上诉人某某与被上诉人某某、鹤岗市园林管理处建设工程合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省鹤岗市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑04民终630号

上诉人（一审原告）：***，男，1962年5月16日出生，汉族，无职业，住鹤岗市工农区。

委托诉讼代理人：郑兴刚，黑龙江兴刚律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，1963年6月5日出生，汉族，鹤岗市进胜建筑装饰维修队副经理，住鹤岗市南山区。

委托诉讼代理人：曹景志，黑龙江吉相律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：鹤岗市进胜建筑装饰维修队，住所地鹤岗市向阳区。

负责人：胡静，职务总经理。

委托诉讼代理人：曹景志，黑龙江吉相律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：鹤岗市园林管理处，住所地鹤岗市向阳区。

法定代表人：崔鸿雁，职务处长。

委托诉讼代理人：吴慧，黑龙江恒通律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、鹤岗市进胜建筑装饰维修队（以下简称“进胜维修队”）、鹤岗市园林管理处（以下简称“园林处”）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤岗市工农区人民法院（2020）黑0403民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人郑兴刚，被上诉人***及其与被上诉人进胜维修队共同的委托诉讼代理人曹景志，被上诉人园林处的委托诉讼代理人吴慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判所欠的施工款27,000元应予给付；二、对***在原审中提出的人工、机械费进行鉴定，并根据鉴定结论支持诉讼请求；三、被上诉人承担本案费用。事实与理由：原审认定事实错误，***只是承包了人工费和机械费，承包合同写的很明确，原审判决认定***包工包料是错误和违背事实的。***起诉主张169,600元中包含所欠的施工款27,000元，此款在合同约定范围内，应支持给付。在履行合同过程中实际增加了人工费和机械费用，对增加的量多少双方有争议，导致对工程总量也有争议，应进行鉴定给予确定，原审法院驳回诉讼请求损害***权益。

***、进胜维修队辩称，原审认定***在实际施工过程中没有增加工作量是正确的，事实上，***也确实是按图纸施工，被上诉人也完全是按图纸和实际工作量给***实际结算的，尚欠工程尾款27,000元。被上诉人无论在诉前或诉中都是认可的，并非原审争议的焦点，也同意随时给付，故原审驳回***的诉讼请求是正确的。

园林处辩称，***上诉的理由在判决中已经进行了判决，被上诉人认为该判决认定的事实和适用的法律正确，并且该案当中案涉的工程园林处已经承包给了***，***与***建立了建设工程施工权利义务关系。园林处只对进胜建筑队发生建设工程施工的权利义务关系，与***无关，请法庭驳回***对园林处的起诉。

