温州泰源房地产开发有限公司、温州市东风建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙03民终1107号

上诉人（原审原告）：温州泰源房地产开发有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海景山振瓯路联众华庭东幢2206室，统一社会信用代码91330304145142608T。

法定代表人：詹晖，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李世豪，浙江震瓯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：温州市东风建筑工程公司，住所地：浙江省温州市瓯海将军桥振瓯路77号2幢105室，统一社会信用代码913303041453217294。

法定代表人：杨显丰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：严凌振，浙江海昌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李彬蔚，浙江海昌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江万川装饰设计工程有限公司，住所地：浙江省泰顺县罗阳镇北大街65号，统一社会信用代码9133032955618719XQ。

法定代表人：陈道日，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄孟苏，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈奔纳，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

上诉人温州泰源房地产开发有限公司（以下简称泰源公司）因与被上诉人温州市东风建筑工程公司（以下简称东风公司）、浙江万川装饰设计工程有限公司（以下简称万川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2018）浙0327民初8727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰源公司上诉请求：撤销一审判决并改判支持泰源公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对涉案工程在保修期内出现质量问题未予认定，应当予以纠正。泰源公司在一审已提供充分的证据证明案涉工程质量问题发生在保修期内，且质量问题系东风公司未按要求施工造成。苍南县欣雅物业管理有限公司（以下简称欣雅公司）出具的工作联络单两份，该联络单上明确载明欣雅公司分别于2015年11月27日、2016年11月25日向泰源公司反应质量问题要求维修，泰源公司分别于2015年12月5日、2016年11月28日回复确认已多次联系施工单位。2017年9月4日《情况说明》欣雅公司确认案涉工程在保修期内出现质量问题，泰源公司在保修期内多次要求东风公司履行保修义务，泰源公司垫付保修费用的事实。2016年5月17日《泰源锦园小区亟需解决的一些问题》中列举了案涉工程出现质量问题，包括电梯厅质量问题在内，要求解决。泰源锦园小区业主委员会前主任陈某陈述案涉工程在2015年就出现质量问题，主要是电梯口安全隐患、外墙脱落等，且业主委员会在2016年曾与泰源公司、东风公司一起协商维修事宜。浙江新世纪工程检测有限公司的两份鉴定报告，是苍南法院委托鉴定，案涉电梯厅内工程存在质量问题，且质量问题是由于施工方未按规范施工导致，可以证明质量问题自交付时已存在，属于保修期内发生的质量问题，应当作为案件事实予以认定。二、一审判决对证据的认证存在错误。一审判决对泰源公司提供的证明泰源公司垫付了131911元维修费用的发票、电子回单、施工合同、情况说明不予确认，该认定有误。发票、电子回单一共显示了10组维修费用的支出情况，其中有2组（2016年3月18日维修燃气管道和2016年8月维修电梯口花岗石门套修补）有签订施工合同，其余8组未签订施工合同。该10组发票、电子回单上的金额、项目均能一一对应。物业公司未参与对案涉小区的维修，物业公司与泰源公司不存在利害关系。泰源公司支付的银行电子回单中，均在附言栏填写了每一笔款项的实际用途，基本上是用于电梯口、路面、墙面、管道方面的维修，物业公司出具的情况说明也载明了维修的详细情况。东风公司是泰源锦园项目的总承包单位，上述内容均属于其施工范围内。万川公司是案涉电梯厅装修工程的实际施工单位，电梯口方面的维修内容属于其施工范围内。若东风公司存在维修，该项举证义务在东风公司而非泰源公司。现有的司法鉴定报告已经明确东风公司、万川公司未对案涉电梯厅工程进行维修。三、一审判决适用法律错误。东风公司应对案涉电梯厅工程承担保修义务。根据合同约定，质量保修期内出现的质量问题是由万川公司、东风公司过错导致，由其承担相应的重建、修补费用，不以泰源公司是否启动调查为前提。根据《建设工程施工合同》第34.7条约定，在质量保修期满之前，如工程出现缺陷、差错损失或其他毛病，发包人可指示承包人在发包人的指导下调查缺陷的原因。如果这些缺陷、差错损失或其他毛病属承包人的责任，则上述工程调查工作的费用应由承包人支付。并由承包人自费修补这些缺陷、差错损失或其他毛病。现有证据已证明案涉电梯厅工程的质量问题发生在质量保修期内，且质量问题主要是由万川公司未按照规范施工导致，应当承担保修义务。东风公司、万川公司应当偿还泰源公司垫付的131911元维修费用。即使超过保修期限，根据《合同法》第二百八十二条的规定，施工单位仍应在建筑工程合理使用年限内对工程质量承担责任。

