中海工程建设总局有限公司、青岛北海船舶重工有限责任公司船坞、码头建造合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申4372号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中海工程建设总局有限公司。住所地：北京市丰台区南四环西路128号院2号楼8层915。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京天驰君泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京天驰君泰律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛北海船舶重工有限责任公司。住所地：山东省青岛市经济技术开发区漓江东路369号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 再审申请人中海工程建设总局有限公司（以下简称中海公司）因与被申请人青岛北海船舶重工有限责任公司（以下简称北船公司）船坞建造合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2020）**终1592号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 中海公司申请再审称：（一）原审判决将《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）作为2008年2月1日前中海公司完成工程量的工程价款结算依据，属于认定事实不清、适用法律不当。若合同约定的工程范围、材料市场价格等发生重大变化，则“固定总价”的约定失去适用条件，应当依据实际情况作出相应调整。1.案涉项目通过“固定总价”的方式招标，中海公司报价，进而签订《施工合同》，合同履行过程中，北船公司违反招标投标法的相关规定，要求与中海公司达成新的协议，其内容在实质上将案涉项目进行肢解。原审判决仍按照“固定总价”规则对案涉项目进行结算，显失公平。以《施工合同》载明的单价计算出的工程款，远远低于真实造价，基于公平原则，北船公司应当以真实的造价向中海公司支付工程价款。北京双圆工程咨询监理有限公司于2021年5月25日出具的《工程造价意见书》载明，案涉项目2008年2月1日之前中海公司完成的合同内工程量的工程价款为226546289.03元。原审判决认定的工程价款151444850.6元严重不符合实际情况，相较于政府公布的信息指导价降低了75101438.43元，降幅比例已达到33.2%。2.中海公司虽然与北船公司就案涉项目工程签订《关于青岛海西湾造修船基地1＃、2＃造船坞工程项目变更及部分工程价款调整等事项的协议》（以下简称《协议》），但中海公司从未放弃就肢解项目、擅自缩小工程范围的行为向北船公司索赔的权利。3.《施工合同》中约定的“固定总价”仅为“暂定价”，并且已经被双方签署的《协议》和《1、2号造船坞工程工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）所变更，本案应当根据《协议》和《会议纪要》，对2008年2月1日前中海公司完成的合同内工程量的工程价款据实结算。4.北船公司存在诸多违约行为，例如未提供真实、完整、准确的地质资料等，导致中海公司发生了不能预判到的巨额的额外施工成本和费用，原审判决基于公平原则也不应继续适用《施工合同》关于“固定总价”的约定。 （二）在《协议》和《会议纪要》已经明确突破《施工合同》“固定总价”约定的情形下，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”，对2008年2月1日前中海公司完成工程量的工程造价进行司法鉴定。 （三）原审判决认定填石筑路是《招标文件》和《施工合同》载明的中海公司应承担的义务，且无法证明填石筑路系因北船公司提供地质资料不完整、不全面、不真实所致，属于认定事实不清。1.