苏州东吴园林古建筑工程公司与某某、余姚市大隐旅游开发服务中心等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省余姚市人民法院

民 事 判 决 书

（2012）甬余民初字第1890号

原告：苏州东吴园林古建筑工程公司。住所地：江苏省苏州市金阊区三香路159号嘉登大厦9层B座。组织机构代码：13799571-5。

法定代表人：程孝雄，该公司总经理。

委托代理人：史建兵，浙江浙元律师事务所律师。

委托代理人：童家桢，浙江浙元律师事务所律师。

被告：***，原余姚市大隐天下玉苑有限公司董事长。

委托代理人：田斌良，浙江阳明律师事务所律师。

委托代理人：谭臻，浙江阳明律师事务所律师。

被告：余姚市大隐旅游开发服务中心。住所地：浙江省余姚市大隐镇。组织机构代码：72409399-4。

法定代表人：陈晓波，该中心经理。

被告：余姚市大隐镇企业集体资产经营公司。住所地：浙江省余姚市大隐镇学士西路29号。组织机构代码：71726951-7。

法定代表人：陈晓波，该公司经理。

两被告的共同委托代理人：赵四海，浙江南雷律师事务所律师。

两被告的共同委托代理人：郑海波，浙江南雷律师事务所律师。

原告苏州东吴园林古建筑工程公司（以下简称东吴公司）与被告余姚市大隐天下玉苑有限公司（以下简称大隐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月31日立案受理后，依法组成合议庭。2012年7月31日，原告东吴公司申请对涉案工程进行司法鉴定，本院予以准许。2013年12月25日，宁波世明建设项目管理有限公司出具甬世基（2013）1175号鉴定报告。本院于2012年9月5日公开开庭进行了审理。原告东吴公司的委托代理人史建兵、童家桢，被告大隐公司的法定代表人***及其委托代理人田斌良、谭臻到庭参加诉讼。本院于2014年1月17日第二次公开开庭进行了审理。原告东吴公司的委托代理人史建兵、童家桢，被告大隐公司的法定代表人***及其委托代理人谭臻到庭参加诉讼。原告东吴公司申请的证人袁佳旻出庭陈述。2014年2月27日，被告大隐公司解除了与谭臻的委托代理关系。本院于2014年2月27日第三次公开开庭进行了审理。原告东吴公司的委托代理人史建兵、童家桢，被告大隐公司的法定代表人***及其委托代理人田斌良、张志明到庭参加诉讼。原告东吴公司申请的鉴定人陆海燕出庭接受质询。后本院发现被告大隐公司已于2014年2月10日被注销工商登记，及时通知了原告。2014年5月27日，原告东吴公司提出申请，本院及时依法把被告变更为大隐公司的股东，即被告***、余姚市大隐旅游开发服务中心（以下简称大隐旅游中心）、余姚市大隐镇企业集体资产经营公司（以下简称大隐资产公司），于2014年7月11日第四次公开开庭进行审理。原告东吴公司的委托代理人童家桢，被告***及其委托代理人谭臻、被告大隐旅游中心、大隐资产公司的共同委托代理人郑海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告东吴公司起诉称：2001年4月15日，原告与大隐公司签订建设工程施工合同1份，大隐公司作为建设单位发包给作为施工单位的原告承建位于余姚市大隐镇山王北路85号天下玉苑旅游项目中“苏州庭院、隐士园、景士园、孝子园、妈祖庙、月老阁、湖中三岛”等景点工程。合同约定结算方式：按实结算（以审计为准）。合同签订后，原告按合同约定，保质保量地履行了自己的全部义务，并将竣工图、工程决算等交付大隐公司，但大隐公司以其总工程项目繁多，来不及审计、资金困难等多种理由进行拖延、搪塞。期间，原告不仅持续不断地催促大隐公司审计、付款，亦多次找当地大隐镇领导协助做大隐公司的工作，希望早日能拿到自己应得的工程款，镇政府也确实做大隐公司的工作，但至今未果。为此，特提起诉讼，请求法院判决：1.依法对原告与被告大隐公司双方所签建设施工合同继续履行，并判令大隐公司按该工程审计后的工程款支付给原告，暂定1000000元，具体以工程审计结果为准；2.本案诉讼费由被告大隐公司承担。在诉讼中，原告东吴公司变更诉讼请求：1.判令被告大隐公司立即向原告支付工程款7410000元及利息3728413.70元（利息自2005年3月16日始按照同期银行贷款利率计算，暂计算至2012年8月28日，请求实际计算至被告付清全部工程款之日止）；2.本案诉讼费由被告大隐公司承担。因大隐公司被注销，原告东吴公司变更诉讼请求：1.判令被告***、大隐旅游中心、大隐资产公司向原告支付工程款7410000元及利息3728413.70元（利息自2005年3月16日始按照同期银行贷款利率计算，暂计算至2012年8月28日，请求实际计算至被告付清全部工程款之日止），其中被告***承担78%，被告大隐旅游中心承担2%，被告大隐资产公司承担20%；2.本案诉讼费由被告承担。

