浑河西峡谷雕塑工程分包人**三方对蚂蚁王国及浑河西峡谷雕塑工程部分款项的支付顺序，且不同意二审对此部分进行调解。 开发集团辩称，（一）**公司多项上诉请求，已经超出上诉期，不应予以审理和认定。**公司一审中已明确表示撤回对于蚂蚁王国及浑河西峡谷雕塑工程的诉讼请求，对于**公司新增的此部分上诉请求，不予认可。（二）案涉BT合同已经解除，分期付款合同有效并实际履行，本案应依据分期付款合同的约定进行结算。案涉工程并不需要**公司进行融资，而是由开发集团分期拨付工程款。BT合同未实际履行。（三）**公司主张支付违约金不应得到支持。1.开发集团不存在违约行为。**公司在工程完工后，迟迟不提交相关竣工验收材料，导致工程缺少关键材料而无法完成竣工验收。根据合同约定，开发集团的付款义务应是在工程竣工验收后即2018年8月。但实际上，开发集团超额提前支付工程款，不存在逾期付款情形。2.贷款利息和违约金不能同时主张。**公司主张开发集团应支付的贷款利息和违约金均基于开发集团的同一行为，即未按期支付全部工程款。银行同期贷款利息足以填补其损失，按照**公司主张将导致损失重复计算。（四）**公司主张绿化养护费及其利息、违约金没有事实和法律依据。1.保修期内的绿化养护费用已纳入鉴定范围，不应单独计算。案涉两份合同均未约定保修期结束后应由**公司进行绿化养护。2.**公司并未提供充分证据证明其进行了养护。一审中**公司提供的证据，不足以证明其自保修期结束后持续提供绿化养护服务。3.绿化养护工作已委托其他公司进行。4.鉴定意见在公信工程管理有限责任公司（以下简称公信公司）对绿化养护部分工程量未出具报告的情况下，以辽宁中天运工程造价咨询事务所有限公司（以下简称中天运公司）报告中载明的工程量为准进行计取，属于鉴定依据错误。5.**公司上诉主张增加绿化养护费用，没有任何依据。（五）不应以另案判决内容作为认定蚂蚁王国及浑河西峡谷雕塑工程造价的依据。1.**公司以何种价格分包该部分工程，与开发集团无关。根据合同相对性原则，开发集团应依据双方签订的合同支付**公司工程款。2.**公司在一审中，申请对于该部分工程按照招标控制价进行鉴定，鉴定机构已作出鉴定结论，应作为该部分工程款的结算依据。（六）开发区管委会不应承担连带责任。本项目的招标人、合同签订主体均为开发集团，与开发区管委会无关。 开发区管委会辩称，请求二审法院依法驳回**公司诉讼请求。案涉工程因**公司自身原因导致验收推迟、结算拖延。一审起诉时**公司三次变更诉讼请求，是拖延诉讼的行为。开发集团与开发区管委会没有直接关系，1992年开发集团成立，2010年改制，开发集团投资人是开发区国资委办公室，后转让给开发区国资委。开发集团早已脱离开发区管委会的管理和领导。本案市政设施建设是国家投资行为，对于国有资产的走向和处置，开发区管委会作为监管者有义务和权利进行审计并全程进行监督，是政府实施的行政行为，不受民事法律关系调整。关于鉴定费，一审法院委托鉴定机构使用公信公司及中天运公司的审计报价作出鉴定结论，向开发集团进行二次收费，是没有道理的。关于诉讼费，诉讼形成的原因是**公司没有进行验收、结算导致无法支付尾款，不配合第三方工作，开发区管委会不应承担。 开发集团上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判驳回**公司的全部诉讼请求；2.撤销一审判决中第34页第二段“（二）蚂蚁王国主题公园及浑河西峡谷雕塑工程量及造价”，“以另案生效判决确定的工程造价为准”的认定；3.判令**公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审鉴定意见存在错误。1.距西峡谷公园最远的沥青混凝土公司为18公里，一审法院直接采用招标控制价中沥青混凝土运距50公里的不合理综合单价计取相关费用（涉及金额1,247,959.92元）不合理，请求二审判决予以扣除。2.根据《关于建设工程人工费实行动态管理的通知》（辽住建[2011]380号），辽宁省2013年第二季度建筑、装饰、安装、园林、房屋修缮工程人工费指数为31%，市政工程人工费指数为21％。招标控制价在编制时出现了错误，但鉴定机构未予调整。3.一审法院对案涉工程中的绿化工程部分不合理项及错误工程量的计取费用是错误的（涉及金额72,851,673.51元），公信公司出具的工程量审核报告里没有此笔费用所涉及的工程量。4.因工程合理造价发生变化，其它费用（监理费、设计费）相应减少2,772,533.33元，一审法院应予调整。5.**公司提供的竣工图实际是坡地种植草工程（BSD-三维绿色铠甲喷播草）的竣工图，该部分工程费用已经计入鉴定机构作出的鉴定意见中。鉴定机构将HP-FGM喷播草11,004,905.05元计入鉴定金额中是错误的。HP-FGM喷播草项目涉及的设计费、监理费及项目管理费583,259.97元不应得到一审法院的支持。（二）一审法院对案涉工程部分费用认定错误。1.一审法院没有采用鉴定意见，在一审判决中直接增加15,247,956.86元，二审判决应予以扣除。2.项目管理费只可能存在于BT合同中，案涉建设工程施工合同不存在项目管理费，一审法院不应支持**公司主张的项目管理费6,521,970.29元。3.鉴定意见认定的安全文明施工措施费应包含施工便道费。一审法院对施工便道费5,549,739.72元予以支持，是错误的。4.一审法院认定绿化养护工程的施工费过高。在2015年4月22日至2021年2月6日开发集团已通过公开招标方式为案涉项目后期养护确定了四家中标单位。**公司提供的证据不足以证明其自保修期结束后持续提供了绿化养护服务。（三）开发集团不应向**公司支付逾期付款的利息。案涉工程实际竣工验收时间为2018年8月。因**公司迟延交付竣工验收材料，导致审计无法进行，违约在先，开发集团无违约行为。（四）一审法院漏判蚂蚁王国及浑河西峡谷雕塑工程费用，应予纠正。（五）本案诉讼费、鉴定费不应由开发集团承担。开发集团实质上为守约方，案涉工程剩余工程款未支付的原因在于**公司怠于履行合同义务，作为守约方的开发集团不应承担本案的诉讼***定费。后开发集团在庭审中对第（一）项关于鉴定意见部分作出变更，明确表示认可依据招标控制价作为案涉工程的结算依据；对第（四）项关于蚂蚁王国及浑河西峡谷雕塑工程部分作出变更，主张二审不应对该部分进行审理，但请求二审依据本案鉴定意见对该部分工程造价进行确认，并同意依据本案鉴定数额进行调解。 **公司辩称，开发集团在公信公司审核工程量以及中天运公司编制招标控制价两个阶段均没有提出异议，一审委托的鉴定机构瑞丰工程管理有限公司（以下简称瑞丰公司）对开发集团的异议已逐项给予了答复。（一）关于开发集团不认可一审判决直接调增15,247,956.86元问题。该部分金额为鉴定机构复议后调减的金额，系错误调减，同工不同价。一审法院将该部分调减金额作出重新调回的处理，属人民法院裁判权的正常行使。（二）关于开发集团主张扣除1,247,959.92***混凝土运距50公里综合单价取费的问题。双方当事人在公信公司审核工程量阶段均认可这一工程量，且该沥青混凝土交易已实际发生。（三）关于鉴定意见中人工动态调整应否按照市政工程定额标准予以计取费用的问题。中天运公司为开发区管委会委托，依据有关会议纪要，该部分人工动态调整应依据中天运公司编制的控制价中人工动态调整费率计取。（四）关于一审法院对绿化工程部分的计取费用问题。一审法院对该部分工程造价认定事实清楚，应予维持。公信公司在工程量审核阶段，对绿化工程工程量中的***1绿化工程中蒙古栎工程量进行了审核，瑞丰公司以此为依据计算出了对应的部分绿化工程量。（五）关于因工程造价发生变化，其他费用（监理费、设计费）应否相应减少的问题。设计费、鉴定费等其他费用是以实际发生的工程量总价按比率进行计取的，并无错误。（六）关于辽宁天泰投资项目管理有限公司（以下简称天泰公司）收取的项目管理费应否计取的问题。**公司依据BT合同约定，成立天泰公司，并与之签订《建设工程项目管理委托服务合同》。天泰公司参与工程施工管理，付出了实际劳务。鉴定机构依据上述证据材料计算的项目管理费，符合双方约定的事实。（七）关于安全文明施工措施费是否包含施工便道费的问题。根据《建筑工程安全防护、***施施工费及使用管理规定》（建办[2005]89号）第3条、第4条的规定以及根据该文件附表所列清单，所谓“临时设施费”仅包括现场办公生活设施、施工现场临时用电（配电线路、配电箱开关箱、接地保护装置），不包括施工便道费用。（八）关于将HP-FGM喷播草项目的鉴定金额计入项目总造价是否正确的问题。HP-FGM喷播草项目已实际施工完毕，公信公司已进行现场鉴定并将该部分工程写入工程量审核报告。**公司已向法院提供了该项目的竣工图纸，双方无争议。（九）关于开发集团应否向**公司支付逾期付款利息的问题。《开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程竣工验收报告》记载：竣工验收日期为2013年8月31日。一审判决从2013年9月1日开始计息是正确的，在此之前开发集团仅支付了1202万元。剩余工程资金是**公司从银行贷款，必然产生贷款利息，本案违约金与利息是并存关系。（十）关于一审认定的绿化养护工程金额是否正确的问题。**公司是案涉工程绿化养护项目的实际施工人，包括绿化养护工程在内的部分工程至今未整体移交。开发集团没有充分证据证实其委托案外人进行了后期绿化养护。（十一）关于本案诉讼费、鉴定费的承担问题。