中海公司主张的35422613.52元填石筑路费不属于《招标文件》和《施工合同》载明的“开办费—临时通道费”的范围内。《施工合同》约定弃土场地的平整属于中海公司的合同义务，但弃土场地平整与运输道路的修筑属于不同的取费子项，不能互相取代。双方签署《工程业务联系单》的行为已经表明，同意共同确认填石筑路的工程量属于超出合同约定的施工项目，应当作出额外的工程款补偿安排。2.北船公司提供的地质资料不完整、不全面、不真实，是造成填石筑路项目发生的主要原因，该部分费用应由北船公司承担。3.《协议》和《会议纪要》明确写明“双方同意并承诺，坞坑开挖弃土时发生的石料费用，作为问题搁置”，该搁置所指的问题，仅是补偿费用多少的问题，而非是否补偿的问题。4.就2008年2月1日以前开挖区、弃土区填石筑路费用，应据实结算。案涉项目坞坑开挖区填石筑路与坞坑开挖弃土区填石筑路项目，中海公司实际发生费用为35422613.52元，对此，《工程造价意见书》能够予以佐证。 （四）关于1.65亿元贷款的利息，北船公司未支付工程款的行为，对中海公司产生了两个法律后果，其一为未支付工程款对中海公司产生的逾期利息，其二为因未支付工程款对中海公司产生的银行贷款损失，二者均应当由北船公司承担损失赔偿责任，因此2009年4月1日以后至实际支付之日止，该1.65亿元贷款利息亦应由北船公司承担。立信会计师事务所于2021年5月26日出具的《注册会计师执行商定程序的报告》（信会师报字[2021]第ZB22244号）可以证明，北船公司未按约定及时支付工程款，导致中海公司未能偿还垫资部分的银行贷款利息损失为150905369.47元。 （五）北船公司未支付工程款利息损失的起算日期不应为原审法院认定的2010年8月21日。北船公司在2008年12月3日未经竣工验收的情况下即占有、使用案涉项目，自该日起北船公司即应支付未支付工程款的利息。同时，北船公司长达十余年拒绝支付工程款，给中海公司造成了严重的经济损失，基于本案的实际情况，未支付工程款利息损失的计算标准应在原审判决确定利率的基础上再上浮50%。综上，请求撤销原审判决，再审本案。 北船公司提交意见称：（一）原审法院将《施工合同》作为2008年2月1日前中海公司完成的合同内工程量的工程价款的结算依据，事实认定清楚、法律适用正确。1.双方签订《协议》系为解决中海公司履约能力不足的问题，不存在中海公司主张的肢解案涉工程项目问题。2.《施工合同》明确约定为固定总价合同，按照中海公司完成的合同内工程量及固定总价合同约定的价格结算工程款，符合《施工合同》和《协议》的约定。3.北船公司按约提供了真实的地质资料，不存在违约行为，中海公司主张对2008年2月1日以前的施工费用及坞坑开挖弃土时发生的石料费用予以适当调整没有法律或者合同依据。4.中海公司低价中标后，在签订《施工合同》时应当对合同约定的按照“固定总价”方式结算工程价款有充分认识并依约履行，以公平原则为理由申请再审，违背了诚实信用原则。5.原审判决依照争议发生时有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，认为中海公司在2008年2月1日之前已经完成的工程量确定的情况下，可计算得出工程价款数额，没有必要对该部分进行工程造价鉴定，法律适用正确。 （二）原审判决认定填石筑路是《招标文件》和《施工合同》载明的中海公司应承担的义务，不应当单独结算，事实认定清楚。1.《招标文件》和《施工合同》明确规定，由承包人负责坞坑开挖余土的外运和弃土地点的场地平整，要充分考虑复杂地质条件下的相关费用，并要求单独列明措施费用，填石筑路产生的费用属于“开办费—临时通道费”。2.中海公司再审诉请的填石筑路发生在弃土区域，北船公司在招标时已组织各投标人进行了现场踏勘，无需再提供地质资料，中海公司再审诉请的填石筑路费用与地质资料是否完整无关。3.《协议》和《会议纪要》未变更《施工合同》中关于“填石筑路”费用的约定。 （三）原审判决关于1.65亿元贷款利息自汇款之日起至合同剩余工期止支付利息的事实认定清楚、法律适用正确。