***向一审法院起诉请求：1.申请法院判决确认***承包人工费为169,600元，或待鉴定后另行确定；2.园林处对承包人工费用承担连带偿还责任；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：***系进胜维修队项目负责人。2019年4月14日，***代表进胜维修队与园林处签订《园林处2019年欣虹小学西侧新建广场施工合同》，合同内容约定“一、工程名称：广场建筑；二、工程地点：鹤岗市欣虹小学西侧；三、承包范围：甲方（发包方）将欣虹小学西侧新型广场建设项目施工工程承包给乙方（承包方）去完成，施工所需一切机械、车辆、材料均由乙方提供，并按施工要求完成此项建设工程……五、承包结构：乙方包工、包料；六、施工过程：甲方要求乙方在施工中，做到按设计图纸进行施工、每项程序必须按设计图纸规定的标准、按程序施工要求、材料使用要求、在现场甲方施工员的指挥监督下、按步骤有程序进行施工，每步工程节点的完成，必须有财政专项验收人员进行验收，做工程节点工作量及预算金额……合同尾页甲方处加盖园林处公章，乙方处加盖有进胜维修队公章，***在公章旁签字确认。”，2019年4月16日，***工作人员王庆臣在施工日记中记载，“2019年4月16日下午4:30分左右……2.设计部门周工及谢处，园林处崔处及施工单位***、崔经理、放线员杨工，经各位领导协商，将挖方深度订为原土层0.8M，如果未见原土层，继续挖，直至原土层为止”，日记右下角有王庆臣及原告***工作人员杨井贵签字。2019年4月20日，原告***与***签订《鹤岗市欣虹湖广场人工费及机械费承包合同》，合同约定“甲方（***）将欣虹湖广场绿化硬化人工费及机械费承包给乙方（***），经双方协商，达成如下协议：一、承包范围：欣虹湖广场含火烧板以下的土方、碾压、干石平整、碾压支模、混凝土浇筑、找平、养生及火烧板铺设、路边石安装、长廊花池基础、排土装车，按建设、设计单位的要求及施工图纸的相关内容等。二、质量要求：符合国家施工验收规范质量要求，及建设单位验收为准，按设计图纸和建设单位的要求进行施工，施工质量出现问题、返工由乙方负责……四、付款方式：按工程进度进行支付，工程全部验收竣工后，工程款甲方留4万，其余的全部支付给乙方，4万工程款在春节前，甲方扣除出工程款的总造价的5%保修金（从竣工之日算起），一年后支付给乙方，其余的工程款春节前全部支付给乙方。五、工程价格：按硬化面积（土方、排土、矸石、混凝土、火烧板）量进行计算：每平方米45.5元，以实际测绘为准。此合同一式两份，双方签字后生效。甲方***，乙方***签字确认。”

一审法院认为：《鹤岗市欣虹湖广场人工费及机械费承包合同》系进胜维修队将其承包的欣虹湖广场项目转包给原告所签订，本案争议焦点为原告在施工中是否存在增加工作量问题。原告***在与***签订的承包合同中，约定承包范围为“欣虹湖广场含火烧板以下的土方、碾压、干石平整、碾压支模、混凝土浇筑、找平、养生及火烧板铺设、路边石安装、长廊花池基础、排土装车，按建设、设计单位的要求及施工图纸的相关内容……工程价格：按硬化面积（土方、排土、矸石、混凝土、火烧板）量进行计算：每平方米45.5元，以实际测绘为准。”，原告作为承包合同的施工方，需要具备一定专业技术的人员才能按照施工图纸进行施工，2019年4月16日原告与进胜维修队双方工作人员签字的现场施工日记对土层深度情况进行了记载，“将挖方深度订为原土层0.8M，如果未见原土层，继续挖，直至原土层为止。”，原告在4月20日签订承包合同时，对挖土层的深度应具有一定的预判，且原告在施工过程中或施工后并未与***或进胜维修队就其主张的增加工作量部分达成新的书面协议，故当事人对工程量有争议的，应按照施工过程中形成的书面文件确定。双方签订的广场承包合同，约定原告包工包料、按设计图纸进行施工，并非系原告所述与被告之间为雇佣关系，本案原告诉求中增加工作量部分，应视为双方承包合同中已约定的工作量。承包合同是双方在平等协商情况下，自愿达成，双方均应遵守合同的相关约定，享有约定的权利，履行约定的义务，故原告主张增加工作量人工费的诉讼请求，不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。因原告主张鉴定的工程量系承包合同的一部分，不属于新增加的工程量，鉴定对欲证明的待证事实已无意义，故对原告的鉴定申请，不予准许。

一审法院判决：驳回原告***的诉讼请求。

二审中，上诉人***向本院提供新证据为：2019年5月22日杨井贵和王庆臣签署的工作量变化和增加工作量的文字记载。证实火烧矸从0.3米增加到1.07米的事实，所以之间的差应另行给付工程款。

被上诉人***、进胜维修队对该证据的真实性有异议，对签字的人及笔迹没有异议，但认为证据不完整，有欺诈性，因为在5月24日***给***发微信，发一张图片，图片上的内容就是这个证据上的内容，但是纸张的撕痕不一样，***就到工地现场找到杨井贵和王庆臣，他们又给***拿了一张复印件，该复印件上有“合同外工程量”几个字，他们解释说：“***让我俩写的，至于0.3我们不知道怎么回事，‘合同外工程量’这几个字也记不清是谁写的了。”所以根本不存在增加工程量。