开发集团、开发区管委会对纠纷形成存在过错，应当由开发集团、开发区管委会承担全部鉴定费及案件受理费。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，并对**公司案涉工程的实际造价委托鉴定机构重新鉴定；2.依法将遗漏工程部分计入工程造价；3.依法判决由开发集团、开发区管委会直接支付**公司工程款；4.本案全部诉讼费用由被上诉人共同承担。事实和理由：（一）一审法院以《开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程造价鉴定意见书》作为案涉工程实际造价结算依据，不具有事实及法律依据。一审法院对**公司提出的“鉴定结论复议申请”，即遗漏工程部分、依据公平原则重新鉴定部分，未予采纳和答复。（二）**公司应以有独立请求权的第三人参加诉讼，但在审判过程及判决书认定等方面并未体现，严重侵犯了**公司的合法权益。判决没有体现**公司应得工程款的数额。（三）一审法院遗漏关键证据，造成本案工程造价缺乏事实依据，程序违法，严重损害**公司合法权益。一审法院遗漏认证单一份，公信公司当庭认可该认证单合法有效，其中槐树72棵、**234棵。遗漏葡萄40棵、攀援植物支架水泥桩15个，可现场查证。上述工程量未列入造价，存在漏项问题。 **公司辩称，从合同相对性之法律关系分析，无论是BT合同还是分期付款合同，**公司只是分项目工程的承包人（分包人），其无权向开发集团主张权利；从结算顺序上，显然是**公司与回购人或者发包人（建设单位）结算之后，才能与**公司再结算；从诉讼程序分析，**公司只能是无独立请求权第三人，其不能直接向回购人或者发包人开发集团、开发区管委会主张权利（其也不是司法解释规定的实际施工人，无法突破合同相对性原则的限制）。一审判决并未直接判令**公司承担任何责任，依据民事诉讼法解释的规定，**公司并无上诉权，其上诉应予以驳回。 开发集团辩称，**公司作为不承担民事责任的无独立请求权第三人，无权提出上诉。本案分期付款合同的主体为发包人开发集团与承包人**公司，仅在两者之间产生约束力。**公司并非该合同主体，不能突破合同相对性原则，其对本案诉讼标的没有独立请求权。依据**公司与**公司订立的《工程承包合同》，**公司主张工程款的前提是建设单位即开发集团最终审定结算案涉工程。**公司主张工程款的条件尚不具备，无权在本案中主张权利。 开发区管委会辩称，合同相对性非常明确，**公司与**公司之间的协议，与开发集团、开发区管委会无关，**公司不是本案诉讼主体。 **公司向一审法院起诉请求：1.请求判令开发集团、开发区管委会依BT合同向**公司给付尚欠回购价款￥627,864,917.26元及后续绿化养护费（自2018年7月至实际履行之日止。其中尚欠回购款中所包含绿化单项工程的养护费、浇水费、涂白费、人工费等绿化养护费，暂计算至2018年7月；该尚欠回购款不含蚂蚁王国及浑河西峡谷雕塑工程部分回购款，因该部分单项工程承包人**欲对本案提起诉讼主张权利，待该案审结生效后，根据具体情况另行主张权利）；2.请求判令开发集团、开发区管委会依合同约定按尚欠回购款￥627,864,917.26元及后续绿化养护费给付相应利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2013年9月1日开始计算至实际履行之日止）；3.请求判令开发集团、开发区管委会按照回购款分三期给付相应比例的未付款额，分段按约定标准支付相应的违约金及后续绿化养护费（分别从2014年3月1日支付基数35%，扣除已付额；2015年9月1日支付基数45%，扣除已付额；2016年9月1日支付基数20%，按分期分段相应未付款额，自应付日的次日开始计算至实际履行之日止）；4.请求开发集团、开发区管委会承担本案的全部诉讼费用等。 后**公司变更诉讼请求为：1.请求判令开发集团、开发区管委会依BT合同向**公司给付尚欠回购价款￥637,784,501.56元及后续绿化养护费（自2018年7月至实际履行之日止。其中尚欠回购款中所包含绿化单项工程的养护费、浇水费、涂白费、人工费等绿化养护费，暂计算至2018年7月；该尚欠回购款包含蚂蚁王国及浑河西峡谷雕塑工程，**公司已支付承包人**3250万元工程价款，因该单项工程承包人已就上述单项工程提起诉讼主张权利，待该案审结生效后，多退少补，根据具体情况各自另行主张权利）；2.请求判令开发集团、开发区管委会依合同约定按￥997,804,501.56元及后续绿化养护费给付相应利息（依据总价款额扣除分期已付款额所得尚欠价款额分段按中国人民银行同期贷款利率，自2013年9月1日开始计算至实际履行之日止）；3.请求判令开发集团、开发区管委会按照回购价款￥997,804,501.56元及后续绿化养护费为基数分段按约定标准支付相应的违约金（分别从2014年3月1日支付基数35%，扣除已付款额计算；2015年9月1日支付基数45%，扣除已付款额计算；2016年9月1日支付基数20%计算，按分期分段相应未付款额，自应付日的次日起开始计算至实际履行之日止）。 一审法院认定事实如下：2011年10月，开发集团以其设立的沈阳经济技术开发区开发集团规划建设部为项目招标人，对开发区“S.U”滨河景观带建设工程BT投资人进行公开招标。经过评标委员会评审，**公司被确定为中标人，负责投资建设开发区“S.U”滨河景观带项目。2011年10月23日，甲方（回购人）开发集团与乙方**公司（投资人）签订一份BT合同。该合同约定，案涉工程为开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程，甲方开发集团是经开发区管委会授权，并由开发区管委会确定的开发区“S.U”滨河景观带建设工程的最终项目业主。甲方决定开发区“S.U”滨河景观带建设工程采用投资建设-回购模式（即BT方式）进行建设，开发集团为项目的回购主体。该合同1.1条本工程范围约定，开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程具体内容为：1.浑河橡胶坝(高2.5米，长300米)；2.景观护堤（景观平台，高20米，长4000米，为混凝土浇灌）；3.机动车道路（宽9米，长6000米，沥青混凝土）；4.绿化工程（300万平方米，种植树木30万，**5000立方米）；5.六岛固定整形；6.雕塑工程三处；7.石方工程等甲方提供的施工图设计文件所示的全部施工内容。以上内容按甲方提供的施工设计图和招标文件指定的范围为准。 该合同第3.3条约定：投资人的主要义务（1）在建设期内自行承担费用和风险，负责进行项目的投融资建设和移交；(2)根据协议约定将项目的所有权利、所有权和权益移交给回购人或其指定机构；（3）及时足额的按回购人的书面划款通知，将款划至本项目工程银行账户。回购人的主要义务（1）及时接收项目的所有权利、所有权和权益的移交；（2）及时足额的拨付回购资金。 该合同第4.1条约定：投资人负责本项目工程的建设及移交的全部资金（乙方进场施工前已发生的前期费用和财政补助资金除外）的筹措。 该合同15.1条约定：（1）投资人应在2013年8月30日前将本项目工程全部竣工验收合格并移交调试使用；（2）由于非投资方原因造成投资方不能在2013年8月30日前将本项目全部工程竣工验收合格并移交调试使用，应视为2013年8月30日为投资方本项目全部工程整体移交日。 该合同18.1条关于回购款的组成约定：协议回购价款暂定为60,000（包含财务费用）万元，以工程合同金额、经审计后的增减金额、甲方掌握使用的费用、资金占用费组成。具体如下：工程总价款金额暂定60,000万元，最终工程包干总造价需在2013年8月30日前经双方商定后，以开发区管委会投资项目评审中心审核的造价为准，最终合同包干总造价另行签订补充协议。建设期利息，不计取。回购期利息，从进入回购期之日起分段计算利息。基数按照当期尚未支付的建筑安装工程费和甲方掌握使用的费用总额之和计算。建筑安装工程费的5%作为质量保修金，质量保修期内不计算利息。利率按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，利息计算根据在回购期内当期实际占用时间计算。合同第19.1.1条回购款的支付约定：工程或单项工程竣工验收后，回购人按三年回购期，分3次将工程回购款支付到投资人指定的账户。第一次回购，支付预计在工程交付使用半年后，支付回购基数的35%；第二次回购，支付第一次回购款满一年半后，支付回购基数的45%；第三次回购，在工程交付使用满三年，支付剩余回购基数、回购期资金利息及融资回报费。建筑安装工程的5%作为质量保修金，质量保修期内不计算利息。 该合同19.3条关于支付延误约定：如果回购人延误支付回扣款，则回购人应向投资人支付逾期违约金，具体计算如下：（1）逾期30天以内的，每日支付当期回购款的万分之零点五作为逾期违约金；（2）逾期31-60天以内的，每日支付当期回购款的万分之一作为逾期违约金；（3）逾期60天以上的，每日支付当期回购款的万分之二作为逾期违约金。 2011年10月23日，甲方沈阳经济技术开发区开发集团公司规划建设部与乙方**公司签订分期付款合同一份。该合同约定：甲方经开发区管委会授权，是开发区管委会确定的开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程最终甲方。