被告***答辩称：大隐公司已全额支付了工程款，原告的诉请没有事实和法律依据。根据合同约定，原告所承建的工程中包括隐士园、妈祖庙等景点，但原告未完成全部工程项目便撤离了工地，使工程被迫停工，而且因原告的原因致使大隐公司至今未能做出相关的产权证，后在大隐公司的再三要求下，双方代表于2006年进行核对，确定了工程量，原告共完成了六个景点项目，分别为独立亭子、月老阁、孝子园、学士园、玉器展厅及湖中三岛。经结算，涉案工程的总工程款为3846464元，截止2006年6月13日，大隐公司已支付工程款5724925元，据此，大隐公司所支付的款项已超额支付了1878461元，大隐公司保留要求原告返还超额支付部分及因其违约赔偿损失的权利。大隐公司根据政府的要求，已被注销法人资格，如果法院判决需要承担付款责任，那么会承担相应责任。另外，本案已超过诉讼时效，而且原告也没有提供相应的诉讼时效中断、中止的依据。综上，应当驳回原告的诉讼请求。

被告大隐旅游中心、大隐资产公司共同答辩称：同意被告***的答辩意见，如果法院判令三被告要承担付款责任，那么三方之间还有内部约定，最后由被告***一人承担。

原告东吴公司为证明其主张的事实，向本院提交下列证据，经质证，本院作如下认定：

1.大隐公司工商注销登记材料1组，拟证明大隐公司已被注销，其应承担的责任应由被告***、大隐旅游中心、大隐资产公司按照出资比例承担的事实。经质证，三被告没有异议。经审查，本院对此证据予以采信。

2.建设工程施工合同1份，拟证明原告与大隐公司存在建设工程施工合同的法律关系，双方对工程款的支付、竣工结算等都有明确约定，大隐公司的行为违反了合同约定等事实。三被告对证据的真实性无异议，但根据合同约定原告存在违约情形，没有完成所有项目就撤离了现场，且合同约定所有材料的选购需要经过大隐公司的同意才可以使用等。经审查，本院对此证据予以采信。

3.竣工图及结算书的收条1组（2002年9月19日的回执单2份、2003年4月11日的收条1份、2003年4月24日收条1份），拟证明涉案工程的竣工图纸和结算书分三次提交给大隐公司等事实。三被告对2002年9月19日张瑾签名的回执单没有异议，本院予以采信。三被告对其他证据均有异议，认为没有曹丽娜的员工。经审查，并结合其他证据，本院认定大隐公司已收月老阁、孝子园、玉器展厅的工程决算书。

4.2005年1月30日的工程决算交付证明1份，拟证明大隐公司于2005年1月30日之前已经认可收到原告提交的全部工程决算书及相关资料，也承诺予以审核的事实。三被告对证据的真实性没有异议，但对关联性提出异议，认为被告没有认可原告提交资料的所有内容，也未认可工程量，只是认可之后进行审核。经审查，本院对此证据予以采信。

5.2004年5月27日的回执单1份，拟证明原告已向大隐公司提交了涉案工程的所有竣工资料和保验材料的事实。三被告对证据的真实性没有异议，但提出原告仅完成了全部工程中的6个工程，进一步说明原告有违约行为。经审查，本院对此证据予以采信。

6．总工程决算汇总表1份，拟证明涉案工程总造价为11184920.66元的事实。三被告对证据的真实性、关联性、合法性均有异议，认为汇总与实际不符，没有按照合同约定的标准计算，也没有体现工程量。经审查，并结合其他证据，本院认为此证据系原告单方制作，并没有大隐公司签字确认，故本院对此证据难以采信。

7.分项工程造价汇总表8张，拟证明工程总价有8个分项组成的事实。三被告对证据的真实性、关联性、合法性均有异议。经审查，并结合其他证据，本院认为此证据系原告单方制作，并没有大隐公司签字确认，故本院对此证据难以采信。

8．设计、手绣加工甲型庄严产品合同复印件1份，拟证明大隐公司要求原告提供苏绣产品，双方签订了合同，原告提供了苏绣产品的事实。三被告对证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为与本案无关，不属于工程范围之内。经审查，并结合其他证据，本院对此证据的真实性予以采信。

9．收款明细表1份（包括进账单1组），拟证明原告共计收到工程款4490000元的事实。三被告认为共计支付5724925元。经审查，本院对证据的真实性予以采信。

10．2001年10月2日工程联系单1份，拟证明涉案工程中有关的黄石堆砌由原告施工完成的事实。三被告认为黄石不是原告施工，系第三方施工。经审查，本院对此证据予以采信。

11．2001年6月20日工程联系单1份，拟证明窑货都是苏州生产的，花岗石也是采用苏州生产的，只有一个亭子的材料是本地材料的事实。三被告认为合同上规定的货要经过被告验收，但最后原告没有运来。经审查，本院对此证据予以采信。

12．2002年11月8日发票1份、2002年11月7日材料汇总表1份、2002年1月11日明细表2份，拟证明涉案工程中学士院、孝子园等使用的窑货都是苏州生产的事实。三被告认为发票及汇总表与本案没有关联性，无法证明涉案工程；明细表系原告单方制作，对其真实性、关联性均有异议。经审查，并结合其他证据，本院对发票的真实性予以采信。因汇总表上的印章的工厂名称与发票上的印章的工厂名称不一致，故本院对此证据的关联性难以采信。明细表上没有相关人员签名或相关单位的印章，本院难以采信。

