苏州东吴园林古建筑工程公司与***、余姚市大隐旅游开发服务中心等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）浙甬民二终字第571号

上诉人（原审原告）：苏州东吴园林古建筑工程公司。

法定代表人：程孝雄。

委托代理人：史建兵。

委托代理人：童家桢。

被上诉人（原审被告）：***。

委托代理人：田斌良。

委托代理人：谭臻。

被上诉人（原审被告）：余姚市大隐旅游开发服务中心。

法定代表人：陈晓波。

被上诉人（原审被告）：余姚市大隐镇企业集体资产经营公司。

法定代表人：陈晓波。

上述二被上诉人的共同委托代理人：赵四海。

上述二被上诉人的共同委托代理人：郑海波。

上诉人苏州东吴园林古建筑工程公司（以下简称东吴公司）因与被上诉人***、余姚市大隐旅游开发服务中心（以下简称大隐旅游中心）、余姚市大隐镇企业集体资产经营公司（以下简称大隐资产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2014年8月5日作出的（2012）甬余民初字第1890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月10日公开进行审理。上诉人东吴公司的委托代理人史建兵、童家桢，被上诉人***及其委托代理人谭臻，被上诉人大隐旅游中心与大隐资产公司的共同委托代理人郑海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理认定：2001年4月15日，苏州东吴古建筑工程公司与余姚市大隐天下玉苑有限公司（以下简称大隐公司）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：大隐公司（甲方）作为建设单位，苏州东吴古建筑工程公司（乙方）作为施工单位，工程名称为仿古庭院工程，工程地点位于余姚市大隐镇，工程内容为隐士园、学士园、孝子园、妈祖庙、月老阁、湖中三岛、所有景点。开工日期为2001年4月15日，竣工日期为2001年9月25日，总日历工期天数为160天。质量等级为优良。合同价款暂按壹仟贰佰万元（以决算为准）。承包方式为双包。图纸提供日期为按工程项目、分段提供，图纸提供套数为捌套。乙方驻工地代表为徐文渊、顾正伟、程孝伟。甲方在4月底使施工场地具备开工条件、办理证件等。乙方应按月提供进度报表（每月25日）等；工期延误按协议工期每延误一天，乙方支付违约金额万分之一，应扣除”合同条件”中允许顺延天数和因甲方违约顺延天数。工期提前按协议工期每提前竣工一天，甲方应向乙方支付万分之一，应顺延”合同条件”中允许顺延天数和因甲方违约顺延天数。合同价款的调整按浙江省建委相关文件，调整方式为竣工决算时调整。工程款支付方式为银行转账，工程款支付金额和时间为按进度拨款，每月5日前，甲方违约责任为承担停工和延误工期的损失。乙方采购的材料设备需告知甲方并得到认可。乙方提交竣工资料和验收报告时间为竣工验收后一星期。竣工结算方式为按实决算（以审计为准），乙方提交结算报告的时间为竣工验收半月内，甲方批准结算报告时间为收到竣工决算一个月内，甲方拨款通知送达经办银行的时间为收到竣工决算一个半月内。保修内容、范围为屋面、门窗、油漆、地坪等。保修期限为竣工验收后壹年内。保修金额和支付方法为扣除总造价3%为保修金。该工程结算按浙江省93、94版仿古建筑及园林工程定额以及省建委定额总站相关文件执行。经协商综合费率为16%，设计费1.5%。本工程有些景点摆布在山上，材料无法车至施工现场，需用人工抬上去，另加材料上山费20元／吨，古建专用窑货按0.60元／吨／公里计算运费等。上述合同签订后，苏州东吴古建筑工程公司先后承建了大隐公司的玉器展厅、月老阁、孝子园、学士园、湖中三岛、独立亭子，但未承建隐士园、妈祖庙，其承建工程未进行验收。2002年9月19日，苏州东吴古建筑工程公司的袁长庚向大隐公司的张瑾提交了山上独立亭子竣工资料和决算书各两套、湖中三岛决算书两份。2002年9月25日，大隐公司景点投入使用。2004年5月27日，苏州东吴古建筑工程公司的徐文渊将孝子园、学士园、湖中三岛、独立亭子、玉器展厅、月老阁的竣工验收资料交给大隐公司的王海盛。2005年1月30日，大隐公司出具《证明》一份，载明：兹有我公司所在余姚大隐镇当地有”孝子园、月老阁”等多项工程委托苏州东吴古建筑工程公司施工承建，施工方已向我公司提供全部工程决算资料，但我公司项目较多，对此决算尚未审核，拟于2005年春节过后即投入审核，特此证明。后经双方核对，但未达成一致意见。大隐公司于2006年6月13日支付了最后一笔工程款20000元。2013年12月25日，宁波世明建设项目管理有限公司（以下简称世明公司）出具《工程造价咨询报告书》一份，载明：双方无争议部分的工程造价为4763209元，双方有争议部分的造价为474590元。