甲方决定开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段建设项目采用分期付款模式进行建设，沈阳经济技术开发区开发集团公司规划建设部为项目的投资建设主体。 该合同3.1条约定，依照本合同的规定，甲方授予乙方以下独家的权利对开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程进行施工建设。 该合同3.4条约定，乙方的主要义务是在遵循本合同规定之前提下，乙方应在建设期内负责项目的建设。甲方的主要义务是在遵循本合同规定之前提下，甲方应：（1）及时对项目进行验收。（2）及时、足额地拨付工程款。（3）提供详实的设计施工图纸。（4）甲方负责前期移民、征地等工作，并按约定时限提供完整的施工场地。 该合同3.6条约定，甲方原则上应在2011年12月31日前完成本项目工程范围内所有工程的施工图设计和按开发区管委会规定的前期工作程序，达到工程开工条件。乙方应确保合同内的工程在2013年8月30日前全部完工。除非依据本合同第3.7条延长施工期和第11条终止合同，预期施工期为20个月。 该合同17.1条工程款的组成约定，本合同的工程价款暂定为人民币6亿元，以工程合同金额，经审计后的增减金额，甲方掌握使用的费用、资金占用费组成。具体如下：（1）工程总价款金额暂定6亿元，最终工程总造价需在2013年8月30日前经双方商定后，以开发区管委会投资项目评审中心审核的造价为准，最终合同总造价另行签订补充协议。该合同18.1.1工程款的支付约定：工程竣工后，甲方按4年期限付工程款，付款比例为4:3:2:1。即第一年付款至总合同额的40%，第二年付款至工程总造价（结算价）的70%，第三年付款至工程总造价（结算价）的90%，第四年付款至工程总造价（结算价）的余款。 该合同18.3条约定，如果甲方延误支付工程款，则甲方应向乙方支付逾期违约金，具体计算如下（1）逾期30天以内的，每日支付当期工程款的万分之零点五作为逾期违约金；（2）逾期31-60天以内的，每日支付当期工程款的万分之一作为逾期违约金；（3）逾期60天以上的，每日支付当期工程款的万分之二作为逾期违约金。合同第18.4条约定，乙方在规定的时间内向甲方或国家审计部门指定的机构提供工程审计所需资料。合同第26条约定，甲方未能按本合同约定向乙方支付款项时，除应立即支付外，还应支付延期部分资金的银行同期贷款（标准）利息。 2012年10月10日，沈阳经济技术开发区管理委员会办公室下发第67号《关于规范管理开发区BT项目的会议纪要》，内容为：8月25日上午，区常委、开发区管委会常务副主任***在奉达大厦二楼签约厅主持召开会议，专题研究加强大堤路、浑河西峡谷、细河悠谷、大青公园等BT项目规范管理工作。会议议定：……3.业主单位负责（有另行约定者除外）项目的设计工作，并将设计图纸一式数份同时交付招标办及BT投资人。BT投资人作为各类施工项目招标人，以邀请招标形式确定施工单位。BT投资人自行委托代理机构，根据业主单位交付的图纸编制清单。招标办负责委托造价机构，根据清单及图纸编制财政预算控制价，此价格作为BT投资人的计价结算依据。2013年3月，沈阳经济技术开发区审计局委托中天运公司对**公司施工的案涉工程编制招标控制价，中天运公司出具了招标控制价编制报告。 合同签订后，**公司对案涉项目进行了施工。开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程竣工验收报告显示，案涉工程开工日期为2011年10月26日，竣工验收日期为2013年8月31日。2018年1月，沈阳经济技术开发区审计局委托公信公司对**公司施工的案涉工程的工程量进行了审核，公信公司出具了工程量审核报告。关于**公司负责施工的绿化养护工程，根据绿化工程档案显示，最早的完工时间是2012年3月28日，最晚的完工时间是2013年5月8日。 2013年12月17日，**公司出具一份《关于合同遗失情况说明》，内容为：“我公司辽宁**市政建设工程有限公司与沈阳经济技术开发区开发集团有限公司签署的开发区‘S.U’滨河景观带建设工程投融资建设移交及回购，合同原件现已丢失，原合同作废，现以开发区‘S.U’滨河景观带建设工程‘S’段工程合同为新版正式有效合同，并双方执有。” **公司施工期间，开发集团向其拨付了部分工程款，工程款支付的具体情况是：2012年11月8日付款1002万元、2013年12月23日付款23,000万元、2014年12月26日付款2000万元、2016年1月13日付款2000万元、2016年2月1日付款8000万元。上述款项合计为360,020,000元。 一审法院审理中，**公司申请对其施工的案涉工程进行工程造价鉴定。经摇号一审法院委***公司对案涉工程的工程造价进行鉴定，瑞丰公司出具《开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程造价鉴定意见书》。2021年6月22日，瑞丰公司出具《开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程造价鉴定意见复议的回复》。2021年8月9日，瑞丰公司出具《开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程造价鉴定意见书当事人申请复议的回复的补正说明》，最终确定案涉工程无争议部分的工程总造价为452,823,465.83元。争议部分共14项，涉及的金额为52,096,857.13元（其中绿化工程按照一年计算）。 **与**公司、天泰公司、开发集团、第三人沈阳市西园绿化工程有限公司建设工程施工合同一案，沈阳市中级人民法院一审审理后作出（2021）辽01民初152号民事判决，该判决尚未发生法律效力。**公司主张（2021）辽01民初152号案件诉争的工程款中包括本案诉争的蚂蚁王国主题公园及浑河西峡谷雕塑工程工程量及造价。因此，**公司请求本案对该部分工程造价的认定以（2021）辽01民初152号一案生效判决确认的工程造价为准。 一审法院认为，案涉开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程系由开发区管委会使用财政资金建设的生态景观廊道基础设施项目，属于招投标工程。**公司中标后，对案涉工程进行了施工建设。本案工程系使用政府财政资金进行建设，对拨付给施工方**公司的工程款需要进行财政审计。在财政审计过程中，因诉讼双方对采用哪份合同进行结算发生争议，导致审计无法继续进行，案涉工程款无法结算。因此，本案的焦点问题是：一、案涉工程诉讼双方实际履行的是《开发区“S.U”滨河景观带建设工程投融资建设移交及回购合同书》即BT合同，还是实际履行的《开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程合同书》即分期付款合同；二、案涉项目应采用何种结算标准确定工程造价；三、案涉项目的工程总造价的数额如何确定，开发集团欠付**公司的工程款的具体数额，开发集团应支付**公司的绿化养护费的数额及利息问题；四、开发集团应否给付**公司拖欠的工程款利息；五、关于开发集团应否向**公司支付违约金的问题；六、关于本案中开发区管委会应否承担连带责任的问题。 一、关于第一个焦点问题。一审法院认为，针对案涉工程诉讼双方实际履行的是《开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程合同书》即分期付款合同，而非**公司主张的BT合同。具体理由如下： （一）本案开发集团和**公司先后签订两份合同，即BT合同和分期付款合同。**公司主张双方实际履行的是BT合同，而开发集团主张双方实际履行的是分期付款合同。经一审法院审查，BT合同约定的模式为建设—移交，即由**公司按合同的约定负责项目投融资、工程建设全过程的组织和管理，并承担期间的风险。**公司按约定将本工程建成竣工移交后，开发集团按BT合同约定的价款回购案涉项目。而分期付款合同则约定，滨河景观带建设工程“S”段建设项目采用分期付款模式进行建设。工程竣工后，甲方按4年期限付工程款，付款比例为4:3:2:1。实际履行中，开发集团向**公司拨付了部分工程款，2012年11月8日付款1002万元，2013年12月23日付款23,000万元，2014年12月26日付款2000万元，2016年1月13日付款2000万元，2016年2月1日付款8000万元。对开发集团在施工过程中拨付工程款的事实和拨付工程款的数额，**公司予以认可。对本案工程的建设，两份合同分别约定了不同的模式。从现有证据看，本案并不存在由**公司独立对项目进行投融资建设并由开发集团进行回购的事实。实际上，案涉工程项目也并非采用建设—移交的模式进行建设，而是依据分期付款合同之约定，由开发集团在项目建设中向**公司分期拨付工程款，**公司负责对案涉项目进行施工建设。显然，**公司主张，本案双方实际履行的是BT合同，与事实不符。 （二）2013年12月17日，**公司出具一份《关于合同遗失情况说明》，内容为：“我公司辽宁**市政建设工程有限公司与沈阳经济技术开发区开发集团有限公司签署的开发区‘S.U’滨河景观带建设工程投融资建设移交及回购，合同原件现已丢失，原合同作废，现以开发区‘S.U’滨河景观带建设工程‘S’段工程合同为新版正式有效合同，并双方执有。”**公司对出具该份情况说明的真实性予以认可。