13.原告的工商登记材料1组，拟证明原告的主体资格。三被告认为由法院审核认定。经审查，本院对此证据的真实性予以采信。

14.证人袁佳旻的庭审陈述，拟证明湖石、黄石堆砌工作是由原告施工实成的事实。三被告认为证人陈述部分真实，即湖石工程由证人施工，黄石工程没有参与。经审查，并结合其他证据，本院对证人证言予以采信。

15.工资材料1组，拟证明所有的黄石堆砌由原告完成的事实。三被告认为不能证明堆砌了黄石而向原告领取了工资，其中也提到了假山费。经审查，并结合其他证据，本院对此证据的真实性予以采信。

被告***为证明其辩称的事实，向本院提交下列证据，经质证，本院作如下认定：

1.收据、领付款凭证、收条等付款凭证共计26页及账册6页，拟证明大隐公司已支付原告工程款5724925元的事实。原告承认收到工程款4700925元，差距是2001年7月20日的收据（编号为039171）500000元及2001年8月27日的收据800000元中的500000元，但大隐公司没有支付相应的款项，及2003年1月29日的20000元已计入2003年1月30日的款项、2006年1月25日4000元的款项支付依据没有原件。被告大隐旅游中心、大隐资产公司没有异议。经审查，本院对原告承认收到的工程款予以认定，即4700925元；对争议的工程款部分，本院对2001年7月20日、8月27日的收据及2003年1月29日的领（付）款凭证的真实性予以采信。被告没有提供2005年2月4日的欠条原件，故本院对2006年1月25日的领（付）款凭证的关联性难以采信。

2.工程量计算表、工程联系单等（包括月老阁、孝子园、学士园、玉器展厅及湖中三岛及独立亭子）1组，拟证明双方对涉案工程核对工程量的事实。原告对证据的真实性、关联性、合法性均提出异议，认为系被告单方计算，原告从来没有认可过；虽然双方曾对工程量进行核对，但没有对全部的工程量进行核对，也没有达成一致意见。被告大隐旅游中心、大隐资产公司没有异议。经审查，本院对双方曾核对工程量的事实予以认定。

3.工程结算书汇总表（包括月老阁、孝子园、学士园、玉器展厅及湖中三岛及独立亭子）1组，拟证明按照浙江省的决算标准计算，涉案工程的总工程款为3846464元的事实。原告对证据的真实性、关联性、合法性均提出异议，认为系被告单方制作，不予认可。被告大隐旅游中心、大隐资产公司没有异议。经审查，本院认为该汇总表系大隐公司单方制作，没有经原告方签字确认，本院难以采信。

4.2006年6月28日的工程量核对证明1份，拟证明双方曾核对工程量的事实。原告对证据的真实性、关联性、合法性均提出异议，认为袁长根并不是工地的负责人或者代表，对他签字的工程量原告不予认可。被告大隐旅游中心、大隐资产公司没有异议。经审查，本院对双方曾核对工程量的事实予以认定。

5.2006年4月7日对已有问题的处理意见1份，拟证明经双方核对，对已有问题的处理及原告未完成工程就撤离施工现场的事实。原告对证据的真实性有异议，认为证据中有反复涂改，且工程不能竣工验收是没有规划许可证、施工许可证等。被告大隐旅游中心、大隐资产公司没有异议。经审查，本院认为该证据反复涂改、修改，且涂修改处没有相应的签名，故本院对此证据难以采信。

6.2001年11月15日秀湖工程协议书1份、2003年12月31日发票1份、2001年10月20日收款收据1份，拟证明涉案工程争议部分黄石工程是由被告与第三方叶贤军签订协议，由第三方叶贤军施工的事实。原告对证据的真实性没有异议，但是有无按照协议履行则无法确认。被告大隐旅游中心、大隐资产公司没有异议。经审查，本院对此证据的真实性予以采信。

7.建设工程规划许可证1份、建设用地规划许可证1份，拟证明被告工程是合法的事实。原告认为双方签订合同时大隐公司尚未取得建设工程规划许可证及建设用地规划许可证。被告大隐旅游中心、大隐资产公司没有异议。经审查，本院对此证据的真实性予以采信。