另查明，苏州东吴古建筑工程公司已变更为原告东吴公司。大隐公司于2001年8月14日、10月15日分别取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；并于2014年2月10日注销工商登记，其由被告***（出资78%）、大隐旅游中心（出资2%）及大隐资产公司（出资20%）投资成立；三被告在清算报告中载明若大隐公司有未清偿的债务由股东按各自的实际出资比例承担。

双方争议焦点具体为：

一、原告承建工程的造价是多少？因双方争议的项目较多，该院作如下认定：

（一）关于鉴定报告中无争议部分的工程造价

1.鉴定报告是否少算生漆差价118768元？原告认为报告中的生漆市场价按照43.78元／千克计算，但原告施工时市场价为128元／千克（2001年浙江版定额及宁波定额均没有生漆单价，故参照上海市的建材价格信息），相差84.22元／千克，经原告计算鉴定报告少算生漆差价1215.7千克×84.22元／千克×1.16=118768元。被告认为鉴定报告客观公正，无异议。经鉴定，涉案工程生漆的数量为1215.692千克，90价为39.10元／千克，94价为43.78元／千克，市场价为43.78元／千克，价内差4.68元／千克，价内差合计5689元。鉴定人认为在宁波市的造价信息中把主要材料全部列出来，但没有列出来的根据造价口径认为是次要材料。该院认为，原告认定生漆为主要材料，并要求调价，没有提供相应的证据予以证明，故难以采纳；同时，鉴定报告把生漆认定为次要材料，并进行打包调价并无不当。故该院认为鉴定报告对此的鉴定意见并无不当，应予以认定。

2.鉴定报告认定35972元的毛料石、鹅卵石系大隐公司提供是否妥当？原告认为涉案工程为包工包料的双包工程，原则上所有材料由原告提供，以大隐公司提供为例外。事实上，毛料石、鹅卵石均由原告提供，被告提供不出由其提供的证据，故35972元的毛料石、鹅卵石系大隐公司提供是不妥当的。被告认为鉴定报告客观公正，无异议。经鉴定，认定大隐公司提供的材料款为93544元，其中红色武康石为4274元、本地毛料石为16965元、本色卵石为8829元、彩色卵石料径1-3厘米为5216元、湖石为51549元、黄石为1664元、毛竹为4557元、竹篾为489元。鉴定人认为在原告提供给被告的结算书中原告自己列出了大隐公司提供的材料，且认定大隐公司提供的材料依据是双方签证。经审查，该院认为鉴定报告对原告自认的材料予以认定并无不当，故予以认定。

3.鉴定报告是否少算半圆荷包椽工程款54831.46元？原告认为涉案工程的现场及竣工图均可以确认原告施工的为半圆荷包椽，而报告认为全圆椽子是错误的。两者差价为88.714立方米×618.07元／立方米=84831.46元。被告认为鉴定报告客观公正，无异议。鉴定人认为原、被告双方已经核对过，计算方法按照全圆椽子计算，对达成一致意见的没有进行调整。经审查，该院认为鉴定报告按照双方核对一致的方法计算工程量并无不当，故予以认定。

4.鉴定报告是否错误扣除了一遍剁斧的人工费12255元？原告认为对其施工的一遍剁斧的人工费，鉴定报告予以全部扣除是错误的。被告认为鉴定报告客观公正，无异议。鉴定人认为石材表面的加工形式根据鉴定现场确定，除门柱、孝子园台阶为二遍剁斧，其他石材表面加工为一遍剁斧，关于做糙等当时没有争议，故按照确定的事项来计算，并指出把人工费扣除是原告单方的说法。经审查，该院认为鉴定报告根据现场勘查确认剁斧情况，并按规定进行计算并无不当，故予以认定。

5.鉴定报告是否重复扣除水电费？原告认为鉴定报告已在造价汇总表中按照工程造价4892615元的1.483%扣除了原告的水电费共计72557元，又在工程取费表中扣除了水电费24705元，系重复扣除水电费且没有定额和相应的依据。被告认为鉴定报告客观公正，无异议。鉴定人认为具体扣多少是根据宁波市造价信息中水电费的倒扣指数1.483%进行计算，如果水电费由建设单位提供，就按照这个指数扣除，另外工程取费表中没有扣除，系调差部分。经审查，该院认为涉案工程的水电由大隐公司提供，鉴定报告依据规定扣除水电费并无不当，故予以认定。

