阜宁县市政工程有限公司、某某等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民事判决书 (2021)苏09民终3238号 上诉人（原审被告）：阜宁县市政工程有限公司，住所地阜宁县阜城镇城河路7号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏盐海中亚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月22日出生，汉族，居民，住盐城市盐都区。 委托诉讼代理人：***，江苏众想律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年5月9日出生，汉族，居民，住建湖县。 上诉人阜宁县市政工程有限公司（以下简称阜宁市政公司）因与上诉人***、***合伙协议纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院(2020)苏0925民初5218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 阜宁市政公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***对阜宁市政公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由***、***承担。事实与理由：1.原审判决认定阜宁市政公司原分管领导钱某出具承诺书，该事实认定不清，认定程序违法。事实上，2014年11月21日，部分债权人将事先拟好的案涉承诺书找到钱某，谎称请钱某在承诺人处签名以便其与其他合伙人沟通所用，并无其他目的，钱某签名后觉得不妥，便立即要回该承诺书，相关在场人员遂将承诺书退还给了钱某。同时，钱某仅是阜宁市政公司股东之一，并非阜宁市政公司分管领导，故一审法院在***未能提供承诺书原件的情况下，一审判决认定钱某出具承诺书的行为系履行职务行为，依据不足。2.退一步而言，即便该承诺书有效，但从该承诺内容来看，在***应享有工程款到阜宁市政公司账户上，由阜宁市政公司按比例支付各借款人，故阜宁市政公司仅有协助代为支付给相关人员的权利，并不属于债务加入或者承担连带支付责任。若***怠于向阜宁市政公司主张工程款时，***可以提起代位权诉讼，另，***并未提供证据证明阜宁市政公司收取并截留了***在外应收工程款已经支付到阜宁市政公司账户上，故一审判决阜宁市政公司在本案中对承担连带责任明显没有依据。 ***辩称，1.关于承诺书效力问题，该承诺书已经淮安市中级人民法院作出生效判决，认定钱某签名承诺书的行为是履行职务行为。2.“阜宁市政大港新区北山路项目经理部”的印章虽被认定为***私刻，但该印章在建设工程中多次使用，且***、***均予以认可，故该印章的效力阜宁市政公司应当予以认可。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***辩称，1.***实际承建工程，阜宁市政公司已收到5000多万，阜宁市政公司主张没有收过工程款不是事实。2.***与阜宁市政公司就案涉的工程均系钱某与***对接的，虽然承诺书没有原件，但是***及其他案涉有关债权人均在场，到时候可以到庭作证。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、市政公司立即偿还***债权转让本金315.8万元及约定利息；2、本案诉讼费、保全费由***、市政公司承担。 一审法院认定事实：2011年9月10日，***与案外人刘某1、***、张某1、刘某2、于某、顾某、***、王某、***、张某2、祁某签订《合伙经营协议书》，共同出资投资道路建设项目，协议约定合伙期限为自各合伙人投资之日起，至本次工程项目完成且财务资金全部结算结束之日止。出资额为***、刘某1、***、张某1、刘某2、于某、顾某、***各出100万元，王某、***、张某2、祁某各出资50万元，推选***为合伙负责人。《合伙经营协议书》除合伙人签名外，加盖“阜宁市政大港新区北山路项目经理部”印章。2012年1月21日，***（甲方）与***（乙方）签订《退伙、还款协议书》一份，协议载明：“甲方***与以***为代表的乙方于2011年10月各出资50%投资位于镇江大港新区的市政工程建设项目，甲乙双方的总投资额为人民币1800万元，乙方投资人***、刘某1、***、张某1、刘某2、***、于某各出资100万元整，祁某、***、张某2、王某各出资50万元整，现甲、乙双方在平等自愿、协商一致的基础上达成如下协议：1.经甲、乙双方全部人员集体决定，本协议签字生效后，2012年1月1日前甲、乙双方及乙方11位成员之间签订的有关镇江大港北区市政工程建设项目的所有合伙协议全部中止并作废。2.乙方除***以外的11位成员已投资款项计人民币800万元整，由***担保，甲方愿意以借款的方式全部接受并限期偿还。3.偿还期限及方式：（1）本协议签字生效后根据各人的出资额由甲方***打借款条，***担保。