被上诉人园林处对该份证据认为不清楚，不发表质证意见。

被上诉人***、进胜维修队向本院提供的新证据为：2019年5月24日王庆臣、杨井贵给被上诉人出具的工程量计算表及工程量说明。证实***的全部工程均为合同内工程量。

上诉人***对证据的真实性有异议，认为和其提交的2019年5月22日这份证据相矛盾。工程量说明的真实性和证明问题也有异议，这两人并不是合同的签订人和相对人，对一些事实是无权认定的。对于书写的日期不能确定为是2019年5月24日书写的，因为一审的时候并没有提交，不排除在一审庭审后又事后书写的证据。工程量记载5月24日为0.8，与5月22日的0.3并不矛盾，因为都是从低累加到高。

被上诉人园林处认为进胜维修队承包了工程，又转包给了***，进胜维修队并没有向我单位告知，我单位也不知道，只知道该项目是进胜维修队承包干的，所以我单位不知道他们之间的任何事情，不发表质证意见。

本院对***及***、进胜维修队提供的证据经审查，认为王庆臣、杨井贵在2019年5月22日、5月24日分别为***及***出具了工程量说明，因该两份说明内容不一致，其二人亦未到庭作出说明，故均不予采信。

二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审中，被上诉人***、进胜维修队同意支付上诉人***合同内剩余工程款25,750元（6500㎡×45.5元/㎡－270,000元，其中含保修金14,787.5元）、火烧板以上钩机费1000元（5.5小时）、混凝土拆除费2200元、材料费650元（一根电缆线）。以上款项共计29,600元。

本院认为，上诉人***与被上诉人***于2019年4月20日签订的承包合同中约定，“施工范围为欣虹广场含火烧板以下的土方、碾压、干石平整、碾压支模、混凝土浇筑、找平、养生及火烧板铺设、路边石安装、长廊花池基础、排土装车，按建设、设计单位的要求及施工图纸的相关内容，工程价格：按硬化面积（土方、排土、矸石、混凝土、火烧板）量进行计算：每平方米45.5元，以实际测绘为准。”。根据2019年4月16日双方工作人员王庆臣、杨井贵在现场施工日记中对涂层深度记载为“将挖方深度订为原土层0.8M，如果未见原土层，继续挖，直至原土层为止。”的内容，双方在签订承包合同时，应清楚现场施工日记所记载的内容，但双方对于挖方的深度在合同中并没有明确约定，且在此后双方又未达成新的协议，故***主张给付增加工作量部分的人工费和机械费的请求，因证据不足，不予支持，故其在庭审中提出对该部分费用进行鉴定的申请亦不予支持。

上诉人***提出其在一审主张169,600元中包含所欠的施工款27,000元，应予支付的上诉请求，经核实该款应为25,750元。被上诉人***、进胜维修队在庭审中亦明确表示同意支付该款以及***诉讼请求中主张的钩机费、混凝土拆除费、材料费共计3850元，故***的该项上诉请求应予支持。

综上所述，***的部分上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：

（2020）撤销鹤岗市工农区人民法院（2020）黑0403民初190号民事判决；

（2020）被上诉人***、鹤岗市进胜建筑装饰维修队于本判决生效后十日内共同支付上诉人***工程款、挖沟机费、材料款共计29,600元；

（2020）驳回上诉人***的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1846元，由上诉人***负担1524元，由被上诉人***、鹤岗市进胜建筑装饰维修队负担322元；二审案件受理费3692元，由上诉人***负担3048元，由被上诉人***、鹤岗市进胜建筑装饰维修队负担644元。

本判决为终审判决。

审判长　　李德厚

审判员　　高红娟

审判员　　贺小平

二〇二〇年十一月二十三日

书记员　　冯露露