6.鉴定报告是否漏算湖石假山、黄石假山堆砌的工程量？原告认为鉴定报告仅计算了湖中三岛湖石堆砌假山的工程量共计284.19吨，遗漏工程量为48.19吨，孝子园湖石假山堆砌工程量1086.96吨全部遗漏，学士园湖石假山堆砌工程量135.48吨全部遗漏。湖石假山堆砌共计遗漏工程量为1270.63吨，工程款为1270.63吨×181=229984.03元。黄石假山堆砌遗漏1100吨，扣除大隐公司的材料价格后，遗漏的人工费及堆砌辅助材料款共计102323.20元。被告认为鉴定报告客观公正，无异议。鉴定人认为湖石的工程量是根据双方之前的对账签字和鉴定后双方提出的意见再进行双方签证来确认的；黄石假山因外形不规则，如果事后再去丈量数据是非常不正确的，根据双方一致认可的数量进行认定是最好的。该院认为，原告提供的证据难以证明鉴定报告遗漏了湖石假山、黄石假山堆砌的工程量；同时，鉴定报告根据双方确认的工程量进行鉴定并无不当，故予以认定。

综上，该院对世明公司出具的《工程造价咨询报告书》中载明的涉案工程中无争议部分的工程造价，即套定额部分工程造价为4892615元、扣大隐公司材料款93544元、扣大隐公司水电费72557元、设计费36695元（0.75%），合计4763209元予以认定。

（二）关于鉴定报告中有争议部分的工程造价

1.工期延误违约金95264元是否应扣除？原告认为双方签订合同后，大隐公司到2001年10月才办理了相应的建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，至一审开庭审理期间仍未办理建设工程施工许可证，故被告主张违约金是没有依据的；且该部分不属于鉴定及本案的审理范围。被告认为原告至今没有将合同签订的所有项目予以施工完毕，确实存在违约情况，在一审第一次庭审中原告也认可竣工时间是2002年9月，按照这样计算违约金远远超过这个数额，暂时计算一年。经审理查明：双方合同约定，开工日期为2001年4月15日，竣工日期为2001年9月25日，总日历工期天数为160天，但在庭审中原告自认竣工日期为2002年9月底，而被告***陈述原告至今未完成全部工程，并于2002年4月就走掉了。该院认为，根据查明的事实，原告没有在约定的时间内完成承包的全部工程是明确的，且原告也没有提供证据证明其有正当理由延长工期。因被告没有提出反诉，故对原告是否需要支付违约金不予处理，可另行理直。同时，工程造价鉴定属于对建设工程的专门的技术鉴定，而是否延期及违约金的多少，则不属于其鉴定的范畴，故对原告的主张予以支持，即不应扣除。

2.工程保修金146778元是否应扣除？原告认为其于2001年完成涉案工程的施工，而大隐公司在未竣工验收的情况下于2002年提前使用工程，且涉案工程又没有地基基础及主体结构的施工，被告也无法证明涉案工程需要保修的事实，故不应扣除保修金。被告认为应予以扣除。经审理查明：双方合同约定，工程的保修内容、范围为屋面、门窗、油漆、地坪等。保修期限为竣工验收后一年内。保修金额和支付方法为扣除总造价3%为保修金。该院认为，大隐公司于2002年9月25日投入使用，应视为工程的竣工验收。但被告没有提供证据证明在竣工验收一年内其要求原告来维修而没有维修，同时，也没有提供证据证明其自己出资维修，故对原告主张不应扣除工程保修金146778元的意见，应予以支持。

3.月老阁古式匾额工程款3233元及玉器展厅找平层工程款6152元是否应扣除？原告认为涉案工程系包工包料的双包工程，但被告没有提供证据证明系其或第三方施工，故被告应向原告支付月老阁古式匾额部分工程款3233元。由于鉴定人未踏勘现场，导致玉器展厅找平层未查明，被告应向原告支付该部分的工程款6152元。被告认为月老阁古式匾额不属于施工范围，玉器展厅原告并未进行施工，均不予以支付。鉴定人认为月老阁古式匾额到底谁做的，存在争议；玉器展厅找平层现场没有鉴定出有无施工，故存在争议。该院认为，涉案工程系包工包料的双包工程，现被告没有提供证据证明月老阁古式匾额系其自己或他人制作，故应推定由原告施工完成，故对该款项3233元不应扣除。因涉案工程系包工包料的双包工程，但经鉴定，玉器展厅找平层无法鉴定出有无施工，同时，原告也没有提供证据证明其对该工程进行了施工，故原告要求被告支付该款项6152元，因证据不足，故难以支持，即应予以扣除此款项。