虽然，**公司主张“合同原件丢失属于事实行为，BT合同并不能因为丢失而丧失合同效力。”但无论BT合同是否失效，**公司出具的该份情况说明均能够体现，**公司以书面的方式对双方签订的分期付款合同的效力进行了确认，同时其认可以分期付款合同作为双方实际履行的合同予以执行。结合前述事实，分期付款合同对分期给付**公司的工程款作了详细的约定，实际履行中开发集团也拨付了部分工程款，该份情况说明所载内容与案涉项目的工程款支付情况基本一致，也可佐证诉讼双方实际执行的是该分期付款合同。 （三）BT合同虽然是诉讼双方依据招投标文件签订的合同，而分期付款合同是诉讼双方后续签订的合同。但在施工范围、合同总价款、施工和竣工工期以及违约金等实质性内容上，分期付款合同与BT合同约定的内容基本一致。例如，两份合同均约定工程总造价为6亿元，竣工时间均为2013年8月31日，在违约金的支付比例上两份合同约定的内容也是一致的。因此，分期付款合同是对BT合同相关内容的进一步补充，是诉讼双方实际履行的合同，亦不违反或背离招投标文件的实质性内容。此外，虽然**公司庭审时指出，该分期付款合同是在施工接近完成之后倒签的，该分期付款合同显示的签订日期是2011年10月23日，实际签订的日期是2013年12月17日。但根据庭审查明的事实，分期付款合同是诉讼双方达成一致意见后决定的倒签，是诉讼双方对已经实际履行行为的再次确认，**公司提出的该项抗辩并不能影响分期付款合同的效力。 综上，本案诉讼双方达成一致意见并实际履行的合同是分期付款合同，**公司主张本案以BT合同作为结算工程价款，没有事实依据，一审法院不予支持。 二、关于第二个焦点，本案项目应当采用的结算标准问题。**公司主张，应当采用招标控制价作为结算标准。开发集团和开发区管委会均认为，不应当以招标控制价作为结算依据，招标控制价是造价的理论上限，不能突破招标控制价结算工程价款，而应当采用辽宁省相关定额文件结算工程价款。经查，分期付款合同17.1条工程款的组成约定，“……工程总价款金额暂定6亿元，最终工程总造价需在2013年8月30日前经双方商定后，以开发区管委会投资项目评审中心审核的造价为准，最终合同总造价另行签订补充协议。……”该分期付款合同仅约定以开发区管委会投资项目评审中心审核的造价为准，但并未约定案涉项目采用的具体结算标准。2012年10月10日，沈阳经济技术开发区管理委员会办公室下发第67号《关于规范管理开发区BT项目的会议纪要》，载明：招标办负责委托造价机构，根据清单及图纸编制财政预算控制价，此价格作为BT投资人的计价结算依据。2013年3月，沈阳经济技术开发区审计局委托中天运公司，对**公司施工的案涉工程编制了招标控制价，中天运公司出具了招标控制价编制报告。因案涉工程属于招投标工程，政府相关部门出具的会议纪要明确以招标控制价作为诉讼双方结算工程价款的依据，且审计部门依据该会议纪要已委托中天运公司编制了招标控制价。在案涉合同并未明确约定结算标准的情况下，案涉项目应当遵循政府会议纪要确定的招标控制价作为诉讼双方结算工程价款的计价依据。 三、关于第三个焦点，开发集团应支付**公司的剩余工程款及绿化养护费的具体数额问题。经**公司申请，一审法院委托鉴定机构瑞丰公司对案涉项目的工程总造价进行鉴定。鉴定机构以中天运公司编制的招标控制价及公信公司出具的工程量审核报告为依据确定工程造价，对控制价中无类似项目的，鉴定机构依据双方当事人相关合同约定的计价原则、2008工程定额以及施工当期的建筑材料信息价或市场价格计算建筑材料价，经调整定额人工，确定工程造价。根据鉴定机构于2021年8月9日出具的《关于对开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程造价鉴定意见书当事人申请复议的回复的补正说明》，案涉项目中无争议部分的工程造价为452,823,465.83元，争议部分的工程造价总计涉及14个项目。 无争议部分的工程造价包括四项： （一）已经审核确认的23个单位工程量的工程造价。此部分工程量涉及的金额原《鉴定意见书》鉴定金额451,612,006.38元，复议后的金额为434,498,136.42元，鉴定机构再次调整后的金额是423,493,231.37元。因**公司将本案项目中的一部分绿化工程，即东灯塔果园东侧绿化工程，分包给**公司施工。**公司对已经鉴定的该部分工程量提出异议。**公司认为，该部分工程量在鉴定机构复议后被调减金额15,247,956.86元，鉴定机构不应当在复议时对该部分工程造价进行调减，应采用第一次的鉴定金额确定造价。经查，就东侧果园绿化工程分两部分，一部分为东侧灯塔果园绿化1（修改版），该部分工程由**公司负责施工；另一部分为东侧灯塔果园绿化工程，由**公司负责施工。鉴定机构调减的原因是其分别根据两个绿化工程所采用的不同招标控制价确定的造价金额。一审法院认为，两项工程均为东侧灯塔果园绿化工程，施工地点相同，施工内容、施工产品、施工程序均相同，故应当采用同工同价、计价标准应当一致。且在复议中作为发包单位的**公司并未就此部分造价提出异议，**公司提出异议的内容是应当调高该部分造价，而不是调减造价。故，此部分造价应当以鉴定机构第一次鉴定的金额为准。对该部分造价一审法院调整为438，741，188.23元（423，493，231.37元+15,247,956.86元）。 （二）蚂蚁王国主题公园及浑河西峡谷雕塑工程量及造价。此部分涉及的鉴定金额是5,323,022.44元。**公司主张，沈阳市中级人民法院审理的（2021）辽01民初152号一案已包括本案诉争的蚂蚁王国主题公园及浑河西峡谷雕塑的工程量，该案正在审理中。**公司请求此部分工程量以沈阳市中级人民法院生效判决确定的工程造价为准。鉴于该部分工程量已由沈阳市中级人民法院另案审理，**公司申请涉及的工程造价在本案中予以扣除。故，一审法院准许**公司该项申请，涉及的工程造价以另案生效判决确定的工程造价为准，本案对该部分工程造价予以扣除。 （三）蚂蚁王国二联堡、三联堡单位工程量及造价。此部分工程量涉及的金额是5,981,765.54元。 （四）其它费用：监理费鉴定金额3,478,384.15元，设计费鉴定金额14,547,062.33元。 开发集团于2021年7月19日向一审法院提交工程造价鉴定意见书的回复意见，对以上无争议部分提出四项异议，主要内容是：第一项为采用招标控制价中的沥青混凝土运距为50公里综合单价不合理，涉及金额1,247,959.92元。第二项为人工动态调整未按市政工程计取不合理，涉及金额172,997.06元。第三项为绿化工程不合理项及错误工程量的计取，涉及金额72,851,673.51元。第四项为其它费用（监理费、设计费）存在错误。经一审法院审查，开发集团提出上述异议的内容是诉讼双方在公信公司审计阶段均认可的工程量，后开发集团在本次鉴定中对原无争议部分又再次提出异议。鉴定机构在2021年6月22日出具的《开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程造价鉴定意见书复议的回复》中，对开发集团的上述异议已逐项给予了明确的答复。经审查，对开发集团提出的上述异议，鉴定机构主要是依据公信公司审核的工程量，套用中天运公司作出的招标控制价进行的鉴定，其鉴定依据和鉴定程序均符合法律规定、鉴定理由充分、鉴定结论适当，一审法院不予调整。综上所述，无争议部分涉及的工程造价合计462,748,400.25元（438,741,188.23元+5,981,765.54元+3,478,384.15元+14,547,062.33元）。 对争议部分的工程造价，一审法院认定如下： （一）关于天泰公司项目管理费，鉴定数额6,521,970.29元。开发集团认为，案涉合同中对管理费没有约定，不应当支付该笔费用。**公司未对该部分造价提出异议，认可鉴定金额。经查，《开发区“S.U”滨河景观带建设工程（S段）工程》合同书第2页第四款约定，“乙方资质满足项目要求的，由乙方直接组织建设。乙方资质不具备条件的如地质勘察、设计、监理等由乙方另行成立天泰公司委托实施，费用由委托方管委会确定的计取费率支付，甲方将上述款项计入乙方的工程款中”。根据该约定，**公司成立项目管理公司负责管理案涉中标工程项目。本案中，**公司提供了其与天泰公司签订的建设工程项目管理委托服务合同，鉴定机构依据上述证据材料计算的项目管理费，该笔费用应计入项目总造价。对开发集团该项异议，一审法院不予支持。 （二）关于施工便道费，鉴定数额5,549,739.72元。开发集团提出异议认为，施工便道费已包含在安全文明施工措施费中，不应当给付。经查，施工便道是施工现场必然要通行的道路，该部分工程量是必然发生的，虽然现场已不存在，但**公司提供了施工现场照片，鉴定机构依据施工便道简图计算出该部分工程量，该部分工程造价应给付**公司。开发集团提出的该项异议，一审法院不予支持。 （三）关于绿化后期养护费用，鉴定机构依据招标控制价计算出本项目绿化工程每年的养护费用为13,793,983.25元。开发集团认为，后期绿化养护费其已另行招标，由案外人中标并负责施工，开发集团只同意给付**公司在绿化项目完工后一年内的养护费。经查，开发集团提供的证据为其与案外人签订的绿化养护合同及中标通知书，但并未提供支付工程款及实际施工等方面的相关证据佐证，不能证明由该案外人对后期绿化养护实际进行了施工。且**公司施工的绿化工程完工后，开发集团一直没有接收，双方也没有办理绿化工程移交手续，案涉项目涉及的后期绿化养护系由**公司负责完成。