万川公司辩称，一、一审判决事实认定清楚，并无遗漏必要事实。1.泰源公司未提供证据证明涉案工程在保修期内存在质量问题，且这些质量问题应归责于万川公司。欣雅公司两份工作联系单，真实性无法确认，且两份分别落款于2015年11月27日、2016年11月25日的联系单，其联络内容完全一致。这两份联络单是物业公司配合泰源公司事后造假所出具。关于欣雅公司2017年9月4日的情况说明，属于证人证言，证人必须出庭作证，接受质询，方可作为证据使用。没有任何自然人的签字，不符合形式要求。从时间来看，除二期燃气管道在2016年6月9日之前，其余均在保修期之后。从内容来看，燃气管道、电梯口花岗石门套、水管维修、外墙、路面、月台墙面花岗岩等等，均不属于万川公司的施工范围。关于小区业主委员会出具的《泰源锦园小区亟需解决的一些问题》。这份材料没有提到抛光砖施工存在质量问题，也不能证明泰源公司通知万川公司维修。关于业主委员会前主任陈某的证言不能证明涉案工程在保修期内发生质量问题。泰源锦园小区业主委员会的主任与本案具有密切的利害关系，如进行维修或翻修，直接受益人为小区全体业主，因此其证言不能作为认定涉案工程存在质量问题的依据。另外，工程质量产生的原因属于专业问题，须有专业资质的机构通过鉴定才能确定。关于本案两份鉴定报告。该鉴定报告只能证明鉴定机构在鉴定时存在质量问题，不等同于保修期内出现质量问题。本案工程自竣工验收合格到鉴定时，已接近五年时间，远远超过了两年的保修期，即使存在质量问题，也是正常现象。保修期届满后，不管何种原因造成的质量问题，都不成为泰源公司要求万川公司承担保修责任的依据。2.本案没有任何证据证明泰源公司在保修期内要求万川公司进行维修。泰源公司作为一家专业的房地产开发企业，其要求万川公司承担保修责任，应通过开具联系单或出具书面通知的方式，但本案泰源公司没有提供任何这方面的证据。可见，泰源公司所谓的其已经要求万川公司维修，不是事实。3.由于泰源公司主张的是保修责任，而涉案工程早已超过保修期，故一审法院没有采纳这两份鉴定报告。另外，泰源公司在起诉前单方委托温州市华夏建设工程招标代理有限公司作出的《工程造价咨询报告书》，当时本案都还未起诉，质量鉴定与质量问题原因鉴定都还没有作出，造价咨询报告已经作出，自相矛盾，不应支付鉴定费用。二、一审判决对证据的认定准确。泰源公司请求万川公司赔偿其垫付的修复费131911元的主张不成立。1.泰源公司所提供的证据，不能证明“涉案工程在保修期内发生了质量问题，泰源公司通知万川公司维修，而万川拒绝保修并导致泰源公司垫付相关维修费用”这一事实。2.从这些款项支出的内容上来看，绝大部分（如煤气管道、消防管道维修）与电梯前室装修工程无关，本身也非万川公司施工的项目。从时间上来看，这些项目均发生在保修期届满之后，也就是2016年6月10日之后。同时，这些证据也不能证明质量问题发生的原因是施工原因造成或业主使用造成或其他原因造成。3.另案生效判决，也已经认定泰源公司提供的这些证据，不足以证实涉案工程存在质量问题。万川公司起诉泰源公司要求其支付工程款的（2017）浙0327民初763号、764号案件中，泰源公司已经提出涉案工程存在质量问题的抗辩，且提供了与本案完全一致的证据。后苍南县人民法院作出（2017）浙0327民初763号、764号判决书认定：2014年6月10日，包括涉案电梯间装修工程、外墙及雨蓬装饰工程在内的泰源锦园房地产建设工程竣工验收合格；泰源公司对于泰源锦园项目存在质量问题的辩称缺乏事实和法律依据。三、一审判决适用法律正确。《合同法》第二百八十二条规定：因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。该条文针对的是“建设工程侵害第三方权益时，承包人是否应该承担损害赔偿责任”的问题，与本案万川公司是否应承担保修义务，完全没有关联。《建设工程施工合同》第34.7条规定：在质量保修期满之前，如工程出现缺陷、差错损失或其他毛病，发包人可以指示承包人在发包人的指导下调查缺陷的原因。但涉案工程在保修期内，并没有发生所谓的质量问题，泰源公司也没有指示万川公司进行调查，故该规定不能成为泰源公司主张权利的依据。综上，本案泰源公司的上述请求及理由均不成立，请求法院依法予以驳回。