4.黄石堆砌部分的造价256855元（未含花黄石材料费）是否应扣除？原告认为黄石堆砌由其完成，被告应向其支付堆砌费256855元；鉴定人遗漏黄石堆砌1100吨，黄石堆砌遗漏人工费及堆砌辅助材料共计为102323.20元。被告认为黄石部分是被告与第三方施工，与原告没有关系，应予以扣除。该院认为，原告提供的证据难以证明鉴定报告遗漏了湖石假山、黄石假山堆砌的工程量；同时，鉴定报告根据双方确认的工程量进行鉴定并无不当，故对原告主张黄石堆砌遗漏人工费及堆砌辅助材料共计为102323.20元的意见，不予采纳。至于黄石堆砌部分的造价256855元（未含花黄石材料费），根据现有证据，原告提供了证人袁某的庭审陈述及相应的工资单予以证明，而被告只提供了其与叶贤军的《秀湖工程协议书》等予以证明，并结合涉案工程系包工包料的双包工程，及证据的高度盖然性规则，该院认定黄石堆砌部分的造价256855元（未含花黄石材料费）由原告完成为妥，即此款不应扣除。

5.劳保统筹基金83745元是否应予以扣除？原告认为，根据浙江省财政厅浙建基字第（1998）1号文件，应按照鉴定报告中认定的直接费4187239元的2%计取，即被告应向原告支付劳保统筹基金83745元。被告认为根据浙江省94版定额综合费包括施工附加费等，不包括劳保统筹基金，该部分费用是不用计算在内，且根据约定只收取综合费率16%，所以被告不予以支付。该院认为，根据合同约定，该工程结算按浙江省93、94版仿古建筑及园林工程定额以及省建委定额总站相关文件执行，经协商综合费率为16%。故原告再要求被告支付劳保统筹基金83745元显然是没有依据的，应不予支持，即此款应予以扣除。

6.另0.75%的设计费即36695元是否应扣除？原告认为，根据合同约定被告应向原告支付工程总价1.5%的设计费，被告认为原告只提供了建筑图，没有提供结构图，只同意支付0.75%的设计费，但涉案工程系木结构仿古建筑，只需要施工图即可，并不需要结构图，故被告应支付原告另0.75%的设计费36695元。被告认为原告仅提供建筑图，没有提供结构图，只需要支付0.75%的设计费即36695元。该院认为，根据合同约定，被告应向原告支付设计费1.5%，但被告没有提供证据证明其完成了一半的工程设计工作，故对被告要求按0.75%计算设计费的意见，亦难以采纳，即另0.75%的设计费计36695元不应扣除。

7．窑货的运费175278元是否应扣除？原告认为，工程中所用的古建窑货除单个亭子外，均为苏州御窑厂生产，被告应支付争议部分的运费175278元。被告认为均是当地采购的，且合同约定所有材料必须告知原告，经现场验收，故被告只认可两车，其余均不认可。该院认为，根据合同约定，原告采购材料设备需告知大隐公司，并得到认可。古建专用窑货按0.60元／吨／公里计算运费。2001年6月20日双方确认的工程联系单载明：学士园、孝子园、隐士园、亭子等所有窑货、砖均采用苏州御窑砖瓦厂生产的产品。下不为例。并结合苏州东吴古建筑工程公司于2002年11月8日支付的款项636636.20元等证据，可以认定争议部分的窑货系原告从苏州采购，故被告应支付原告运费175278元，即不应扣除。

8.石材差价145903元是否应扣除？原告认为涉案工程中所采用的花岗石均为苏州产，故与被告主张的本地普坚石的人工费差额145903元，被告应予以支付。另外，材料差价为362.54×（650-375）×1.16=157055元（由于争议事项中仅列材料差价，未列材料差价），被告应支付运费为362.54×2.8×156=158357元。被告认为均是当地采购的，且合同约定所有材料必须告知原告，经现场验收，均不予认可。经鉴定，原告主张的苏州产花岗石与被告主张的本地普坚石造价差额为145903元。该院认为，根据合同约定，原告采购材料设备需告知大隐公司，并得到认可。2001年6月20日双方确认的工程联系单载明：因本地石料无法供应现场施工需要，因此，学士园、孝子园、隐士园、月老阁等采用苏州产花岗石，仅单个亭子石料采用本地石料。下不为例。故该院认为涉案工程中所采用的花岗石除单个亭子外均为苏州产，被告应支付原告造价差价145903元，即不应扣除。原告要求被告另外支付材料差价157055元、运费158357元缺乏依据，故难以支持。