同时，**公司也向一审法院提交了照片若干张及实际参与绿化工程施工的证人证言以及**公司在施工绿化养护工程时的处罚决定书等证据。**公司起诉时主张的绿化养护费是从2018年7月开始计算至实际履行之日止。**公司表示2018年7月之前的绿化养护费已包含在其起诉时主张的回购款本金中，其主张的绿化养护费是从绿化工程完工之日起计算至开发集团实际给付之日止。一审法院认为，**公司虽然是分期对绿化工程进行的施工，但全部绿化项目作为整体的最晚完工时间是在2013年5月8日，因此开发集团应当从2013年5月9日开始向**公司支付绿化养护费，以鉴定金额每年13,793,983.25元为标准，计算至实际履行之日止。 另，关于**公司主张由开发集团向其支付绿化养护费利息的问题。目前绿化养护工程的施工尚未结束，且绿化养护费的本金数额尚不能确定，对支付绿化养护费的利息问题**公司可另行诉讼。 （四）关于开发集团对已经审核确认的23个单位工程量及清单项有异议部分的造价差额，涉及的项目是：西灯塔土建工程-单梁模板工程量、景观轴道路（运动场停车场工程、环岛C路、A匝道、景观交通轴道路）-机动车道-自卸土方工程量、***和园路、***路二、游艇码头（东西侧）停车场工程-人工切缝缩缝沥青木板工程量、浑河S段中心岛土方、浑河S段蚂蚁王国土方工程-填土缺方运输费用。对上述工程量的异议，在公信公司此前出具审计报告时，开发集团在审计阶段已表示认可公信公司的相关审计结论，且审计机构公信公司是被告开发集团委托的，开发集团在本案答辩意见中也明确表示“对于本案争议部分的工程量的认定应当以公信工程管理有限公司的审核结果为准。”现鉴定机构依据公信公司出具的双方已无争议的审核结论作出的鉴定结论，应予以采纳。开发集团再次提出异议，一审法院不予支持。 （五）关于烧烤林集装箱费用，鉴定金额12,106.81元。此部分造价，开发集团并未提出异议。**公司认为，本项目属于漏项，应当计入案涉项目总造价。经查，公信公司出具的工程量审核报告中未确认配套工程中烧烤林成品集装箱的工程量。鉴定机构通过现场踏勘，并结合**公司提供的现场照片进行计算。该工程量确实存在，此费用应当计入项目总造价。 （六）关于HP-FGM喷播草问题，鉴定金额11，004，905.05元。 开发集团认为，该部分施工内容在竣工图纸上没有体现，涉及的工程价款不应当予以支付。经一审法院与鉴定机构核实，鉴定机构表示竣工图纸上有HP-FGM喷播草施工内容，鉴定机构依据诉讼双方之前已经审核的无争议部分的工程量及招标控制价计取该部分工程费用，此部分费用11,004,905.05元应计入项目总造价。 （七）关于烧烤林集装箱项目涉及的设计费及监理费460.06元、HP-FGM喷播草项目涉及的设计费及监理费418,186.39元、烧烤林集装箱项目涉及的天泰公司项目管理费181.60元、HP-FGM喷播草项目涉及的天泰公司项目管理费165,073.58元，上述费用鉴定机构是依据**公司提供的监理设计合同、项目管理费委托服务合同计算的。烧烤林集装箱及HP-FGM喷播草涉及的项目建议书可研费用6,216.80元，是鉴定机构依据烧烤林集装箱及HP-FGM喷播草涉及的工程造价乘以合同费率计算的。以上全部费用诉讼双方在一审法院于2021年9月13日组织的法庭质证中，对鉴定机构调整后的数额均未提出异议。对此一审法院予以确认，上述费用应当以鉴定机构鉴定的金额计入案涉项目总造价，合计金额590,118.43元（460.06元+418,186.39元+181.60元+165,073.58元+6,216.80元）。 （八）关于项目建议书可研费用245,352.68元、测绘费1,859,017.89元、勘察费369,105.00元。在2021年9月13日一审法院组织的法庭质证中开发集团明确表示，“上述费用同意根据合同约定进行支付，所以不是争议项，应该给。”鉴于开发集团同意给付该部分费用，故上述费用应当以鉴定机构鉴定的金额计入案涉项目总造价，合计金额2,473,475.57元（245,352.68元+1,859,017.89元+369,105.00元）。 关于**公司提出的本次鉴定存在部分漏项的问题。**公司提出三个售票厅、亲水大平台冬季施工费用、坟地的拆迁补偿等费用未列入造价。因**公司是在鉴定机构出具鉴定报告及复议回复报告之后提出的相关漏项。且鉴定机构陈述，以上漏项所涉及的相关证据材料**公司并未在举证期限内向鉴定机构提交。在一审法院于2021年9月13日组织的法庭质证中，**公司明确表示这些项目涉及的证据材料是后找到的，因此已经超过举证期限。但鉴定机构对**公司提出的漏项中的合理部分，即项目建议书可研费用、测绘费、勘察费均计取了相关费用，故对**公司提出的其他漏项，一审法院不予支持。 综上，无争议部分的工程造价合计462,748,400.25元。争议部分的工程造价合计26,152,315.87元（6,521,970.29元+5,549,739.72元+12,106.81元+11,004,905.05元+590,118.43元+2,473,475.57元）。二者合计488,900,716.12元（462,748,400.25元+26,152,315.87元）。 开发集团向**公司已拨付的工程款合计为360,020,000元，对已付款的数额诉讼双方均无异议。故，开发集团欠付**公司的工程款数额为128,880,716.12元（488,900,716.12元-360,020,000元）。 此外，开发集团应向**公司支付绿化工程养护费用，以每年13,793,983.25元为计算标准，从2013年5月9日起支付至实际履行之日止。 四、关于开发集团应否给付**公司拖欠的工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”案涉项目的竣工验收日期为2013年8月31日，开发集团应当从2013年9月1日起向**公司支付工程款，开发集团未予支付工程款，则应向**公司支付拖欠的工程款利息。案涉分期付款合同第26条约定，“甲方未能按本合同约定向乙方支付款项时，除应立即支付外，还应支付延期部分资金的银行同期贷款（标准）利息。”故，本案利率应分段计算：从2013年9月1日至2019年8月19日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；从2019年8月20日之后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。 五、关于开发集团应否向**公司支付违约金的问题。**公司主张前期投资是其向银行进行贷款对案涉项目垫资进行施工，开发集团并未按合同约定的时间节点拨付工程款，存在违约。而且在审计中开发集团并未依据招标控制价对其施工完成的工程量进行审计，导致拨付工程款迟延，开发集团拖欠工程款时间较长，**公司实际损失较大。一审法院认为，诉讼双方在分期付款合同中约定，以审计的方式结算工程价款。但对不能审计的原因双方各执一词。**公司主张，在审计过程中双方对结算标准发生争议，开发集团拒绝采用招标控制价进行审计。开发集团则认为，系**公司拒绝提供相关资料，不配合审计机构进行审计所致。但本案的基本事实是，应当采用沈阳经济技术开发区审计局委托公信公司作出的招标控制价进行结算，且**公司在审计阶段已向审计机构提供了相关的审计资料，开发集团并未提交证据证明存在**公司拒不配合审计，导致审计无法继续进行的事实。从现有证据看，本案系开发集团未能及时进行审计，造成拖延支付案涉工程欠款。但鉴于**公司并未提供充分的证据证明损失的具体数额，对开发集团应当支付给**公司的违约金，一审法院无法确定，可待**公司证据充分时另行主张。 六、关于**公司主张开发区管委会应当承担连带责任的问题。本案开发区管委会虽然是开发集团的出资人，但开发集团属于独立法人。案涉合同系**公司与开发集团签订，开发区管委会并非是本案合同的相对方。开发区管委会既未参到本案项目的建设中，没有实际履行合同的行为，也不存在以债务加入的意思表示参与到诉讼双方的法律关系中。故，**公司主张由开发区管委会承担连带责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、开发集团于本判决生效之日起三十日内给付**公司工程款128,880,716.12元；二、开发集团于本判决生效之日起三十日内给付**公司工程款128,880,716.12元的利息（从2013年9月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际履行之日止）；三、开发集团于本判决生效之日起三十日内向**公司支付绿化工程养护费用（以每年13,793,983.25元为计算标准，从2013年5月9日起支付至实际履行之日止）；四、驳回**公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3,230,722.51元，由**公司负担2,583,678.00元，由开发集团负担647,044.51元。鉴定费3,101,500元，由**公司负担2,480,336元，由开发集团负担621,164元。 本院二审期间，**公司提交十组新证据。证据一：辽宁省高级人民法院（2021）辽民终2331号民事判决书（复印件），拟证明**公司与天泰公司须向分包人**支付蚂蚁王国及浑河西峡谷雕塑工程工程款69829500元及利息。证据二：案涉工程绿化视频及照片；证据三：人工费承包合同（复印件）。