被告大隐旅游中心、被告大隐资产公司未向本院提交任何证据。

根据原告东吴公司申请，本院委托宁波世明建设项目管理有限公司对涉案工程的工程造价进行评估，该公司出具《工程造价咨询报告书》1份，鉴定人陆某出庭接受质询。

经质证，原告认为《工程造价咨询报告书》存在以下问题：一、报告书中鉴定人所称工程造价鉴定无争议部分，原告认为存在错算、漏算及缺乏鉴定依据等问题。1.生漆的单价认定有误，应按照实际市场价计算。因该工程实际施工时间是2001年，当时宁波无市场信息价，上海市场价每公斤128元，但在报告中生漆价格是每公斤43.78元，这个工程共用了1215.7公斤，故鉴定机构少计算1215.7×（128-43.78）×1.16=118768元。2.将原告采购的毛料石、鹅卵石错误的认定为大隐公司提供的材料。因涉案工程系包工包料的双包工程，原则上所有材料由原告提供，以大隐公司提供为例外。大隐公司没有提供证据证明上述材料由其提供，故报告中将该价款35972元予以扣除是错误的。3.将原告施工的半圆荷包椽认定为全圆椽子。两者差价为88.714×618.07=54831.46元，鉴定人应把此差价计算在工程款内。4.报告中扣除一遍垛斧的人工费，系错误认定。差价12255元不应扣除。5.重复扣除水电费无依据。鉴定报告中扣除水电费72557元，又在工程取费表中扣除了水电费24705元，系重复扣除且扣除水电费没有定额及相应依据。原告认为水费应为1607.5元，电费未查询到。6.湖石假山、黄石假山堆砌问题漏算工程量。湖石假山堆砌遗漏工程量1270.63吨，工程款为1270.63吨×181=229984.03元；黄石假山堆砌遗漏工程量1100吨，遗漏的人工费及堆砌辅助材料共计102323.20元。二、报告书中争议部分的意见。1.被告主张的工期延误违约金95264元。涉案工程至今尚未具备开工条件，被告主张违约金是没有依据的，同时，该部分不属于鉴定及本案的审理范围。2.保修金问题。由于涉案工程并不存在地基基础及主体机构的施工，被告也无法证明涉案工程需要保修，故扣除3%的保修金缺乏依据。3.月老阁古式匾额及玉器展厅找平层问题。涉案工程系原告包工包料的双包工程，但被告没有提供证据证明系其或第三方施工，故被告应向原告支付月老阁古式匾额部分工程款3233元。由于鉴定人未踏勘现场，导致玉器展厅找平层未查明，被告应向原告支付该部分的工程款6152元。4.原告认为黄石堆砌由原告完成，被告应向原告支付堆砌费256855元；鉴定人遗漏黄石堆砌1100吨，黄石堆砌遗漏人工费及堆砌辅助材料共计为102323.20元。5.劳保统筹基金问题。根据规定，应按照鉴定报告中认定的直接费4187239元的2%计取，即被告应向原告支付劳保统筹基金83745元。6.工程设计费。被告应按约支付原告另0.75%的设计费36695元。7.窑货和石材问题。工程中所用的古建窑货为苏州产，被告应支付争议部分运费175278元。普坚石的人工费差额为145903元，材料差价为157055元，被告应支付原告运费为158357元。合计支付636593元。8.铜配件问题。被告应支付铜配件费用8771元。9.窑货的材料价格。被告应支付该部分款项的差价368879元×1.16=427899元。因鉴定报告存在遗漏、错算及依据不足等诸多问题，且鉴定人不出庭接受质询，故请求法院对异议问题进行补充鉴定。

经质证，三被告对无争议部分的工程款4763209元没有异议。对有争议部分的意见：1.违约情况。原告至今没有将合同签订的所有项目予以施工完毕，确实存在违约情况，第一次庭审中原告也认可竣工时间是2002年9月，按照这样计算违约金远远超过这个数额，暂时计算1年。2.质保金，鉴定意见是正确的。3.月老阁古式匾额，认为这个不属于施工范围，不予以支付。4.玉器展厅，原告并未进行施工，不予以支付。5.黄石部分是被告与第三方施工，与原告没有关系。6.劳保统筹基金，根据浙江省94版定额综合费包括施工附加费等，不包括劳保统筹基金，该部分费用是不用计算在内，且根据约定只收取综合费率16%，所以被告不予以支付。7.另0.75%的设计费，鉴定过程中被告提出了相应的意见，在鉴定报告中也已经载明，被告认为0.75%部分的设计费无须支付。8.运费部分，本工程中除了两车窑货，其他都是就地取材料，不存在运费问题。9.工程所用石材料问题，根据合同采购需要告知大隐公司，整个过程中原告使用该产品都没有经过被告确认，原告使用的是普坚石。10.剁斧问题，苏州产的花岗岩材质坚硬，被告使用的是本地普坚石不存在差额和运费问题。11.铜配件由被告购买，该费用无须另外支付。12.材料价格中根据合同约定应该是当时当地的计算标准。鉴定报告合法，真实，不同意补充鉴定。

经审查，本院认为《工程造价咨询报告书》系在诉讼过程中，根据原告的申请，本院依法委托合法的鉴定机构即宁波世明建设项目管理有限公司出具的司法鉴定报告，且鉴定报告的项目负责人陆某也出庭接受了质询，故对其真实性予以采信。对原告提出补充鉴定的申请，因依据不足，本院不予准许。