9．铜配件的费用8771元是否应扣除？原告认为涉案工程系双包工程，且原告提供了相应的铜配件发票，故被告应支付。被告认为铜配件由被告购买，该费用无须另外支付。经鉴定，根据原告提供的发票金额认定铜配件费用为8771元。该院认为，涉案工程系包工包料的双包工程，现被告没有证据证明铜配件的费用由其支付，故铜配件的费用8771元应由被告支付，即不应扣除。

10．窑货的材料差价427899元是否应支付？原告认为工程所用的古建窑货均为苏州御窑厂生产，故被告应支付原告该部分款项的差价368879×1.16=427899元。被告认为材料价格根据合同约定应该是当时当地标准计算。该院认为，经鉴定，主要材料价格按照施工期信息价，次要材料按信息中次要材料价格指数计算，对次要材料不另外补差。本造价鉴定中的窑货材料价格按原告主张的结算书的价格，结合诉讼期间提供的砖瓦厂发票及材料价目表确定，部分材料94定额价也根据原告主张的结算书确定。根据合同约定，该工程结算按浙江省93、94版仿古建筑及园林工程定额以及省建委定额总站相关文件执行。故对原告要求被告支付窑货的材料差价427899元缺乏依据，应不予认定。

综上，该院对世明公司出具的《工程造价咨询报告书》中载明的涉案工程中有争议部分的工程造价，不应扣除工期延误违约金95264元及工程保修金146778元，被告应承担月老阁古式匾额工程款3233元、黄石堆砌部分的造价256855元（未含花黄石材料费）、0.75%的设计费即36695元、窑货的运费175278元、石材差价145903元、铜配件的费用8771元，共计868777元。

（三）刺绣西隐禅寺佛账款105000元应否支付？原告认为该款项应予以支付。被告认为与本案无关，不属于工程范围之内。经审理查明：2001年8月10日，大隐公司（甲方）与苏州东吴古建筑工程公司（乙方）签订《设计、手绣加工甲型庄严产品合同》1份，载明甲方委托乙方设计手绣加工甲型苏州刺绣产品（另附传真三佛殿有关目录、并由乙方全部包料）；大悲殿、地藏殿、七佛殿总计金额为105000元，交货期为9月27日无误，9月15日交大悲殿绣品，地藏殿、七佛殿力争提前，交货地点为大隐天下玉苑，货款为甲方预付30000元，余款待绣品到齐一次性全部付清。后原告按约交付了相应的产品。该院认为，虽然该款不属于《建设工程施工合同》的范畴，鉴定机构也没有鉴定，但被告对该事实无异议，以一并处理为妥，故被告应支付原告该款项105000元为宜。

二、大隐公司已支付原告多少款项？

原告认为大隐公司已支付工程款4700925元，被告认为已支付5724925元。该院对原、被告双方无异议的已支付的项款4700925元予以认定。对双方争议部分的项款1024000元，分别是2001年7月20日出具的编号为039171号收据上载明的500000元、2001年8月27日出具的编号为039172号收据上载明的800000元中500000元、2003年1月29日领（付）款凭证上载明的20000元、2006年1月25日领（付）款凭证上载明的4000元。原告认为2001年7月20日出具的编号为039171号收据开出后，大隐公司没有支付相应款项500000元；2001年8月27日出具的编号为039172号收据开出后，大隐公司只支付了其中的300000元，另外500000元没有支付；2003年1月29日领（付）款凭证上载明的20000元已记录入2003年1月30日的款项中；2006年1月25日领（付）款凭证上载明的4000元，因被告没有提供2005年2月4日的证据原件，不予认可。被告认为上述争议的两笔均为500000元的款项，合计1000000元，系原告的工程队向大隐公司借款，达到一定程度时结账，大隐公司已把借条还给原告，原告出具了收据，即均是结清原告工程队的借款，并没有银行汇款。若不是结清借款，原告怎么会开具收据。被告承认20000元是没有任何书面依据的，只有过程，是支付给程总，用于支付车辆扣的钱；4000元用于支付原告欠的材料款。该院认为，收款收据是收取工程款的直接证据；虽然根据合同约定，工程款支付方式为银行转账，在上述两张收款收据上均载明收款方式系转账，且在2001年度无争议的3600000元、2002年1月至5月29日无争议的850000元均是有相应的收据及银行进帐凭证予以证明，只有上述争议的1000000元无相应的银行转账凭证；但大隐公司支付的部分款项，在没有相应的银行转账凭证予以佐证的情况下，原告也是予以确认的，这说明在实际付款过程中，原告也曾允许大隐公司不通过银行转账而支付工程款；同时，该争议的两张收据系原告在2001年出具，若原告多开具了收据，则可以在以后大隐公司支付的款项中原告予以扣除或提出异议，即少开具收据，但其仍没有扣除或提出异议；大隐公司解释该款项系支付原告工程队的款项，最后由原告结账也符合常理；结合大隐公司在2006年6月13日支付最后一笔款项后，原告于2012年才主张权利等事实；综上，该院认为，上述争议的1000000元款项以大隐公司已支付给原告为妥；原告认为大隐公司没有支付，依据不足，故难以采纳。被告辩称的另外20000元已支付给原告，但原告予以否认。因只有被告的庭审陈述，没有提供相应的书面证据予以证明，故对此辩称的事实难以采纳。被告辩称2006年1月25日支付给陈明冲的4000元应予以扣除，但原告予以否认。因被告没有提供2005年2月4日由原告盖章确认的欠条原件，故对此辩称的事实难以采纳。综上，综合认定大隐公司已支付原告工程款5700925元。