（2）借款利息计算时间以2011年10月1日为起始时间，年息为各人投资额的百分之二。（3）双方约定借款分两批还清”。上述《退伙、还款协议书》上，***亦加盖了“阜宁市政大港新区北山路项目经理部”印章。另查明，***挂靠阜宁市政公司先后在淮安江承包建设工程项目。阜宁市政公司安排公司股东钱某为工程分管领导，安排***为工程项目经理。工程款由发包方汇至阜宁市政公司账户，阜宁市政公司收取***1%的管理费。2012年12月31日，发包人镇江新区经济开发总公司与阜宁市政公司签订建设工程施工合同，将镇江新区北山路道路工程发包给被告阜宁市政公司，阜宁市政公司作为承包人在合同上盖章，***作为被告阜宁市政公司委托代表人在合同上签名，并实际负责该工程施工。***以及其他合伙人的出资款项实际用于该工程。2014年11月21日，阜宁市政公司安排的工程分管领导钱某出具承诺书一份，载明：“现根据***做工程欠债情况与工程款收支情况，确定***在淮安做工程有余款3780万元（需支付税金210万元，沥青款70万元），在镇江杨中做工程有工程款5500万元（按最终审计结果扣除镇江欠款为准）到阜宁公司账上，由阜宁公司按2014年11月21日登记比例支付给各借款人……”。又查明，***与***于2012年1月21日签订《退伙、还款协议书》后，***未完全按协议书约定向***及其他合伙人偿还由投资款转化的借款。2013年7月10日、8月15日、2014年3月18日、7月10日、4月18日、10月5日、10月18日***分别与合伙人***、王某、张某1、***、***、刘某1、***再次结账，分别向上述合伙人出具分别为21万、35万、94.8万、20万、23万、22万、100万的借据各一张，***均在借据上加盖“阜宁市政大港新区北山路项目经理部”印章。2016年，***等人曾起诉过***、被告阜宁市政公司，后又撤回起诉。2019年底，债权人王某、张某1、***、***、刘某1、***与***签订《债权转让协议》，将其债权全部转让给***。本案在审理过程中，***向一审院申请财产保全。再查明，2020年3月16日，一审法院作出（2020）苏0923刑初65号刑事判决书，判决***犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年六个月。在该判决书中，认定***未得到阜宁市政公司的授权，非法制作“阜宁市政大港北区北山路项目经理部”以及其他项目经理部的印章。 一审法院认为，民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案***与***等人虽于2011年9月10日签订《合伙经营协议书》，但在2012年1月21日，***与***签订《退伙还款协议书》，将***以及其他合伙人的合伙投资款转化为借款，上述行为，均系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，因此，***应按2012年1月21日的《退伙还款协议书》的约定向债权人履行还款义务。案外人王某、张某1、***、***、刘某1、***将其债权转让给***，***不持异议，故一审法院认定案外人王某等人债权转让对***发生效力。因此，***应当偿还***借款本金315.8万元。因***以及王某、张某1、***、***、刘某1、***与***再次结账，***出具借条时，未约定借款利息，故***主张的借款利息，应从本案起诉之日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。***在向***以及其他合伙人出具的借据中加盖的“阜宁市政大港新区北山路项目经理部”印章虽系***非法制作，但***以及其他合伙人出借给***的款项实际用于案涉工程，阜宁市政公司将案涉工程违法分包给***，案外人钱某作为阜宁市政公司安排的案涉工程分管领导，其出具承诺书的行为系履行职务行为，因此，阜宁市政公司应对***所欠***款项承担连带清偿责任。阜宁市政公司辩称***起诉已超过诉讼时效，证据不足，不予采纳。阜宁市政公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃对***提交证据质证权利，应承担相应不利法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第一百七十八条、一百八十八条、第九百六十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、***于判决发生法律效力后十日内给付***退伙款本金315.8万元，并自2020年11月30日起自付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担借款利息；阜宁市政公司负连带清偿责任。二、驳回***的其余诉讼请求。案件受理费32064元，诉讼保全费5000元，合计37064元，由***、阜宁市政公司负担。 