经审理本院查明：2001年4月15日，苏州东吴古建筑工程公司与大隐公司签订建设工程施工合同1份，合同约定：大隐公司（甲方）作为建设单位，苏州东吴古建筑工程公司（乙方）作为施工单位，工程名称为仿古庭院工程，工程地点位于余姚市大隐镇，工程内容为隐士园、学士园、孝子园、妈祖庙、月老阁、湖中三岛、所有景点；开工日期为2001年4月15日，竣工日期为2001年9月25日，总日历工期天数为160天；质量等级为优良；合同价款暂按壹仟贰佰万元（以决算为准）；承包方式为双包；图纸提供日期为按工程项目、分段提供，图纸提供套数为捌套。乙方驻工地代表为徐文渊、顾正伟、程孝伟；甲方在4月底使施工场地具备开工条件、办理证件等；乙方应按月提供进度报表（每月25日）等；工期延误按协议工期每延误一天，乙方支付违约金额万分之一，应扣除“合同条件”中允许顺延天数和因甲方违约顺延天数。工期提前按协议工期每提前竣工一天，甲方应向乙方支付万分之一，应顺延“合同条件”中允许顺延天数和因甲方违约顺延天数。合同价款的调整按浙江省建委相关文件，调整方式为竣工决算时调整。工程款支付方式为银行转账，工程款支付金额和时间为按进度拨款，每月5日前，甲方违约责任为承担停工和延误工期的损失。乙方采购的材料设备需告知甲方并得到认可。乙方提交竣工资料和验收报告时间为竣工验收后一星期。竣工结算方式为按实决算（以审计为准），乙方提交结算报告的时间为竣工验收半月内，甲方批准结算报告时间为收到竣工决算1个月内，甲方拨款通知送达经办银行的时间为收到竣工决算1个半月内。保修内容、范围为屋面、门窗、油漆、地坪等。保修期限为竣工验收后壹年内。保修金额和支付方法为扣除总造价3%为保修金。该工程结算按浙江省93、94版仿古建筑及园林工程定额以及省建委定额总站相关文件执行。经协商综合费率为16%，设计费1.5%。本工程有些景点摆布在山上，材料无法车至施工现场，需用人工抬上去，另加材料上山费20元／吨，古建专用窑货按0.60元／吨／公里计算运费等。合同签订后，苏州东吴古建筑工程公司先后承建了大隐公司的玉器展厅、月老阁、孝子园、学士园、湖中三岛、独立亭子，但未承建隐士园、妈祖庙，其承建工程未进行验收。2002年9月19日，苏州东吴古建筑工程公司的袁长庚向大隐公司的张瑾提交了山上独立亭子竣工资料和决算书各2套、湖中三岛决算书2份。2002年9月25日，大隐公司景点投入使用。2004年5月27日，苏州东吴古建筑工程公司的徐文渊将孝子园、学士园、湖中三岛、独立亭子、玉器展厅、月老阁的竣工验收资料交给大隐公司的王海盛。2005年1月30日，大隐公司出具证明1份，载明：兹有我公司所在余姚大隐镇当地有“孝子园、月老阁”等多项工程委托苏州东吴古建筑工程公司施工承建，施工方已向我公司提供全部工程决算资料，但我公司项目较多，对此决算尚未审核，拟于2005年春节过后即投入审核，特此证明。后经双方核对，但未达成一致意见。大隐公司于2006年6月13日支付了最后一笔工程款20000元。2013年12月25日，宁波世明建设项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》1份，载明：双方无争议部分的工程造价为4763209元，双方有争议部分的造价为474590元。

苏州东吴古建筑工程公司已变更为原告东吴公司。大隐公司于2001年8月14日、10月15日分别取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；并于2014年2月10日注销工商登记，其由被告***（出资78%），大隐旅游中心（出资2%），大隐资产公司（出资20%）投资成立；三被告在清算报告中载明若大隐公司有未清偿的债务由股东按各自的实际出资比例承担。

双方争议焦点：

一、原告承建工程的造价是多少？因双方争议的项目较多，本院作如下认定：

（一）关于鉴定报告中无争议部分的工程造价。

1.鉴定报告是否少算生漆差价118768元？原告认为报告中的生漆市场价按照43.78元／千克计算，但原告施工时市场价为128元／千克（2001年浙江版定额及宁波定额均没有生漆单价，故参照上海市的建材价格信息），相差84.22元／千克，经原告计算鉴定报告少算生漆差价1215.7千克×84.22元／千克×1.16=118768元。被告认为鉴定报告客观公正，无异议。经鉴定，涉案工程生漆的数量为1215.692千克，90价为39.10元／千克，94价为43.78元／千克，市场价为43.78元／千克，价内差4.68元／千克，价内差合计5689元。鉴定人认为在宁波市的造价信息中把主要材料全部列出来，但没有列出来的根据造价口径认为是次要材料。本院认为，原告认定生漆为主要材料，并要求调价，没有提供相应的证据予以证明，本院难以采纳；同时，鉴定报告把生漆认定为次要材料，并进行打包调价并无不当。故本院认为鉴定报告对此的鉴定意见并无不当，本院予以认定。

2.鉴定报告认定35972元的毛料石、鹅卵石系大隐公司提供是否妥当？原告认为涉案工程为包工包料的双包工程，原则上所有材料由原告提供，以大隐公司提供为例外。事实上，毛料石、鹅卵石均由原告提供，被告提供不出由其提供的证据。故35972元的毛料石、鹅卵石系大隐公司提供是不妥当。被告认为鉴定报告客观公正，无异议。经鉴定，认定大隐公司提供的材料款为93544元，其中红色武康石为4274元、本地毛料石为16965元、本色卵石为8829元、彩色卵石料径1-3厘米为5216元、湖石为51549元、黄石为1664元、毛竹为4557元、竹篾为489元。鉴定人认为在原告提供给被告的结算书中原告自己列出了大隐公司提供的材料，且认定大隐公司提供的材料依据是双方签证。经审查，本院认为鉴定报告对原告自认的材料予以认定并无不当，本院予以认定。