原审原告东吴公司于2012年7月31日诉至原审法院，请求判令：1.继续履行原审原告与原审被告大隐公司之间签订的《建设工程施工合同》，并且原审被告大隐公司按该工程审计后的工程款支付给原审原告，暂定1000000元，具体以工程审计结果为准；2.本案案件受理费由原审被告大隐公司负担。在诉讼中，原审原告东吴公司变更诉讼请求为：1.原审被告大隐公司立即向原审原告支付工程款7410000元及利息3728413.70元（利息自2005年3月16日始按照同期银行贷款利率标准，暂计算至2012年8月28日，并请求实际计算至原审被告付清全部工程款之日止）；2.本案案件受理费由原审被告大隐公司负担。因原审被告大隐公司被注销，原审原告东吴公司变更诉讼请求为：1.原审被告***、大隐旅游中心、大隐资产公司向原审原告支付工程款7410000元及利息3728413.70元（利息自2005年3月16日始按照同期银行贷款利率计算，暂计算至2012年8月28日，请求实际计算至被告付清全部工程款之日止），其中原审被告***承担78%，原审被告大隐旅游中心承担2%，原审被告大隐资产公司承担20%；2.本案案件受理费由原审被告负担。

原审法院经审理认为，原告与被告大隐公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，合法有效。原告按约承建了合同约定的大部分工程，且被告大隐公司于2002年9月25日投入使用，故被告大隐公司应支付原告已承建工程的工程款。经鉴定和计算，原告承建工程的工程款合计5631986元（4763209元＋868777元），被告理应支付。被告大隐公司亦应支付原告刺绣西隐禅寺佛账款105000元。故被告大隐公司应合计支付原告款项为5736986元。扣除其已支付的款项5700925元，尚应支付原告款项36061元。

根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原告于2002年完成了合同约定的大部分工程，被告大隐公司已于2002年9月25日投入使用。虽然合同约定工程结算方式为按实结算（以审计为准），被告大隐公司批准结算报告的时间为收到竣工决算一个月内，被告大隐公司拨款通知送达经办银行的时间为收到竣工决算一个半月内。但2004年5月27日，被告大隐公司才确认收到竣工验收资料。2005年1月30日被告大隐公司又出具《证明》，载明：兹有我公司所在余姚大隐镇当地有”孝子园、月老阁”等工程委托苏州东吴建筑工程公司施工承建，施工方已向我公司提供全部工程决算资料，但我公司项目较多，对此决算尚未审核，拟于2005年春节过后即投入审核。2006年6月13日，被告大隐公司支付最后一笔款项。但在被告大隐公司未及时审核的情况下，原告仍置之不理，直到2012年7月31日才向法院提起诉讼，时间长达六年多；同时，原告在其应当知道权利受到侵害之日起两年内未及时提起诉讼，且亦未向法院提交诉讼时效中止、中断情形的相关证据，故原告要求被告支付工程款（包括刺绣西隐禅寺佛账款）及利息损失的诉讼请求，已超过了两年的诉讼时效，故不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：驳回原告苏州东吴园林古建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费88630.50元，鉴定费106535元，合计195165.50元，由原告苏州东吴园林古建筑工程公司负担。