依照《协议》约定，“调整后的工程款差额暂不支付”是北船公司承担贷款利息的前提条件，双方实际履行合同过程中已经改变了该前提条件，北船公司根据《会议纪要》约定，按照调整后的工程款总额实际按月支付了工程进度款，不应当再支付《协议》约定的银行贷款利息。 （四）原审判决关于未付工程款利息损失的事实认定清楚、法律适用正确。1.本案《招标文件》《施工合同》和《协议》均规定坞室土建部分要为船舶产品生产提前创造好条件，中海公司主张“实际使用”船坞的时间节点实际是《施工合同》约定的第三节点工期，此时中海公司仍有大量工程没有完成，其以实际使用作为逾期利息的起算日没有事实依据。2.《施工合同》明确规定了逾期付款的起算时间，应当照此执行。3.中海公司主张未付工程款利息损失计算标准上浮50%没有法律依据。 （五）原审法院虽然认定北船公司提供的地质资料不全，但通过对120号（含）之后的签证单予以认可的形式，实际上已经对地质资料不全等问题进行了平衡。综上，请求依法裁定驳回中海公司的再审申请。 本院经审查认为，本案再审审查阶段的主要争议为：第一，案涉《施工合同》关于“固定总价”的约定，是否应当作为结算工程价款的依据，原审法院对中海公司2008年2月1日前已完成工程的工程价款未予鉴定是否属于适用法律错误；第二，中海公司主张的填石筑路费用是否应当由北船公司在约定的工程价款之外另行承担；第三，北船公司是否应当支付中海公司1.65亿元贷款在2009年4月1日以后至实际支付之日的利息，以及北船公司应就欠付工程款支付利息的起算时间。 一、当事人在《施工合同》中关于“固定总价”的约定是否应当作为结算工程价款的依据 案涉《施工合同》系双方当事人依法经过招标投标程序签订的协议，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。在《施工合同》履行过程中，针对工程施工中出现的问题，双方签订《协议》和《会议纪要》，对承包工程量及工程价款作出相应调整，是对《施工合同》内容的部分变更，意在平衡发包方与承包方之间的利益，推动《施工合同》继续顺利履行，不构成扰乱竞标人之间公开、**、公平的竞争环境和秩序，因此《协议》和《会议纪要》亦属合法有效，与《施工合同》一并构成双方结算工程价款的依据。 在《施工合同》中，双方约定：“包工、包料（除发包人自供材料外）、包工期、包质量，固定合同总价”、“合同价款为中标价，采用固定价格合同；合同价款中包括所有风险（含施工期间政策性调整及报价项目中自购材料风险，风险费用已含在投标报价及合同价中，结算时不再调整），同时对投标报价中的漏项、缺项或报价不完整的部分也不予调整……”。在《协议》中，双方约定：“乙方承诺调整后的工程总价为最终价格，包含了所有的价格等因素风险，乙方不再以任何理由寻求加价”。《会议纪要》记载：“乙方承诺，根据2008年5月21日乙方编制的《价格调整意见》，自2008年2月1日后1#、2#造船坞建设工程剩余工程量价格调整为420544638.6元，此价款为最终一次性调整价格，它包含了人、机、材涨价因素以及其他各种风险因素，以后不得以任何理由要求加价”。以上关于“固定总价”的约定，表明双方对建设施工的风险有充分预期，已经考虑到合同履行中引起价格变动的诸种因素，属于当事人意思自治**，人民法院应予尊重。同时，从《协议》中“对于2008年2月1日前的施工费用原则不作调整”的内容可以看出，双方在《协议》和《会议纪要》中对部分工程量和价款所做的相应调整，并未突破《施工合同》中关于“固定总价”的约定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”原审法院在根据中海公司完成的工程量及固定总价的计算方式可以得出工程价款数额的情况下，未同意中海公司关于对工程造价进行鉴定的申请，认定事实和适用法律并无不当。中海公司在再审审查期间提交了北京双圆工程咨询监理有限公司根据中海公司委托，于2021年5月25日出具的双圆鉴定（2021）第017号《工程造价意见书》，载明依据中海公司提供的工程量单，案涉项目2008年2月1日之前中海公司已完成工程造价金额为226546289.03元。该意见书根据中海公司单方委托作出，且在固定总价合同的履行中不应突破双方的合同约定，依照鉴定、评估、审计、审价等方式结算工程价款，该《工程造价意见书》不能作为工程价款的结算依据。 