以上两组证据，拟证明案涉工程绿化养护均由**公司完成。证据四：**公司员工录制的2021年12月15日沈阳铁西开发区政府、国家开发银行沈阳分行、**公司就**公司欠付国家开发银行贷款偿还问题召开的相关会议录音及整理材料（电子版）；证据五：**公司、阜新银行股份有限公司沈阳分行、开发集团就**公司办理授信业务签订的三方协议；证据六：**公司与中国市政工程东北设计研究院咨询公司、沈阳经济技术开发规划建筑设计有限公司、辽宁江河水利水电新技术设计研究院、中国市政工程东北设计研究总院分别签订的借款协议四份。以上三组证据，拟证明案涉项目实际是开发区管委会与**公司签订的，开发区管委会与开发集团人格混同。证据七：2012年4月24日至2012年8月15日沈阳市铁西区两河（浑河、细河）流域开发建设工程指挥部办公室（简称两河办）与**公司签署的两河办ＢＴ项目图纸交接单及2012年招标项目《工程设计文件》交接单（均为复印件），拟证明**公司是ＢＴ交接人，本案应适用ＢＴ合同。证据八：**公司对于开发区管委会及开发集团的举报信（复印件），拟证明**公司就被迫签署《关于合同遗失情况说明》向有关部门投诉。证据九：**被殴打案的报警记录，拟证明开发区管委会及开发集团强行进入项目现场，意图拍摄其实施绿化养护的照片与视频，恶意取证。证据十：**、**、***、**某等四名证人出庭作证，拟证明**公司一直负责浑河西峡谷工程的绿化养护工作，非因**公司原因导致工程审计推延。 对**公司提交的新证据，开发集团质证认为，1.对证据一辽宁省高级人民法院（2021）辽民终2331号民事判决书的真实性无异议，对证明问题有异议，另案天泰公司与**约定的结算标准与本案不一致，本案应以招标控制价作为结算标准。2.对证据二案涉工程绿化视频及照片的真实性、合法性、关联性均有异议，该照片及视频为**公司单方制作，视频拍摄时间为2022年5月底至6月初，不能证明**公司自2013年就进行养护工作。3.对证据三人工费承包合同的真实性、合法性、关联性均有异议，人工费承包合同存在虚假内容，均系**公司与案外人签订，与开发集团无关。4.对证据四**公司员工录制的会议录音的真实性、合法性、关联性均有异议，该会议主要内容是就国家开发银行对**公司债权执行一案，开发集团协助执行事宜进行讨论，与**公司主张的人格混同无关。5.对证据五**公司、阜新银行股份有限公司沈阳分行、开发集团就**公司办理授信业务签订的三方协议的真实性无异议，对合法性、关联性均有异议，该合同是为缓解**公司融资压力，开发集团协商相关银行为案涉项目授信，并对**公司的资金使用情况进行监督，与本案核心争议焦点无关。6.对证据六**公司签订的四份借款协议的真实性、合法性、关联性均有异议，该合同的签订主体并非开发集团。7.对证据七两河办ＢＴ项目图纸交接单及2012年招标项目《工程设计文件》交接单的真实性、合法性、关联性均有异议，**公司提供的交接单与实际情况不符，交接单反映出项目为“两河办ＢＴ项目”、招标人为两河办，但实际招标人为开发集团，且形成时间是在2012年，2013年ＢＴ合同已经解除。8.对证据八**公司对于开发区管委会及开发集团举报信的真实性、合法性、关联性均有异议，**公司的举报投诉行为是其单方面作出的，其提供的所有举报信或投诉信均没有相关邮寄凭证，不能证明其真实进行了投诉举报。9.对证据九**被殴打案报警记录的真实性、合法性、关联性均有异议，**公司提供的报警记录发生于2022年5月，此时案涉工程已经移交至开发集团，开发集团作为工程的发包人、所有人，有权进入、使用案涉工程。10.对证据十前三位证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议。一审**公司提交的工程交接单由第一位证人**作为施工代表签字，其二审作证称该部分工程未移交，与一审书证不符；其称工程价款结算方式为招标控制价，但其与**公司签订的人工费承包合同中所约定的承包费方式是总价合同。第二、三位证人在107份人工费承包合同中未看到。第四位证人负责的是电气工程，不是绿化工程，不能兼任；该证人称未与**公司签订承包合同，但**公司提供的107份人工费承包合同中显示双方于2017年签订过承包合同，所述相互矛盾。且四名证人均系**公司员工，均与本案具有利害关系。 **公司质证认为，1.证据一与**公司无关。2.对证据二照片和视频的真实性有异议，**公司施工的东侧灯塔果园绿化工程的绿化养护是由**公司独立完成的。3.对证据三人工费承包合同，请求向**公司核实绿化养护是否涉及**公司养护部分，如果涉及则对该证据有异议。4.对证据十即四名证人的证言，**公司的质证意见与开发集团一致。5.对于其他证据均无异议。 开发区管委会质证认为，1.对于证据一的真实性无异议。2.对证据二、证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，绿化工程质保期一年，从竣工之日起算。案涉工程移交后，沈阳市经济技术开发区浑河西峡谷公园管理处（以下简称公园管理处）另行招标进行绿化工程，同一项目不应由两个施工队同时施工。3.对证据四**公司提供的会议录音的真实性、合法性、关联性均有异议，该录音为**公司员工私自录音，未经他人同意。4.对证据五三方协议和证据六借款协议，***签字无法直接确定开发集团与开发区管委会存在混同，***并非开发区管委会行政组织成员，其是开发集团规划建设部副部长。5.对证据七交接单的质证意见与开发集团一致。6.对证据八中**公司对于开发区管委会及开发集团的举报信的真实性有异议，不存在强迫签订合同的情形。7.对证据九无意见。8.对证据十证人证言，认为2015年之后**公司没有实施过绿化养护工作，本案一审起诉时开发集团还在积极推进结算工作，四位证人陈述事实是虚假的。 对**公司提交的十组证据，本院认证如下：关于证据一辽宁省高级人民法院（2021）辽民终2331号民事判决，因其为人民法院依法作出的生效裁判，故本院对该证据予以采信。关于证据二案涉工程绿化视频及照片，其他当事人虽有异议，但结合一审卷宗**公司提供的其他照片证据，本院对该证据的真实性予以确认，其证明力结合全案事实综合认定。关于证据三**公司与其职工签订的人工费承包合同，因**公司未提供其他证据佐证该合同的实际履行情况，故其证明力结合全案事实予以综合认定。关于证据四**公司职工录制的2021年12月15日沈阳铁西开发区政府、国家开发银行沈阳分行、**公司就**公司欠付国家开发银行贷款偿还问题的相关会议录音及整理材料，因该证据系**公司参会员工自行录制，其真实性、完整性均无法确认，故本院对该证据不予采信。关于证据五**公司、阜新银行股份有限公司沈阳分行、开发集团就**公司办理授信业务签订的三方协议，因各方当事人对于真实性并无异议，本院对该证据的真实性予以确认。关于证据六**公司与中国市政工程东北设计研究院咨询公司、沈阳经济技术开发规划建筑设计有限公司、辽宁江河水利水电新技术设计研究院、中国市政工程东北设计研究总院分别签订的四份借款协议，因**公司提供该组证据为原件，故本院对该组证据的真实性予以确认，其证明力结合本案事实综合认定。关于证据七2012年4月24日至2012年8月15日两河办与**公司签署的两河办ＢＴ项目图纸交接单及2012年招标项目《工程设计文件》交接单，因**公司提供的该组证据系复印件，且开发集团、开发区管委会均不认可其真实性，故本院对该组证据不予采信。对于证据八**公司对开发区管委会及开发集团的举报信复印件、证据九**被殴打案的报警记录，因其尚不能证明其欲证明的内容，故本院对该两组证据均不予采信。对于证据十**、**、***、**某等四名证人的证言，因四名证人均系**公司员工，且未提供其他相关证据予以佐证，故对四名证人证言的证明力结合全案事实综合认定。 开发集团提交了四组新证据。第一组证据包含三份证据：证据一：辽宁省沈阳市中级人民法院就国家开发银行诉沈阳沈北创展金融服务集团有限公司、沈阳万邦融资担保有限公司、**公司金融借款合同纠纷案作出的（2018）辽01民初1456号民事判决书以及依据该判决作出的（2019）辽01执619号执行裁定书、（2019）辽01执619号协助执行通知书；证据二：关于向**公司支付开发区“S.U”滨河景观带建设工程应付款的函；证据三：结算业务申请书。该组证据，拟证明一审判决后，辽宁省沈阳市中级人民法院作出执行裁定扣划开发集团对**公司的应付账款12,927,720.40元至沈阳市中级人民法院账户，2021年12月29日开发集团依据该执行裁定向该院账户支付了12,927,720.40元，该笔款项为开发集团对**公司的付款。第二组证据：公园管理处付款给沈阳市**园林工程有限公司、宁波市花木有限公司、裕腾建设集团有限公司、浙江天泰园林建设有限公司养护服务费的发票及（转账）零余额付款通知单、盛京银行转账支票存根四份，拟证明2015年4月22日至2021年2月6日，开发集团通过公开招标方式确定了四家绿化养护服务单位，对案涉绿化工程提供养护服务。第三组证据包括二份证据：证据一：关于案涉工程移交单的文件接收单；证据二：**公司向中国市政工程东北设计研究总院及中国市政工程东北设计研究院咨询公司分别出具的《关于S工程竣工验收单办理事宜的函》。该组证据，拟证明**公司迟迟不提交相关竣工验收材料，导致工程缺少关键材料而无法完成竣工验收，且**公司未支付相关费用也导致后续程序无法进行。