东风公司辩称，同意万川公司的答辩意见。泰源公司在原审起诉所提供的证据都不是原始发生的或当时存在的证据，且这些证据的提供方与泰源公司存在一定的利害关系，不应采信。泰源公司提起诉讼的目的是为了逃脱原来已经生效的要求其支付工程款的判决，存在不诚信诉讼的嫌疑，一审法院判决认定事实和适用的法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

泰源公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令东风公司、万川公司共同赔偿泰源公司垫付的修复费131911元（即在2015-2017年产生的管道、电梯厅墙面、地面等修复费用）并赔偿利息损失（自2017年11月17日起至实际偿还之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算）；2.请求依法判令东风公司、万川公司履行保修义务，重做龙港镇泰源锦园电梯间装修工程中的墙面工程或支付修复费用2367348元；3.请求依法判令东风公司、万川公司共同赔偿泰源公司因本案支出的合理费用包括鉴定费、律师费、诉讼费等费用共210000元并赔偿利息损失（自2017年11月17日起至实际偿还之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算）。

一审法院认定事实：2008年12月24日，东风公司与泰源公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：泰源公司将龙港镇泰源锦园工程施工图所含的土建、附属工程、水电安装工程、共用临时工程等发包给东风公司建设。东风公司在以下保修期限内承担工程质量保修责任：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年，其他为2年。该合同同时对工程工期、质量标准、合同价款等作了约定。2011年9月9日，东风公司与万川公司签订一份《建筑装饰工程施工合同》，约定东风公司将龙港镇泰源锦园电梯间装修工程发包给万川公司施工。2012年4月18日，东风公司与万川公司又签订一份《建筑装饰工程施工合同》，约定东风公司将龙港镇泰源锦园外墙及雨篷装饰工程发包给万川公司施工。前述两份合同同时对承包方式、工期、工程质量、合同价款等作了约定。合同签订后，东风公司、万川公司依约履行了合同义务。2014年6月10日，包括涉案间装修、外墙及雨篷装饰工程在内的泰源锦园工程竣工验收合格。泰源公司于2018年1月11日向法院提出财产保全申请，经审查于同日裁定冻结万川公司在华夏银行股份有限公司温州解北支行11×××45账户中的存款270万元，为此泰源公司支付诉前保全费5000元。2019年1月2日，泰源公司申请续冻上述存款，于同日裁定继续冻结上述存款270万元。

一审法院认为，《建设工程施工合同》、《建筑装饰工程施工合同》系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应全面履行合同义务。关于东风公司、万川公司是否应承担装修工程修复责任问题。《建筑装饰工程施工合同》没有约定建设工程质量保修期，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责；总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”，《建筑装饰工程施工合同》项下分包工程的保修期应当按照《建设工程施工合同》相关约定执行，《建设工程施工合同》没有约定部分，按照法律规定执行。《建设工程施工合同》约定东风公司在以下保修期限内承担工程质量保修责任：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的部分和外墙面的防渗漏，为5年，其他为2年。而《建设工程质量管理条例》第四十条规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。故泰源锦园工程中装修工程、路面工程、排给水管道工程的保修期为自竣工验收合格之日起2年。鉴于包括涉案装修工程、路面工程、排给水管道工程在内的泰源锦园工程于2014年6月10日竣工验收合格，故前述装修工程、路面工程、排给水管道工程的保修期于2016年6月9日届满。由于泰源公司未在保修期届满前主张前述装修工程质量问题，故泰源公司现要求东风公司、万川公司承担保修责任即第二项诉讼请求，于法无据，不予支持。鉴于东风公司、万川公司无需承担保修责任，故对泰源公司提供的证据7无需认证。关于泰源公司垫付的修复费用问题。评析如下：1、泰源公司未能对其主张的垫付相关修复费用及催促东风公司、万川公司修复的事实提供有效证据予以证明；2、由于泰源公司未能举证证明燃气管道属于《建设工程施工合同》施工范围的事实，即便泰源公司垫付燃气管道修复费用客观真实，该笔费用也不应由东风公司、万川公司承担；3、即便泰源公司主张的其他垫付费用客观真实，但这些费用所涉工程均在2016年6月之后施工，即在案涉工程保修期届满后施工，故东风公司、万川公司也无需承担这些费用。综合本节论述，泰源公司要求东风公司、万川公司赔偿其垫付的修复费用及利息损失，于法无据，不予支持。由于东风公司、万川公司无需承担保修责任，故泰源公司因本案支出的鉴定费、律师费等费用理应由泰源公司自行承担，况且泰源公司对前述费用未提供证据予以证明，因此泰源公司第三项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回泰源公司的诉讼请求。案件受理费28512元，诉前保全费5000元，均由泰源公司负担。