宣判后，原审原告东吴公司不服，上诉至本院，称：1.原审法院对于鉴定报告中无争议部分工程造价的认定有误，少算生漆差价118768元，上诉人所供毛料石35972元，少算半圆荷包椽工程款54831.46元，错误扣除一遍剁斧人工费12255元，重复扣除水电费24705元，遗漏堆砌湖石、黄石假山工程款332307.23元。对于上述项目，上诉人在一审中均提出质疑，并有证据予以佐证。另外，上诉人从未认可过上述项目的金额；2.原审法院对于鉴定报告中有争议部分工程造价的认定不当，少算玉器找平层工程款6152元、劳保统筹基金83745元、石材材料差价127055元、石材运费158357元及窑货差价427899元。对于上述项目，上诉人在一审中亦提出异议，并申请补充鉴定，但原审法院未予准许。在案件事实尚未查清的情况下，原审法院对已完成工程的价款作出认定，依据不足。另外，原审法院认定了涉案工程所用窑货系苏州所产，据此支持了窑货的运费，但在鉴定报告明确指出应按上诉人提供的砖瓦厂发票及材料价目表确定窑货价格的情况下，却以窑货系次要材料为由不予支持其差价。对于花岗石，原审法院认定其系苏州产的特坚石，支持了相应的人工费差额，但却未予认可其材料差价及运费；3.原审法院认定上诉人已收工程款5700295元与事实不符，上诉人实际收到的工程款为4700295元，差额部分为2001年7月20日编号为039171号收据所示的500000元与2001年8月27日编号为039172号收据所示的800000元中的500000元。在庭审中，大隐公司曾自认其并未通过银行转账方式支付过上述工程款，该笔款项应系借款，并出具了欠条，其在收到收据后将欠条还给了上诉人。但原审法院却认定上诉人收到过上述两笔500000元，应属事实认定错误；4.大隐公司于2005年1月30日出具的《证明》仅能说明该公司于2005年春节过后即投入审核，但并未明确约定何时审核完毕，且直到一审中第一次开庭时，其才完成结算审核并提交了《工程结算书》，该行为表明其同意对工程进行结算，故本案的诉讼时效并未超过。并且，按照约定，工程结算应在竣工验收完成后进行，但直至一审庭审结束，被上诉人均未能提供竣工验收报告，原审法院亦未主动审查。因此，上诉人无法依约进行结算，也不存在诉讼时效超过的问题。另外，原审法院在庭审中多次引导大隐公司提出时效抗辩，应属欠妥。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人负担本案一、二审案件受理费。

被上诉人***答辩称：1.大隐公司于2006年6月13日向上诉人支付了最后一笔款项后，上诉人未就工程款事宜主张过权利，且当时经过对账，大隐公司明确告知其工程款已全额支付完毕。因此，本案已超过两年的诉讼时效；2.涉案《建设工程施工合同》明确约定：乙方采购材料设备需告知甲方并得到认可。天下玉苑古建筑所需砖瓦、石材在宁波地区均有供应，但上诉人却在孝子园的施工过程中采购了苏州产的相关材料。大隐公司发现该情况后书面告知其下不为例。另外，诸如月老阁、学士园等工程中均无苏州产的材料。并且从付款明细中可以看出，天下玉苑公司曾多次替上诉人支付大隐镇砖瓦厂货款。综上，涉案工程所用材料并不存在差价及运费；3.黄石并非上诉人所称的袁某堆砌的，实际施工人系当地的石料商叶贤军，故该部分工程款不应当计算；4.从上诉人与大隐公司的财务往来中可以看出，大隐公司基本上每个月都有款项支付，而争议的1000000元款项时发生在2001年7月份与8月份。如果大隐公司未支付上述款项，上诉人应在此之后少开发票或予以扣除，但其并未提出异议；5.涉案工程现已出现严重的质量问题，被上诉人保留向上诉人主张维修费用的权利。综上，原审法院认定事实基本清楚，且本案已过诉讼时效，请求依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人大隐旅游中心、大隐资产公司答辩称：具体意见同被上诉人***的答辩意见一致。

在二审审理期间，被上诉人***提交《情况说明》、《天下玉苑学士阁东厢房修缮工程施工合同》各一份及照片二十四张，拟证明涉案工程存在质量问题，目前正在修缮中，故应在工程款中扣除质保金。

上诉人东吴公司经质证认为，对上述证据的真实性、关联性及合法性均不予认可。涉案工程自完工至今并未进行竣工验收，根据相关规定，其质量问题应由被上诉人承担。双方当事人约定的质保期已过，质保金应当予以返还。对于质量问题，可能系侵蚀所致，与上诉人无关。

被上诉人大隐旅游中心、大隐资产公司经质证认为，对上述证据无异议。

本院经审查认为，被上诉人***提交的该组证据不属于二审中的新证据，故不予认定。

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为，双方当事人之间的争议焦点主要有三个，即：一、原审法院对于涉案工程部分项目的认定是否正确；二、上诉人实际收到的工程款具体为多少；三、本案的诉讼时效是否已经超过。对于上述争议焦点，现分述如下：