第四组证据：公信公司职工***出庭作证，拟证明**公司未如期提交竣工材料导致审计报告未及时作出，公信公司未对蚂蚁王国及浑河西峡谷雕塑工程、绿化养护工程出具审核报告。 对开发集团提交的新证据，**公司质证认为，1.对第一组证据，对判决情况无异议，对该案执行情况有异议，该案执行卷宗记录的执行款项为零，不能证明开发集团实际支付了相应款项，且一审判决后的履行情况和本案实体争议解决无关。2.对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，有发票不合规及伪造嫌疑，通过拨打纳税服务热线了解到沈阳市税务局第三稽查局正在对上述发票进行调查。3.对第三组证据，对证据一文件接收单的真实性、合法性无异议，对于关联性有异议，该证据无法证明开发集团的待证事实，反而侧面证明案涉项目没有被接收，案涉项目的绿化养护权至今仍归**公司所有；对于证据二《关于Ｓ工程竣工验收单办理事宜的函》的关联性有异议，根据ＢＴ合同约定，建设项目由**公司自行投融资建设，开发集团、开发区管委会安排**公司委托天泰公司与其他第三方公司签订合同，**公司以借款名义向其他公司垫付部分费用，由于这些机构不予配合，**公司在2018年7月9日向开发区管委会、开发集团提交情况汇报催促履行义务，开发区管委会不付款导致工程竣工及结算延迟。4.对第四组证据即***证言的真实性、合法性、关联性有异议。证人系公信公司工作人员，基于开发区审计局单方委托及收取费用特殊利害关系，其证言对待证事实证明力存在疑问；其并非该工程量审核直接参与人，不能实际反映工程量。 **公司质证认为，1.对第一组证据无异议。2.对第二组证据的真实性无法核实，东侧灯塔果园绿化工程的绿化养护工作是由**公司完成的，其证明目的不能成立。3.对第三组证据，证据一文件接收单没有**公司施工的范围；对证据二《关于Ｓ工程竣工验收单办理事宜的函》，与**公司质证意见一致。4.对第四组证据的关联性有异议，证人证言仅是对审计过程进行描述，不能证明开发集团所要证明的问题。 开发区管委会质证认为，对四组证据均无异议。 对开发集团提交的四组证据，本院认证如下：1.关于第一组证据，主要系人民法院法律文书，各方当事人对其真实性并无异议，故本院对该组证据予以采信。2.关于第二组证据，虽然**公司对其真实性有异议，但结合开发集团一审提交的《中标通知书》《建设工程施工合同》等证据，可以佐证上述票据的真实性，故本院对该组证据的真实性予以确认。3.关于第三组证据，因各方当事人对其真实性无异议，故本院对该组证据的真实性予以确认。4.对第四组证据即***的证言，因公信公司出具的《工程量审核报告》并无***签字或**，***亦非公信公司法定代表人，难以认定***参与案涉工程量审核且知晓相关情况，故其证明力结合本案事实综合认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明：2011年10月19日，沈阳经济技术开发区开发集团公司规划建设部作为招标人就开发区“Ｓ.Ｕ”滨河景观带建设工程ＢＴ投资人项目公开招标。2011年11月21日开发区招投标领导小组办公室制作的《沈阳经济技术开发区××组会议纪要》（第35次）载明，2011年10月26日下午三点会议确定：关于“Ｓ.Ｕ”景观建设工程ＢＴ融资方中标单位相关事宜的汇报，会议同意建设局的竞谈结果，“Ｓ”部分中标单位为**公司。2011年11月1日，招标代理人辽宁经纬工程管理有限公司（以下简称经纬公司）作出《评定标报告》（招标编号：210152201191558501）。2011年12月8日，开发集团和经纬公司联合发出《中标通知书》，确定**公司为开发区“Ｓ.Ｕ”滨河景观带建设工程ＢＴ投资人（Ｓ段）中标单位。 公园管理处于2018年7月12日出具的《关于推进西峡谷工程决算调度会议纪要》[2018]第2次记载：开发区‘S.U’景观带建设工程（S段）自2011年10月份进场施工，2014年8月份竣工，该工程于2016年11月正式进入验收审计。建设单位、施工单位及设计单位有关人员参加了该会议。 2021年12月16日，**公司向开发集团、开发区管委会、国家开发银行辽宁省分行制发《关于向辽宁**市政建设工程有限公司支付开发区“S.U”滨河景观带建设工程项下应付款的函》。该函载明：“因我司尚欠国家开发银行辽宁省分行贷款本金、利息、罚息、复利等，故请开发集团将12,927,720元先行支付至我司在国家开发银行辽宁省分行开立的账户内（账户信息附后），国家开发银行辽宁省分行将扣收该笔款项。开发集团支付上述款项后，待我司与开发集团就开发区“S.U”滨河景观带建设工程诉讼终审判决后，我司就开发集团已支付的上述款项从终审判决确定的应付款金额中予以扣除。” 2021年12月22日，沈阳市中级人民法院依据该院就国家开发银行与沈阳沈北创展金融服务集团有限公司、沈阳万邦融资担保有限公司、**公司金融借款合同纠纷一案所作的（2018）辽01民初1456号民事判决，作出（2019）辽01执619号执行裁定，裁定扣划开发集团对被执行人**公司的应付账款12,927,720.4元至该院账户。 二审庭审中，**公司及开发集团均明确表示认可以招标控制价作为案涉工程的结算标准。 本院认为，根据各方当事人诉辩主张及案件审理情况，本案二审的争议焦点为：1.案涉BT合同和分期付款合同的效力问题；2.《开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程造价鉴定意见书》是否存在错误；3.开发集团应支付**公司的剩余工程款项数额及利息问题；4.开发区管委会应否承担连带责任；5.本案应否判决**公司给付**公司工程款、违约金及利息。 （一）关于案涉BT合同和分期付款合同的效力问题 《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。” 案涉工程建设项目属于关系社会公共利益的大型市政建设项目，依法必须进行招标。根据查明的事实，案涉工程建设项目于2011年10月19日公开开标，11月1日招标代理人作出《评定标报告》，12月8日建设单位发出《中标通知书》。而投标人**公司与招标人开发集团早于2011年10月23日就签订了案涉ＢＴ合同，并于10月26日开工建设。案涉招投标合同即ＢＴ合同签订的时间，尚早于沈阳经济技术开发区××组开会确定中标单位的时间。可见，案涉工程建设项目的招投标过程，存在明显的串标行为。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条关于“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定，案涉招投标合同即ＢＴ合同因违反法律的强制性规定，应属无效。中标合同无效，其后双方签订的分期付款合同，亦因违反上述规定以及《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的强制性规定，应属无效。**公司和开发集团辩称案涉工程在开标当天即完成评标并出具评标意见，明显不符合法律规定与案件实际情况，本院不予采信。 关于BT合同与分期付款合同的关系问题。案涉BT合同与分期付款合同，均是发包人开发集团为完成案涉工程建设项目与承包人**公司订立的关于承包人进行工程建设、发包人接收工程并支付价款的建设工程施工合同。双方虽未正式订立关于解除BT合同的协议，但双方签订分期付款合同的行为与**公司作出《关于合同遗失情况说明》声明BT合同作废的行为，均针对同一事项，即解除BT合同并另行签订分期付款合同。**公司虽主张声明BT合同作废并非其真实意思表示，但未能举证证明。综合上述情况，可以认定双方当事人已通过其后签订的分期付款合同替代了此前签订的BT合同。 （二）关于《开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程造价鉴定意见书》是否存在错误问题 一审法院依据**公司的申请，依法委托具有鉴定资质的鉴定机构瑞丰公司对案涉工程造价进行鉴定。瑞丰公司出具了《开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程造价鉴定意见书》，出庭接受了当事人的质询，并针对当事人提出的各项异议给予了书面答复。该鉴定程序合法规范，该鉴定意见可以作为认定本案事实的依据。开发集团虽在上诉状中主张鉴定意见以招标控制价作为结算依据存在错误，但在二审庭审中，开发集团与**公司的代理人均明确表示认可依据招标控制价作为案涉工程的结算依据。故此，对鉴定机构采用招标控制价作出的鉴定意见，本院予以采信。 开发集团上诉主张**公司将“坡地种植草工程（BSD-三维绿色铠甲喷播草）”工程竣工图当作“坡地种植草工程（HP-FGM喷播草）”工程竣工图提交鉴定，HP-FGM喷播草项目涉及的相关费用不应计入项目总造价。经查，一审中对用以鉴定的两份“坡地种植草绿化工程竣工图”均进行了质证，鉴定机构分别作出了鉴定意见。开发集团未能充分举证证明鉴定机构鉴定时所依据的竣工图纸存在错误。故对开发集团该项上诉主张，本院不予支持。至于**公司提出的鉴定意见遗漏工程量的问题。因**公司提交的现场勘查记录系其单方制作，其他当事人均不予认可，**公司亦未提供其他证据予以佐证，故对**公司的此项主张，本院亦不予支持。 （三）关于开发集团应支付**公司的剩余工程款项数额及利息问题 1.关于蚂蚁王国及浑河西峡谷雕塑工程是否属于二审审理范围问题。