二审审理期间，泰源公司提交视频报道资料一份，证明涉案工程质量是泰源锦园在交付后一年内发生的质量问题。万川公司质证认为，该报道不能证明待证对象，如果工程有质量问题，应当由相关单位进行检测。即便有问题需要归责于施工单位，也应当进行鉴定，工程质量问题可能是开发商设计问题也可能是业主使用问题，还可能是地基问题，不能以相关媒体报道来证明本案事实。东风公司质证认为，同意万川公司代理人的质证意见。新闻报道不是民诉法规定的证据形式，不能作为证据，且新闻报道是对住户反映的内容，并未经过法定程序认定。本院认为，该视频报道内容主要是地基沉降，与本案涉案工程不存在关联性，并不能证明涉案工程的质量存在问题，本院不予采信。

本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，关于涉案工程是否在保修期内出现质量问题。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。泰源公司上诉主张万川公司、东风公司承担保修责任，其应当就涉案工程在保修范围和保险期限内发生质量问题承担举证责任。泰源公司提供了欣雅公司的工作联络单、情况说明、证人证言等证据以证明。关于工作联络单，系欣雅公司向泰源公司出具，并未涉及东风公司、万川公司，虽然泰源公司负责人意见中提及“尽快联系施工单位早点进行维修”，“已多次联系施工单位，尽快处理维修事项”，但均是泰源公司的单方意思表示，并不能依此推定泰源公司已经联系了东风公司、万川公司。关于泰源锦园小区业主委员会于2016年5月17日出具的《泰源锦园小区亟需解决的一些问题》，出具对象也是其向泰源公司反应情况，并非向万川公司、东风公司出具。关于三份情况说明，其出具时间均在2017年，均系欣雅公司向泰源公司反应问题，并不能证明泰源公司将该问题已经在保修期内通知东风公司、万川公司。关于证人陈某证言，其陈述在2015年就出现质量问题，并向泰源公司反应质量问题，以及提到与施工方等曾一起商讨质量问题，但并不能证明质量问题产生的原因，且未能明确商讨的具体情况、具体措施、具体参与人员，也无会议记录和会议签到表等印证，故该证人证言不能证明涉案工程在保修期内存在问题，一审不予采信并无不当。关于两份鉴定结论，该鉴定结论虽然就涉案工程的质量问题及产生原因进行了鉴定，但从鉴定结果中提到“粘贴瓷砖的砂浆中部基本饱满，少数中部存在缺灰现象，主要问题是粘贴瓷砖边缘存在缺灰现象”，因涉案工程是2014年6月10日竣工验收合格，而该鉴定时间是2018年，时间已经隔四年之久，且瓷砖边缘存在缺灰现象，不排除系时间因素导致。而且在保修期两年内泰源公司均未向万川公司主张维修责任，且泰源公司不能证明该工程质量问题是发生在施工方的保修期内，故其主张东风公司、万川公司承担保修责任的依据不足，一审法院未予采信并无不当。

关于泰源公司提供的发票、电子回单、施工合同、情况说明，证明垫付维修费131911元的事实。电子回单和发票共10组证明维修费用的支出情况，其中有2组即2016年3月18日维修燃气管道和2016年8月维修电梯口花岗石门套修补有签订施工合同，其余8组均未签订施工合同。且电子回单中注明的维修部位大部分不属于涉案工程施工范围，也无法证明系因保修期内的工程质量问题导致，故其垫付维修费不应由万川公司、东风公司支付，一审未予采信并无不当，本院予以维持。

关于泰源公司上诉的鉴定费、律师费、诉讼费等费用。由于泰源公司提供的证据不能证明万川公司、东风公司应承担保修责任，故其主张相应的上诉费用也不应当予以支持。

关于一审判决适用法律是否正确。泰源公司上诉主张应该适用《中华人民共和国合同法》第二百八十二条之规定判决东风公司、万川公司承担责任，但该法条规定承担责任的情况是因承包人的原因引起人身、财产损害时，承包人应当承担损害赔偿责任。而本案诉争内容并不涉及涉案工程造成人身、财产损害，而是对涉案工程本身是否存在质量问题以及是否属于保修责任范围发生的纠纷，故不应该适用该法条。一审适用法律正确，本院予以维持。

综上所述，泰源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28512元，由温州泰源房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄百隆

审 判 员　刘伟达

审 判 员　柯丽梦

二〇二〇年三月二十日

法官助理郭阳平

代书记员　戴　扬

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。