铜陵嘉舜房地产置业有限责任公司、铜陵市东方园艺有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省铜陵市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖07民终510号

上诉人（原审被告）：铜陵嘉舜房地产置业有限责任公司，住所地安徽省铜陵市石门路丽景花园会所。

法定代表人：朱静，该公司董事长。

委托诉讼代理人：龚秀凤，安徽景旺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庞国芳，安徽景旺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：铜陵市东方园艺有限责任公司，住所地安徽省铜陵市郊区大通镇农业技术综合服务站。

法定代表人：丁世剑，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯玮，安徽铜鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘子衡，安徽铜鼎律师事务所实习律师。

上诉人铜陵嘉舜房地产置业有限责任公司（以下简称嘉舜公司）因与被上诉人铜陵市东方园艺有限责任公司（以下简称东方园艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院（2018）皖0711民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人嘉舜公司的委托诉讼代理人龚秀凤、庞国芳，被上诉人东方园艺公司的委托诉讼代理人冯玮、刘子衡到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

嘉舜公司的上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回东方园艺公司的诉讼请求；2.本案的全部费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定事实部分不清，被上诉人诉请证据不足，被上诉人一审提交的决算总价单及决算汇总表，上诉人并未盖章予以确认，不应计入工程总造价中，上诉人欠付工程款为389417.56元；2.剩余工程款付款条件尚未成就，28幢建筑主体尚未全部封顶，丽景城市广场以及丽景花园28幢尚未竣工验收。另外，已支付的400余万元工程款被上诉人仅开具两张发票，其余均是收据，上诉人有权行使先履行抗辩权，拒绝支付后面未付款项；3.工程保证金退还条件未成就。现双方对工程价款尚未达成一致意见，是否有遗留问题也未知。

东方园艺公司答辩认为：1.东方园艺公司诉请的工程款大部分属签证，不受三份协议付款方式的约束；2.三份协议中虽然对付款方式有约定，但由于上诉人的原因，如设计变更、资金受限、合理期限内建筑迟迟未开工等原因所导致，与东方园艺公司无关；3.关于发票问题，上诉人付清款项后，被上诉人理所当然按照法律规定交付相应款项的发票。

东方园艺公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉舜公司支付工程款1730858.28元及利息（自2018年1月15日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.判令嘉舜公司返还东方园艺公司保证金20万元及利息（从2018年1月15日至给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。

一审法院认定事实：2013年4月17日，东方园艺公司（乙方）与嘉舜公司（甲方）签订一份协议书，协议约定：工程名称：丽景水岸土石方工程；工程地点：丽景水岸用地范围；土石方量为22万立方米；合同工期40日历天，从甲方通知进场开始计算；承包方式：丽景水岸土石方工程以9元/㎡单价包干，如遇岩石，单价另行协商；施工要求：甲方委派陈岳奎、施雷为现场工程师代表，负责对土石方工程的开挖、运输、回填、碾压、平整和合同的执行进行监督检查，负责丽景水岸土石方工程的协调处理，施工验收，结算办理；乙方委派丁世剑为现场工程师代表，负责对施工现场的管理，施工组织，相关单位的协调以及落实土石方工程进度，施工验收，结算办理等事宜；付款方式：为了保证合同能正常履行，乙方按规定交纳履约保证金50万元，并于签订本协议前三天内，汇至甲方指定账户；丽景水岸所有土石方工程施工结束，无息退还乙方所交的履约保证金；甲、乙双方核对土石方开挖实际工程量，确定丽景水岸土石方工程最终总造价，甲方支付总造价70%的工程款；确定丽景水岸土石方工程最终造价6个月内，甲方支付总价20%的工程款；丽景水岸28幢多层主体封顶15日内，甲方支付余下总价10%的工程款。2014年6月27日，东方园艺公司（乙方）与嘉舜公司（甲方）签订一份协议，协议约定，工程名称，丽景城市广场土石方工程；工程地点：丽景城市广场用地范围；土石方量：丽景城市广场建筑垃圾总量约2万立方米（土方约10万元立方米）；合同工期20日历天，从甲方通知进场开始计算；承包方式：丽景城市广场土石方工程以18元/㎡单价包干,如遇岩石，单价另行协商;施工要求:甲方委派陈岳奎、施雷现场工程师代表，负责对土石方工程的开挖，运输，平整和合同执行进行检查，负责丽景城市广场土石方工程的协调处理，施工验收、结算办理；乙方委派丁世剑为现场工程师代表，负责对施工现场的管理，施工组织，施工验收，结算办理等事宜；付款方式：为保证合同能正常履行，乙方按规定交纳保证金50万元，并于签订合同前三天内，汇入甲方指定账户，施工结束，并经甲方确认无遗留问题，无息退还乙方所交保证金；甲、乙双方核对土石方开挖的实际工程量，确定丽景城市广场土石方工程最终总造价，甲方支付总价款40%的土方款，确定最终总造价10个月内，甲方支付总造价40%的土方款，丽景城市广场竣工验收合格后，甲方支付余下总价20%的工程款。2016年1月10日，东方园艺公司（乙方）与嘉舜公司（甲方）签订一份土方施工协议书，协议约定；工程名称：丽景花园27#、28#土石方工程；工程地点：丽景花园27#、28#楼用地范围；土石方量约3.5万立方米；合同工期20日历天，从甲方通知进场开始计算；承包方式：丽景花园27#、28#土石方工程以18元/㎡单价包干，如遇岩石，单价另行协商；施工要求：甲方委派陈岳奎、施雷现场为工程师代表，负责对土石方工程的开挖，运输，平整和合同执行检查，负责施工验收，结算办理，乙方委派丁世剑为现场工程师代表，负责对施工现场的管理，施工组织，施工验收，结算办理等事宜；付款方式：丽景花园27#、28#土石方工程结束，并经甲方确认无遗留问题，甲方付合同总价的20%的土方款，甲、乙双方核对土石方开挖的实际工程量，确定丽景花园27#、28#土石方工程最终总造价，甲方支付总价40%的土方款，确定土石方工程最终总造价10个月内，甲方支付总价20%的土方款，丽景花园27#、28#楼竣工验收合格后，甲方支付余下总造价20%的土方款。上述协议签订后，东方园艺公司向嘉舜公司交纳履约保证金70万元。后东方园艺公司依约履行了合同义务，2015年2月10日、2016年12月5日，经东方园艺公司和嘉舜公司双方结算，嘉舜公司应付东方园艺公司工程款为6286231.28元，嘉舜公司陆续支付东方园艺公司工程款4555373元，尚欠土方工程款1730858.28元。另查明：嘉舜公司已退还东方园艺公司履约保证金50万元，尚欠保证金20万元。后经东方园艺公司多次催讨未果。