3.鉴定报告是否少算半圆荷包椽工程款54831.46元？原告认为涉案工程的现场及竣工图均可以确认原告施工的为半圆荷包椽，而报告认为全圆椽子是错误的。两者差价为88.714立方米×618.07=84831.46元。被告认为鉴定报告客观公正，无异议。鉴定人认为原、被告双方已经核对过，计算方法按照全圆椽子计算，对达成一致意见的没有进行调整。经审查，本院认为鉴定报告按照双方核对一致的方法计算工程量并无不当，本院予以认定。

4.鉴定报告是否错误扣除了一遍剁斧的人工费12255元？原告认为对其施工的一遍剁斧的人工费，鉴定报告予以全部扣除是错误的。被告认为鉴定报告客观公正，无异议。鉴定人认为石材表面的加工形式根据鉴定现场确定，除门柱、孝子园台阶为二遍剁斧，其他石材表面加工为一遍剁斧，关于做糙等当时没有争议，故按照确定的事项来计算，并指出把人工费扣除是原告单方的说法。经审查，本院认为鉴定报告根据现场勘查确认剁斧情况，并按规定进行计算并无不当，本院予以认定。

5.鉴定报告是否重复扣除水电费？原告认为鉴定报告已在造价汇总表中按照工程造价4892615元的1.483%扣除了原告的水电费共计72557元，又在工程取费表中扣除了水电费24705元，系重复扣除水电费且没有定额和相应的依据。被告认为鉴定报告客观公正，无异议。鉴定人认为具体扣多少是根据宁波市造价信息中水电费的倒扣指数1.483%进行计算，如果水电费由建设单位提供，就按照这个指数扣除，另外工程取费表中没有扣除，系调差部分。经审查，本院认为涉案工程的水电由大隐公司提供，鉴定报告依据规定扣除水电费并无不当，本院予以认定。

6.鉴定报告是否漏算湖石假山、黄石假山堆砌的工程量？原告认为鉴定报告仅计算了湖中三岛湖石堆砌假山的工程量共计284.19吨，遗漏工程量为48.19吨，孝子园湖石假山堆砌工程量1086.96吨全部遗漏，学士园湖石假山堆砌工程量135.48吨全部遗漏。湖石假山堆砌共计遗漏工程量为1270.63吨，工程款为1270.63吨×181=229984.03元。黄石假山堆砌遗漏1100吨，扣除大隐公司的材料价格后，遗漏的人工费及堆砌辅助材料款共计102323.20元。被告认为鉴定报告客观公正，无异议。鉴定人认为湖石的工程量是根据双方之前的对账签字和鉴定后双方提出的意见再进行双方签证来确认的；黄石假山因外形不规则，如果事后再去丈量数据是非常不正确的，根据双方一致认可的数量进行认定是最好的。本院认为，原告提供的证据难以证明鉴定报告遗漏了湖石假山、黄石假山堆砌的工程量；同时，鉴定报告根据双方确认的工程量进行鉴定并无不当，本院予以认定。

综上，本院对宁波世明建设项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中载明的涉案工程中无争议部分的工程造价，即套定额部分工程造价为4892615元、扣大隐公司材料款93544元、扣大隐公司水电费72557元、设计费36695元（0.75%），合计4763209元予以认定。

（二）关于鉴定报告中有争议部分的工程造价。

1.工期延误违约金95264元是否应扣除？原告认为双方签订合同后，大隐公司到2001年10月才办理了相应的建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，至本次开庭尚未办理建设工程施工许可证，故被告主张违约金是没有依据的；且该部分不属于鉴定及本案的审理范围。被告认为原告至今没有将合同签订的所有项目予以施工完毕，确实存在违约情况，第一次庭审中原告也认可竣工时间是2002年9月，按照这样计算违约金远远超过这个数额，暂时计算1年。经审理查明：双方合同约定，开工日期为2001年4月15日，竣工日期为2001年9月25日，总日历工期天数为160天，但在庭审中原告自认竣工日期为2002年9月底，而被告***陈述原告至今未完成全部工程，并于2002年4月就走掉了。本院认为，根据查明的事实，原告没有在约定的时间内完成承包的全部工程是明确的，且原告也没有提供证据证明其有正当理由延长工期。因被告没有提出反诉，故本院对原告是否需要支付违约金不予处理，可另行理直。同时，工程造价鉴定，属于对建设工程的专门的技术鉴定，而是否延期及违约金的多少，则不属于其鉴定的范畴。故本院对原告的主张予以支持，即不应扣除。

2．工程保修金146778元是否应扣除？原告认为其于2001年完成涉案工程的施工，而大隐公司在未竣工验收的情况下于2002年提前使用工程，且涉案工程又没有地基基础及主体结构的施工，被告也无法证明涉案工程需要保修的事实，故不应扣除保修金。被告认为应予以扣除。经审理查明：双方合同约定，工程的保修内容、范围为屋面、门窗、油漆、地坪等。保修期限为竣工验收后壹年内。保修金额和支付方法为扣除总造价3%为保修金。本院认为，大隐公司于2002年9月25日投入使用，应视为工程的竣工验收。但被告没有提供证据证明在竣工验收1年内其要求原告来维修而没有维修，同时，也没有提供证据证明其自己出资维修，故对原告主张不应扣除工程保修金146778元的意见，本院予以支持。