二审审理中，阜宁市政公司向本院提交：证据一、阜宁市政公司工商档案查询信息，拟证明钱某仅是该公司的股东，并不是法定代表人；证据二、案涉镇江工程《工程承包合作协议书》、（2015）镇经民初字第1453号、（2016）苏11民终字250号、（2016）苏1191民初448号民事判决书各一份，拟证明2011年12月20日江苏迎江市政工程公司和阜宁市政公司签订的《工程承包合作协议》，由江苏迎江市政工程公司借用阜宁市政公司的资质对大港新区北山路工程进行施工，江苏迎江市政工程有限公司是实际施工人。而***并不是大港新区北山路工程的实际施工人。***质证意见，对证据一的“三性”无异议，但可以证明钱某在签署承诺书时系阜宁市政公司的股东，是阜宁市政公司安排的案涉工程分管领导。对证据二的相关判决书判决依据系阜宁市政公司与江苏迎江市政工程有限公司签订的《工程承包合作协议》，但该《工程承包合作协议》系虚假的，不能作为判决的依据，该证据不存在任何证明力。***质证意见，对证据一的真实性认可，可以证明钱某是公司股东，是阜宁市政公司安排的案涉工程分管领导。对证据二相关判决书真实性无异议，但判决是错误，大港新区北山路工程的实际施工人就是***，并不是江苏迎江市政工程有限公司。***向本院提交：证据一、淮安市中级人民法院作出（2018）苏08民终471号民事判决书，拟证明钱某代表阜宁市政公司签署承诺书的行为是属于职务行为。证据二、证人证言六份，拟证明镇江工程的实际施工人为***。证据三、盐城市建湖县农村商业银行结算业务申请书一份，载明***于2011年9月22日向镇江润金房地产开发有限公司转账550万元，拟证明大港新区北山路工程的保证金系***与***共同交付的。阜宁市政公司质证意见，对证据一，因***未能提供钱某作出承诺书证据原件，该判决书认定钱某出具承诺书的事实错误。同时，（2018）苏08民终471号一案，系***的债权人以阜宁市政公司差欠***到期的工程款为由提起代位权诉讼，判决阜宁市政公司在欠付***工程款范围内承担支付责任，本案一审判决阜宁市政公司对***支付给***的责任范围内承担连带责任明显依据不足。对证据二，证人证言中证人与***具有利害关系，且证人也未到庭作证，不符合证据规则的规定，故不具有证明力。对证据三真实性由法庭审核，即便真实也与阜宁市政公司无关。***质证意见，对***提供的证据予以认可。本院认为，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人有相反证据足以推翻的除外,当事人无须举证证明。本案中，阜宁市政公司提供的（2015）镇经民初字第1453号、（2016）苏11民终字250号、（2016）苏1191民初448号民事判决书均已确认镇江市大港新区北山路道路工程系江苏迎江市政工程有限公司借用阜宁市政公司的资质对上述工程进行施工，现***、***主张上述工程***为实施工人，但未能提供足以推翻的证据，故***、***的该主张不予支持。同样，（2018）苏08民终471号民事判决书，已确认定钱某系淮安市淮洪路工程BT项目的分管领导。对此，本院予认定。 本院经审理查明的其他事实与一审查明的其他事实无异，对一审查明的其他事实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：阜宁市政公司是否应对***给付***退伙款承担连带责任。 本院认为，***在向***以及其他合伙人出具的借据中虽加盖了“阜宁市政大港新区北山路项目经理部”印章，但现有证据无法认定***系镇江市大港新区北山路道路工程的实际施工人，一审法院认定***以及其他合伙人出借给***的款项实际用于案涉工程明显没有事实依据。退一步讲，即便***系上述工程的实际施工人，案涉款项也用于上述工程，但《合伙经营协议书》及《退伙还款协议书》中盖有“阜宁市政大港新区北山路项目经理部”章印系***非法制作，并未得到阜宁市政公司认可，故***主张阜宁市政公司对***所欠***工程款承担连带责任，于法无据。关于钱某出具承诺书的问题，从承诺书的内容来看，钱某仅承诺阜宁市政公司工程款到阜宁市政公司账户上后，由阜宁市政公司按比例支付各借款人，并未承诺对***差欠***的债务加入或提供担保，故***主张阜宁市政公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，一审判决阜宁市政公司承担连带责任不当，本院予以纠正。 综上，阜宁市政公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省建湖县人民法院(2020)苏0925民初5218号民事判决； 二、***于本判决发生法律效力后十日内给付***退伙款本金315.8万元，并自2020年11月30日起自付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担借款利息； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32064元，诉讼保全费5000元，合计37064元，由***负担。二审案件受理费32064元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年九月二十九日 法官助理*** 书记员***