原审法院认为，东方园艺公司与嘉舜公司签订的三份土方施工合同，均系双方当事人的真实意思表示，合法有效。上述合同签订后，东方园艺公司依约履行了合同义务，经双方决算，嘉舜公司应付东方园艺公司土方工程款为6286231.28元，后仅支付土方工程款4555373元，尚欠土方工程款1730858.28元，其行为显属违约，应承担相应的违约责任；嘉舜公司收取东方园艺公司的履约保证金70万元，仅退还其50万元，尚欠保证金20万元，应予以退还。故东方园艺公司的诉讼请求合法有据，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条之规定，判决：1.被告铜陵嘉舜房产置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告铜陵市东方园艺有限责任公司工程款1730858.28元及利息（自2018年1月15日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.被告铜陵嘉舜房产置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告铜陵市东方园艺有限责任公司保证金20万元及利息（自2018年1月15日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20378元，减半收取10189元，由被告铜陵嘉舜房产置业有限责任公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人嘉舜公司提交的证据有：1.丽景项目名称表，证明涉案工程项目名称变化及项目现状；2.建设工程施工合同、关于丽景豪庭项目建设情况说明、现场照片，证明涉案工程丽景水岸（后期更名为丽景豪庭）监理单位为浙江长城工程监理有限公司，依照2013年4月17日协议书约定，丽景水岸28幢多层建筑主体封顶15日内，甲方支付余下总价10%的工程款，现根据监理方的现场照片证实，目前28幢中尚有4幢正在施工，1幢尚未开工，故余款支付条件未成就；3.建设工程施工合同、名称变更核准通知书、变更信息、关于丽景南大街项目建设情况说明及现场照，证明涉案工程丽景城市广场（后更名为丽景南大街）监理单位为铜陵市建筑设计院有限公司（现名称变更为安徽山水城市设计有限公司），根据监理方及现场照片证实，丽景南大街一期6#、7#、9#、15#楼已竣工备案，二期1#、4#、5#、8#楼未开工，故根据双方2014年6月27日的协议书约定，不符合支付余款条件；4.建设工程施工合同、关于丽景花园城27#、28#楼项目建设情况说明、现场照片，证明涉案工程丽景花园28#楼监理单位为安徽省科达建设项目管理有限公司，根据监理方及现场照片证实，目前28#楼尚未竣工验收，根据双方2016年1月12日签订的土方施工协议书，余款付款条件未成就。

东方园艺公司质证认为：上诉人嘉舜公司提交的这些证据不属于新的证据，名称的变更跟本案没有关系。合同中关于28栋多层主体这个方式约定不明，是指28栋楼整个施工完毕还是仅28栋施工完毕不清楚。根据被上诉人了解，实际上项目已经设计变更了，已经取消了三栋，实际中根本没有28栋房屋，所以我们认为这个约定对双方没有约束力。至于丽景南大街项目，我们认为1、4、5、8号楼没有开工是由于上诉人自身原因。合同约定的付款期限应该是法律规定的合理期限，我们认为这个期限已远远超过了。第三份合关于丽景花园27、28号楼的付款方式，实际已超过100%，应当按照双方合同约定履行。另外，监理公司是嘉舜公司聘请的，与嘉舜公司之间有利害关系，监理公司出据的证据证明力有限。