二、中海公司主张的填石筑路费用是否应当由北船公司在约定的工程价款之外另行承担 中海公司主张的填石筑路费用，是指在施工过程中为了进行开挖作业和弃土作业，而修建临时性道路的费用支出。案涉《招标文件》载明：“中标方应作好弃土场地的平整、围堰及排水沟等环保设施”。《施工合同》约定，承包人的工作包括“完成由设置点起至施工区域的水、电二次布线及电讯线路的设置和施工区域内的便道开通，费用由承包人承担。”从上述内容可以看出，在施工场地开通便道、修筑施工所需道路，属于中海公司在建设施工过程中应尽的合同义务。中海公司与北船公司未明确约定北船公司应在合同总价之外向中海公司另行支付该部分费用，而《会议纪要》则载明，“关于2008年2月1日以前1#、2#造船坞施工费用及对坞坑开挖弃土时发生的石料费用，作为问题搁置，但此问题不能影响本工程项目的正常实施及本项目已签订的施工合同、协议和本纪要其他条款的执行”。即《会议纪要》并未明确该问题应当如何处理。《会议纪要》作出时有效的《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。因此，应视为《会议纪要》未就《施工合同》中关于承包人负责施工所需道路的开通并负担相关费用的约定作出变更。 中海公司诉请北船公司在约定的工程价款之外另行承担该部分费用，需证明该费用的支出系为完成合同外的工程量或因北船公司违约所致。中海公司主张填石筑路的原因在于施工现场原本的地质条件不能满足施工需求，而北船公司未能提供与实际地质状况基本相符的地质资料。但《招标文件》“工程招标范围及内容”部分载明：“投标人应考虑到复杂或特殊的地质条件下的相关费用，并应在措施费中单独列出，风险自负”；“报价要求”部分载明：“1.6.4投标人应考虑到复杂或特殊的地质条件下的相关费用，并应在措施费中单独列出，结算时该费用一律不作调整”、“1.6.8承包人根据现场踏勘，自行考虑施工现场的临时道路，由此发生的费用（含日常维护保养）包含在投标报价中”。双方签订的《施工合同》的附件二《技术协议书》“工程概况”部分再次明确：“承包人应考虑到复杂或特殊的地质条件下的相关费用，并已在措施费中单独列出，且风险自负。”根据上述约定，因施工需要建设临时道路的费用，由中海公司承担，对于该项施工中因地质原因增加费用的风险，中海公司应在投标报价时予以充分考虑。中海公司提出在编制投标文件时对“开办费—临时通道费”仅报价9万元，但根据《施工合同》中关于“对投标报价中的漏项、缺项或报价不完整的部分也不予调整”的约定和《协议》中关于“乙方承诺对本协议第1条约定的乙方施工部分以及调整后将交由甲方组织施工范围内已完成部分的原投标报价漏报低报部分按***由乙方自己承担”的约定，在北船公司招标时已经组织投标人进行现场踏勘的情况下，中海公司未予充分考虑地质风险，低报或漏报措施费的后果应由中海公司自行承担。 同时，在案涉工程施工过程中，双方当事人之间的工程业务联系单、工程例会会议纪要均未明确体现中海公司填石筑路系因北船公司提供的地质资料不完整、不全面、不真实所致；监理或业务人员亦未作出过该工程量属于合同外另行增加施工的意思表示。因此，中海公司主张由北船公司承担该部分费用，没有事实根据和合同依据。中海公司在再审审查期间提交了《工程造价意见书》，用以证明该部分填石筑路工程的工程造价，但在固定总价合同中，在中海公司不能证明填石筑路系合同外工程量或因北船公司违约所致的情况下，人民法院对依照鉴定评估价格结算相应工程价款的请求不应予以支持，该《工程造价意见书》不能成为北船公司另行承担填石筑路费用的依据。综上，原审法院对中海公司关于北船公司在合同价款外另行承担填石筑路费用的诉请不予支持，认定事实和适用法律均无不当。 三、北船公司是否应当支付中海公司1.65亿元贷款在2009年4月1日以后的利息，北船公司欠付工程款的利息应当从何时起算 根据《协议》，北船公司承担“自2008年4月1日以后办理的在余下合同工期时间内的乙方贷款的利息”，据此北船公司支付该利息的截止日期应为合同约定的完工日期，即2009年4月1日。