一、原审法院对于涉案工程部分项目的认定是否正确

（一）关于生漆价格，因双方当事人已明确约定涉案工程按照浙江省93、94版仿古建筑及园林工程定额以及省建委定额总站相关文件进行结算，而鉴定报告所采用的《宁波建设工程造价信息》（2001年）与上述文件一致，故世明公司以此文件为造价依据，并按照次要材料价格指数对生漆予以调差，并无不当。上诉人认为应参照上海市的建材价格信息确定生漆价格，该主张依据不足，本院不予采信；

（二）关于鹅卵石是否属于甲供材料，鉴于涉案工程系属双包，其所需材料原则上由上诉人提供，现其在结算书中已列明甲供材料范围，世明公司以此为依据，并结合相关签证，认定鹅卵石属于甲供材料，依据充分，并无不当；

（三）关于椽项目应否按照全圆计算，世明公司基于双方当事人在鉴定过程中核对一致的计算方法认定为全圆，虽上诉人对此提出异议，但并无相应的依据予以佐证，故应不予采信；

（四）关于剁斧遍数，在鉴定过程中，经双方当事人共同确认，除门柱、孝子园台阶为二遍剁斧外，其他石材表面加工形式均为一遍剁斧。据此，世明公司以上述结果为依据计算相应的人工费，并无不妥；

（五）关于水电费是否重复扣除，虽工程取费表中存在水电费项目，但世明公司认为该部分属于调差范围，并非重复扣除。因此，原审法院依据鉴定报告对水电费作出认定，亦无不当；

（六）关于湖石假山、黄石假山堆砌量，现上诉人称就鉴定报告中存在部分遗漏，对于该项主张，因世明公司系结合双方当事人的确认结果及相应的签证予以认定的，且上诉人亦无证据证明相应的遗漏部分，故对于上诉人之上述主张，本院难以采信；

（七）关于玉器展厅找平层工程，虽该项目属于上诉人的承建范围，但其并无证据证明该项目已由其实际施工，因此，对于上诉人有关玉器展厅找平层项目工程款的主张，应不予支持；

（八）关于劳保统筹基金，上诉人诉称应按照浙江省财政厅浙建基自第（1998）1号文件中规定的2%标准予以计取，但涉案《建设工程施工合同》中并未对此作出约定，且浙江省93、94版仿古建筑及园林工程定额以及省建委定额总站相关文件亦无该项目的相关规定，因此，上诉人之该项主张缺乏事实依据，本院难以采信；

（九）关于石材材料差价和运费，虽2001年6月20日的工程联系单已载明涉案工程仅单个亭子采用本地石材，其余均为苏州产花岗石，但鉴于双方当事人并未约定外运石材应补足差价及运费，故原审法院未予支持上诉人有关要求三被上诉人另外支付材料差价及运费的主张，亦无不妥；

（十）关于窑货差价，据2001年6月20日的工程联系单显示，学士园、孝子园、隐士园、亭子等所有窑货均源自苏州。在此前提下，世明公司认为应按上诉人主张的结算书价格，并结合其诉讼期间提供的砖瓦厂发票及材料价目表确定外运窑货的价格，但由于双方当事人并未对此作出明确约定，故依约应按照浙江省93、94版仿古建筑及园林工程定额以及省建委定额总站相关文件确定窑货的价格。上诉人诉请补足窑货差价，缺乏依据，本院不予支持。

二、上诉人实际收到的工程款具体为多少

针对该争议焦点，虽上诉人主张其未曾收到过2001年7月20日编号为039171的收据中的500000元与2001年8月27日编号为039172的收据中所示的800000元中的500000元，但结合双方当事人之间的款项往来记录，在实际付款过程中，部分款项并非完全按照约定的银行转账形式予以支付，且上诉人亦无证据证明其在未收到上述两笔款项的情况下曾提出异议或在后续的款项往来过程中予以扣除，因此，上诉人之上述主张与常理不符，本院难以采信。

三、本案的诉讼时效是否已经超过

根据一审期间已查明的事实，大隐公司在2004年5月27日收到涉案工程全部决算资料后，曾于2005年1月30日向上诉人书面承诺拟于2005年春节过后即投入审核。此后，该公司并未及时履行审核义务。2006年6月13日，上诉人收到大隐公司支付的最后一笔款项，但自该日起至其诉至法院之日止这一长达六年之久的期间内，上诉人并无证据证明其曾向大隐公司主张过权利，且其亦无证据证明本案存在诉讼时效中止、中断的情形，因此，上诉人要求三被上诉人支付涉案工程款及相应利息的诉请已超过两年的诉讼时效。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。上诉人之上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费88630元，由上诉人苏州东吴园林古建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张宏亮

代理审判员　　张颖璐

代理审判员　　郑　辉

二〇一四年十一月十九日

代书　记员　　汤李燕