因**公司一审诉请此部分工程造价以沈阳市中级人民法院（2021）辽01民初152号一案所作生效判决确定的工程造价为准，故一审法院未予实体审理，仅认定对该部分工程造价应予扣除。二审中，**公司请求明确开发集团、**公司、蚂蚁王国及浑河西峡谷雕塑工程分包人**三方对蚂蚁王国及浑河西峡谷雕塑工程款项的支付顺序，且不同意调解。开发集团主张二审不应对该部分进行审理，但请求二审法院依据本案鉴定意见对该部分工程造价进行确认。因**并非本案当事人，一审法院未对此部分问题进行审理及判决，故**公司此项主张属于二审程序中增加的独立诉讼请求。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院对于**公司与开发集团针对此部分的上诉请求均不予审理，双方可另循法律途径解决。 2.关于开发集团应否支付项目管理费问题。开发集团上诉主张项目管理费只可能存在于BT合同中，分期付款合同不存在项目管理费，一审法院不应支持**公司主张的项目管理费。本院认为，**公司依据分期付款合同第二页第四款的约定，另行成立天泰公司并与其签订《建设工程项目管理委托服务合同》，由天泰公司作为项目管理公司，对案涉工程进行项目管理工作。天泰公司分别与有关单位签订监理、设计等合同，参与工程施工管理，提供了项目管理服务。鉴定机构瑞丰公司依据**公司提供的《建设工程项目管理委托服务合同》鉴定出了项目管理费。故一审法院对**公司主张的项目管理费予以支持，有事实依据，并无不当。 3.关于开发集团应否支付施工便道费问题。开发集团上诉主张施工便道费已包含于安全文明施工措施费中，一审法院再予支持存在错误。《建设部关于印发的通知》（建办[2005]89号）所附建筑工程安全防护、文明施工措施项目清单中，文明施工措施费项下包含项目并未列明施工便道费。在缺乏其他证据证明的情况下，尚不能认定施工便道属于该清单所附文明施工措施费项下的工地地面硬化处理费。案涉施工便道费已实际发生，鉴定意见亦对安全文明施工措施费与施工便道费分别作出了鉴定。故一审判决开发集团支付此项费用，有事实依据，亦无不当。 4.关于东灯塔果园东侧绿化工程造价应否采用复议前的鉴定金额问题。开发集团上诉主张一审判决没有适用鉴定意见，直接调增15,247,956.86元，存在错误。经查，鉴定机构依据**公司申请对该部分数额进行复议，复议后认为原鉴定结果存在错误，遂对该部分鉴定数额进行调减。该复议调减行为，属于鉴定机构正常履职范围。根据**公司复议申请及鉴定机构回复，尚难认定该部分调减原因如一审判决所述。一审判决认为鉴定机构复议调减不当，依据尚不充分。故本院采信鉴定机构复议结论，对一审判决调增的金额15,247,956.86元予以扣减。 综上，一审判决认定开发集团应给付**公司剩余工程款128,880,716.12元。其中，一审判决对已经审核确认的23个单位工程量的工程造价最终鉴定金额调增15,247,956.86元，依据不足，本院予以调减。一审判决认定的其他数额并无错误，本院予以确认。另，本案一审判决后，沈阳市中级人民法院（2019）辽01执619号执行裁定扣划开发集团对**公司的应付账款12,927,720.4元，用于偿还**公司欠付国家开发银行的借款。该笔款项，应从案涉剩余工程款中予以扣除。故开发集团应当支付**公司的剩余工程款数额为100,705,038.86元（即128,880,716.12元-15,247,956.86元-12,927,720.4元）。 关于开发集团应否支付剩余工程款利息及利息起算时间问题。案涉两份合同虽因违反法律强制性规定而无效，但**公司实际承建了案涉工程且已竣工，故开发集团应支付相应工程款及利息。至于利息起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”因案涉无效合同中关于工程款支付方式的约定，不属于合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，亦属无效。故案涉工程款应付时间，应依据上述司法解释的规定予以确定。对案涉工程是否实际交付，双方当事人存在较大争议。开发集团主张案涉项目所有单项工程均已逐项移交，**公司主张案涉项目工程整体均未交付。因双方当事人至今未办理工程整体移交手续，综合现有证据，尚无法认定案涉工程已实际交付完毕，亦无法确定**公司提交竣工结算文件的准确日期。根据公园管理处《关于推进西峡谷工程决算调度会议纪要》[2018]第2次记载，案涉工程于2016年11月正式进入验收审计。因**公司提交竣工结算文件是案涉工程进入验收审计的前提，故此时**公司应已提交竣工结算文件。故此，本院酌定案涉工程正式进入验收审计的日期为提交竣工结算文件的日期。开发集团应自2016年11月1日起向**公司支付剩余工程款及利息。 关于绿化养护费及利息问题。**公司称其主张的绿化养护费应从绿化工程完工之日起计算至开发集团实际给付之日止。但案涉分期付款合同并未约定**公司在竣工后继续负责绿化养护，开发集团亦未另行订立合同将绿化养护工程发包给**公司。故工程竣工后**公司继续对案涉工程进行绿化养护，缺乏合同和法律依据。**公司主张工程竣工后其一直负责绿化养护，但其提供的主要证据系其自行拍摄的视频照片以及其与本公司职工签订的人工费承包合同，且无其他证据予以佐证。开发集团否认后期绿化养护一直由**公司负责，并提供了另行发包养护的证据。综合本案现有证据，尚难认定**公司承担了工程竣工后至今的绿化养护工作。故此，一审判决开发集团应从2013年5月9日开始向**公司支付绿化工程养护费、计算至实际履行之日止，缺乏事实与法律依据，应予纠正。因开发集团主张质量保修期即为养护期，认可**公司在质量保修期内提供了绿化养护工作。故此，开发集团应支付**公司案涉绿化工程竣工后质量保修期内（一年）的绿化养护费用13,793,983.25元。 （四）关于开发区管委会应否承担连带责任问题 开发区管委会并非案涉两份合同的相对人，案涉两份合同亦未对开发区管委会设立权利与义务。开发区管委会作为基层政府组织，基于行政职权对案涉市政项目进行审批、管理，对国有资金的使用进行监督，系政府履行行政管理职责。**公司要求开发区管委会对案涉工程款的给付承担连带责任，于法无据，不予支持。 （五）关于本案应否判决**公司给付**公司工程款、违约金及利息问题 本案系建筑工程施工合同纠纷，诉争标的系**公司依据案涉建设施工合同向开发集团主张的工程款及利息。**公司系案涉工程的分包人，并非案涉建筑施工合同的相对人，其不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定的有独立请求权的第三人。一审法院亦未判决**公司承担任何民事责任。在此情况下，**公司并不具有诉的利益。故对**公司的上诉请求，本院不应受理。 至于一审判决开发集团负担部分鉴定费是否错误的问题。开发集团上诉主张鉴定意见是在公信公司《工程量审核报告》的基础上作出的，开发集团已支付公信公司审计费用，不应再支付鉴定费用。因公信公司《工程量审核报告》仅对工程量作出审核，案涉建设工程的造价鉴定、异议复核等工作均由鉴定机构瑞丰公司完成。故一审判决根据委托鉴定情况及本案事实，酌情确定鉴定费由**公司和开发集团分担，并无不当。 综上，开发集团的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。**公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。**公司对一审判决提起上诉缺乏法律依据，本院不予受理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省高级人民法院（2018）辽民初84号民事判决第四项； 二、变更辽宁省高级人民法院（2018）辽民初84号民事判决第一项为：开发集团于本判决生效之日起三十日内给付辽宁**市政建设工程有限公司工程款100,705,038.86元； 三、变更辽宁省高级人民法院（2018）辽民初84号民事判决第二项为：沈阳经济技术开发区开发集团有限公司于本判决生效之日起三十日内给付辽宁**市政建设工程有限公司工程款100,705,038.86元的利息（从2016年11月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际履行之日止）； 四、变更辽宁省高级人民法院（2018）辽民初84号民事判决第三项为：沈阳经济技术开发区开发集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向辽宁**市政建设工程有限公司支付绿化工程养护费用13,793,983.25元。 一审案件受理费3,230,722.51元，由辽宁**市政建设工程有限公司负担2,584,578.01元，由沈阳经济技术开发区开发集团有限公司负担646,144.50元。鉴定费3,101,500元，由辽宁**市政建设工程有限公司负担2,480,336元，由沈阳经济技术开发区开发集团有限公司负担621,164元。二审案件受理费共计3,950,061.60元，由辽宁**市政建设工程有限公司负担3,345,035.90元，由沈阳经济技术开发区开发集团有限公司负担605,025.70元。***强生态农业有限公司预交的二审案件受理费241,800.00元予以退还。 审 判 长　*** 审 判 员　**进 审 判 员　欧海燕 二〇二二年十二月九日 法官助理　陈　卓 书 记 员　***