3.月老阁古式匾额工程款3233元及玉器展厅找平层工程款6152元是否应扣除？原告认为涉案工程系包工包料的双包工程，但被告没有提供证据证明系其或第三方施工，故被告应向原告支付月老阁古式匾额部分工程款3233元。由于鉴定人未踏勘现场，导致玉器展厅找平层未查明，被告应向原告支付该部分的工程款6152元。被告认为月老阁古式匾额不属于施工范围，玉器展厅原告并未进行施工，均不予以支付。鉴定人认为月老阁古式匾额到底谁做的，存在争议；玉器展厅找平层现场没有鉴定出有无施工，故存在争议。本院认为，涉案工程系包工包料的双包工程，现被告没有提供证据证明月老阁古式匾额系其自己或他人制作，故应推定由原告施工完成，故对该款项3233元不应扣除。因涉案工程系包工包料的双包工程，但经鉴定，玉器展厅找平层无法鉴定出有无施工，同时，原告也没的提供证据证明其对该工程进行了施工，故原告要求被告支付该款项6152元，因证据不足，本院难以支持，即应予以扣除此款项。

4．黄石堆砌部分的造价256855元（未含花黄石材料费）是否应扣除？原告认为黄石堆砌由其完成，被告应向其支付堆砌费256855元；鉴定人遗漏黄石堆砌1100吨，黄石堆砌遗漏人工费及堆砌辅助材料共计为102323.20元。被告认为黄石部分是被告与第三方施工，与原告没有关系，应予以扣除。本院认为，原告提供的证据难以证明鉴定报告遗漏了湖石假山、黄石假山堆砌的工程量；同时，鉴定报告根据双方确认的工程量进行鉴定并无不当，故本院对原告主张黄石堆砌遗漏人工费及堆砌辅助材料共计为102323.20元的意见，不予采纳。至于黄石堆砌部分的造价256855元（未含花黄石材料费），根据现有证据，原告提供了证人袁佳旻的庭审陈述及相应的工资单予以证明，而被告只提供了其与叶贤军的秀湖工程协议书等予以证明，并结合涉案工程系包工包料的双包工程，及证据的高度盖然性规则，本院认定黄石堆砌部分的造价256855元（未含花黄石材料费）由原告完成为妥，即此款不应扣除。

5．劳保统筹基金83745元是否应予以扣除？原告认为，根据浙江省财政厅浙建基字第（1998）1号文件，应按照鉴定报告中认定的直接费4187239元的2%计取，即被告应向原告支付劳保统筹基金83745元。被告认为根据浙江省94版定额综合费包括施工附加费等，不包括劳保统筹基金，该部分费用是不用计算在内，且根据约定只收取综合费率16%，所以被告不予以支付。本院认为，根据合同约定，该工程结算按浙江省93、94版仿古建筑及园林工程定额以及省建委定额总站相关文件执行，经协商综合费率为16%。故原告再要求被告支付劳保统筹基金83745元显然是没有依据的，本院不予支持，即此款应予以扣除。

6.另0.75%的设计费即36695元是否应扣除？原告认为，根据合同约定被告应向原告支付工程总价1.5%的设计费，被告认为原告只提供了建筑图，没有提供结构图，只同意支付0.75%的设计费，但涉案工程系木结构仿古建筑，只需要施工图即可，并不需要结构图，故被告应支付原告另0.75%的设计费36695元。被告认为原告仅提供建筑图，没有提供结构图，只需要支付0.75%的设计费即36695元。本院认为，根据合同约定，被告应向原告支付设计费1.5%，但被告没有提供证据证明其完成了一半的工程设计工作，故对被告要求按0.75%计算设计费的意见，本院难以采纳，即另0.75%的设计费计36695元不应扣除。

7．窑货的运费175278元是否应扣除？原告认为，工程中所用的古建窑货除单个亭子外，均为苏州御窑厂生产，被告应支付争议部分的运费175278元。被告认为均是当地采购的，且合同约定所有材料必须告知原告，经现场验收，故被告只认可两车，其余均不认可。本院认为，根据合同约定，原告采购材料设备需告知大隐公司，并得到认可。古建专用窑货按0.60元／吨／公里计算运费。2001年6月20日双方确认的工程联系单载明：学士园、孝子园、隐士园、亭子等所有窑货、砖均采用苏州御窑砖瓦厂生产的产品。下不为例。并结合苏州东吴古建筑工程公司于2002年11月8日支付的款项636636.20元等证据，可以认定争议部分的窑货系原告从苏州采购，故被告应支付原告运费175278元，即不应扣除。

8.石材差价145903元是否应扣除？原告认为涉案工程中所采用的花岗石均为苏州产，故与被告主张的本地普坚石的人工费差额145903元，被告应予以支付。另外，材料差价为362.54×（650-375）×1.16=157055元（由于争议事项中仅列材料差价，未列材料差价），被告应支付运费为362.54×2.8×156=158357元。被告认为均是当地采购的，且合同约定所有材料必须告知原告，经现场验收，均不予认可。经鉴定，原告主张的苏州产花岗石与被告主张的本地普坚石造价差额为145903元。本院认为，根据合同约定，原告采购材料设备需告知大隐公司，并得到认可。2001年6月20日双方确认的工程联系单载明：因本地石料无法供应现场施工需要，因此，学士园、孝子园、隐士园、月老阁等采用苏州产花岗石，仅单个亭子石料采用本地石料。下不为例。故本院认为涉案工程中所采用的花岗石除单个亭子外均为苏州产，被告应支付原告造价差价145903元，即不应扣除。原告要求被告另外支付材料差价157055元、运费158357元缺乏依据，本院难以支持。