至于北船公司因未支付工程款给中海公司造成的损失，已经通过原审判决北船公司依照合同约定支付逾期付款利息的方式予以补偿，不宜与1.65亿元的贷款利息重复计算，导致对利息的再计息。原审法院结合《协议》中关于“对调整后的差价，在工程竣工前不予付款，甲方承诺承担用于本工程不大于差价数额的自2008年4月1日以后办理的在余下合同工期时间内的乙方贷款的利息”的约定，以及《会议纪要》中关于“《协议》中约定的乙方贷款利息，甲方随工程进度款按月支付”和“甲方按照调整后的上述工程价款，根据每月实际完成的工程量按合同规定的支付方式支付”的约定，认定尽管《会议纪要》对调整后差价的付款时间作出变更，北船公司已经按月支付中海公司含调整后差价在内的工程进度款，但仍承担中海公司在合同工期内的贷款利息，属于自愿对自身财产权益作出的让与处分，并由此综合认定北船公司无需承担该1.65亿元贷款在2009年4月1日之后的利息，并无明显不当。 关于中海公司提出北船公司在2008年12月3日未经竣工验收的情况下即占有、使用案涉项目，应当自此时起支付欠付工程款利息的问题。《施工合同》附件二《技术协议书》载明：“与其他工程的协调：大坞的施工节点要根据发包人的要求，无条件为坞门制作、吊车制作安装调试、船舶产品生产等其他工程提供时间、场地的保证”、“两坞要同时施工，同时完成，由于坞门和其他产品要在两坞室中与船坞施工同时建造，因此坞室土建部分应为保证坞门的制作、船舶产品生产提前创造好条件，包括坞内制作的场地、周边交通时间等要求。”从上述约定看，双方均认可北船公司可以在工程建设过程中提前使用已建成部分进行船舶生产。该项约定违反了案涉事实发生时有效的《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款关于建筑工程“未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，但并不影响《施工合同》关于工程价款结算相关条款的有效性。原审法院根据《施工合同》中关于工程款支付履行期限的约定，认定以《竣工结算报告》提交日之后的第29天作为逾期付款利息起算点，合理适当。 中海公司在再审审查期间提交了立信会计师事务所（特殊普通合伙）受中海公司委托，于2021年5月26日出具的《注册会计师执行商定程序的报告》（信会师报字[2021]第ZB22244号），其中载明：自贷款发生之日起至工程完工之日（2008年4月17日至2009年4月1日），1.65亿元贷款的利息支出和利息损失金额；自工程完工后至原审判决执行日（2009年4月1日至2020年12月29日），以原审判决北船公司欠付中海公司工程款金额98835554元为基数的利息损失金额；自2009年4月1日至2021年5月31日，以1.65亿元为基数的利息损失金额；按照《工程造价意见书》计算，北船公司未结工程款的逾期利息金额。以上数据仅系以不同金额为基数，按照不同起止时间计算的各自利息金额，并未涉及原审判决予以综合考量的北船公司的工程进度款实际支付情况、北船公司依照合同约定支付逾期付款利息与1.65亿元贷款利息存在重复计算等因素，且该《注册会计师执行商定程序的报告》中注明“上述已执行的商定程序并不构成审计或审阅，因此我们对上述财务报表不发表审计或审阅意见。”因此，《注册会计师执行商定程序的报告》与中海公司拟证明事项不具有关联性，不能证明中海公司因北船公司未能依约按时支付1.65亿元贷款利息和案涉项目工程款，实际发生了原审判决北船公司承担利息之外的其他利息损失。 此外，中海公司主张北船公司承担未支付工程款的利息，应当在原审判决确定利率的基础上再上浮50%，没有合同依据和法律依据。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。中海公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回中海工程建设总局有限公司的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　沈　佳 二〇二一年十二月八日 书记员　　***