被上诉人东方园艺公司二审无新的证据提交。

对于上诉人嘉舜公司提交的证据，本院认证如下：1.丽景水岸项目变更为丽景豪庭项目，丽景城市广场项目变更丽景南大街项目，在双方的工程决算书上也有体现，嘉舜公司对变更的真实性也未提出异议，故对于名称变更的真实性、合法性、关联性予以确认；2.关于嘉舜公司与益建公司、巨力公司、铜山建设有限责任公司签订的关于涉案工程的承包合同协议书，对于该合同的真实性东方园艺公司未提出异议，故对于合同的真实性以及浙江长城工程监理有限公司、安徽山水城市设计有限公司、安徽科达建设项目管理有限公司铜陵分公司作为项目监理人的真实性予以认可。

对于原审所提交的证据，双方均坚持原来的证明观点和质证意见。

对于原审查明的事实，上诉人嘉舜公司认为，上诉人盖章确认的工程款数额应当为4950790.56元，与原审认定的6286231.28元不相符，另外上诉人已支付的工程款为4561373元，与原审认定的4555373元的事实不相符。被上诉人东方园艺公司认为，一审判决书关于丽景花园27#、28#土石方工程应当是在竣工验收合格后，支付余下总价的40%工程款。经本院核实：1.关于丽景花园27#、28#土石方工程双方约定的付款方式中，第4条出现了丽景城市广场土石方工程的约定条款，经核对，与丽景城市广场土石方工程的协议书中第4条完全一致，应是在签订丽景花园27#、28#土石方工程协议中出现笔误，故双方合同最后第5条虽然约定竣工验收后，甲方支付余下总价的20%的工程款，应当是余下总价的40%，这部分事实当事人签订合同时意思表示明确，只是属于笔误，本院予以确认；2.嘉舜公司认为2015年元月10日丽景豪庭21#-28#及部分零星工程的决算总价和2016年12月5日签证工程量决算汇总表上无嘉舜公司盖章，故对于该事实不予认可。经本院核实，该两份证据上虽无嘉舜公司的公章，但是有双方协议中的嘉舜公司派驻现场的工程师代表陈岳奎、施雷签字认可，且协议中赋予陈岳奎、施雷工程结算的权利，现嘉舜公司并无证据证明该签字非陈岳奎、施雷的真实意思表示或该签字非陈岳奎、施雷所签，那么他们的行为对外即可代表嘉舜公司，故对于该事实，本院予以确认；3.关于嘉舜公司主张其已付款应为4561373元，与原审认定的数额4555373元，相差6000元，经核实，该6000元记载于2016年2月6日的收据上面，该收据不同于其他收据，上方写有丁世剑的名字，下方也无东方园艺公司盖章，事实为：罚款6000元，丽景大院抵用券3000元。嘉舜公司认为该罚款是由于土方质量有问题，与东方园艺公司协议后确定扣除，但东方园艺公司对此并不认可，该该6000元不能认定为嘉舜公司的已付款中，其他事实本院认定同一审。

本案二审争议焦点：1.东方园艺公司主张的工程款1730858.28元及利息是否应当得到支持？2.东方园艺公司主张的20万元履约保证金及利息是否应当得到支持？

本院认为：1.东方园艺公司与嘉舜公司签订的三份协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，其效力应当予以确认。双方当事人应当按照合同约定来履行各自的义务。东方园艺公司完成合同约定的土方工程，并经过与嘉舜公司的结算对账，确认工程量及工程款数额，并经嘉舜公司盖章确认或其现场负责工程师签字认可，对于该事实本院依法予以确认。双方约定丽景城市广场土石方工程及丽景花园27#、28#工程在竣工验收合格后支付剩余款项，丽景水岸土石方工程在28幢多层建筑主体封顶15日内支付剩余款项。根据嘉舜公司二审提交的监理人的情况说明，上述工程均存在部分未完成，而未完工的原因是部分楼局部土方未开挖，首先，未能完工的原因不是东方园艺公司造成的，东方园艺公司与嘉舜公司在2015年、2016年已就双方合同约定的土方工程量及价款进行结算，故嘉舜公司即便认为部分工程未完工是由于部分土方未开挖造成的，责任并不在于东方园艺公司。其次，双方虽然约定了应当在所有工程竣工验收后支付最后价款，但是土方工程只是建设工程前期的工程，之后的工程进展情况是东方园艺公司无法掌握跟督促的，现工程未全部通过竣工验收，有些楼幢甚至还未开工，具体原因未明。如果嘉舜公司一直未按原约定工程通过竣工验收，东方园艺公司就一直不能收取余款，实际上也违背了公平性原则。本案案涉土方工程已于2015年、2016年完成结算，东方园艺公司按照起诉之日主张工程款及利息并无不当，应予支持；3.按照双方合同约定，在所有工程完工以后，嘉舜公司应当退还所有的履约保证金，东方园艺公司支付70万元履约保证金，已退还50万元，现要求退还剩余保证金20万元应当予以支持。东方园艺公司关于保证金利息的主张也自起诉之日起，并无不当，应当予以支持。

综上，上诉人铜陵嘉舜房地产置业有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20378元，由上诉人铜陵嘉舜房地产置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

审判长　查　慧　凌

审判员　张　庄　女

审判员　盛　丽　娜

二〇一八年八月九日

书记员　汪颖（代）

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项

原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。