9．铜配件的费用8771元是否应扣除？原告认为涉案工程系双包工程，且原告提供了相应的铜配件发票，故被告应支付。被告认为铜配件由被告购买，该费用无须另外支付。经鉴定，根据原告提供的发票金额认定铜配件费用为8771元。本院认为涉案工程系包工包料的双包工程，现被告没有证据证明铜配件的费用由其支付，故铜配件的费用8771元应由被告支付，即不应扣除。

10．窑货的材料差价427899元是否应支付？原告认为工程所用的古建窑货均为苏州御窑厂生产，故被告应支付原告该部分款项的差价368879元×1.16=427899元。被告认为材料价格根据合同约定应该是当时当地标准计算。本院认为，经鉴定，主要材料价格按照施工期信息价，次要材料按信息中次要材料价格指数计算，对次要材料不另外补差。本造价鉴定中的窑货材料价格按原告主张的结算书的价格，结合诉讼期间提供的砖瓦厂发票及材料价目表确定，部分材料94定额价也根据原告主张的结算书确定。根据合同约定，该工程结算按浙江省93、94版仿古建筑及园林工程定额以及省建委定额总站相关文件执行。故对原告要求被告支付窑货的材料差价427899元缺乏依据，本院不予认定。

综上，本院对宁波世明建设项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中载明的涉案工程中有争议部分的工程造价，不应扣除工期延误违约金95264元及工程保修金146778元，被告应承担月老阁古式匾额工程款3233元、黄石堆砌部分的造价256855元（未含花黄石材料费）、另0.75%的设计费即36695元、窑货的运费175278元、石材差价145903元、铜配件的费用8771元，共计868777元。

（三）刺绣西隐禅寺佛账款105000元应否支付？原告认为该款项应予以支付。被告认为与本案无关，不属于工程范围之内。经审理查明：2001年8月10日，大隐公司（甲方）与苏州东吴古建筑工程公司（乙方）签订《设计、手绣加工甲型庄严产品合同》1份，载明甲方委托乙方设计手绣加工甲型苏州刺绣产品（另附传真三佛殿有关目录、并由乙方全部包料）；大悲殿、地藏殿、七佛殿总计金额为105000元，交货期为9月27日无误，9月15日交大悲殿绣品，地藏殿、七佛殿力争提前，交货地点为大隐天下玉苑，货款为甲方预付30000元，余款待绣品到齐一次性全部付清。后原告按约交付了相应的产品。本院认为，虽然该款不属于建设工程施工合同的范畴，鉴定机构也没有鉴定，但被告对该事实无异议，以一并处理为妥，故被告应支付原告该款项105000元为宜。

二、大隐公司已支付原告多少款项？

原告认为大隐公司已支付工程款4700925元，被告认为已支付5724925元。本院对原、被告双方无异议的已支付的项款4700925元予以认定。对双方争议部分的项款1024000元，分别是2001年7月20日出具的编号为039171号收据上载明的500000元、2001年8月27日出具的编号为039172号收据上载明的800000元中500000元、2003年1月29日领（付）款凭证上载明的20000元、2006年1月25日领（付）款凭证上载明的4000元。原告认为2001年7月20日出具的编号为039171号收据开出后，大隐公司没有支付相应款项500000元；2001年8月27日出具的编号为039172号收据开出后，大隐公司只支付了其中的300000元，另外500000元没有支付；2003年1月29日领（付）款凭证上载明的20000元已记录入2003年1月30日的款项中；2006年1月25日领（付）款凭证上载明的4000元，因被告没有提供2005年2月4日的证据原件，不予认可。被告认为上述争议的两笔均为500000元的款项，合计1000000元，系原告的工程队向大隐公司借款，达到一定程度时结账，大隐公司已把借条还给原告，原告出具了收据，即均是结清原告工程队的借款，并没有银行汇款。若不是结清借款，原告怎么会开具收据。被告承认20000元是没有任何书面依据的，只有过程，是支付给程总，用于支付车辆扣的钱；4000元用于支付原告欠的材料款。本院认为，收款收据是收取工程款的真接证据；虽然根据合同约定，工程款支付方式为银行转账，在上述两张收款收据上均载明收款方式系转账，且在2001年度无争议的3600000元、2002年1月至5月29日无争议的850000元均是有相应的收据及银行进帐凭证予以证明，只有上述争议的1000000元无相应的银行转账凭证；但大隐公司支付的部分款项，在没有相应的银行转账凭证予以佐证的情况下，原告也是予以确认的，这说明在实际付款过程中，原告也曾允许大隐公司不通过银行转账而支付工程款；同时，该争议的两张收据系原告在2001年出具，若原告多开具了收据，则可以在以后大隐公司支付的款项中原告予以扣除或提出异议，即少开具收据，但其仍没有扣除或提出异议；大隐公司解释该款项系支付原告工程队的款项，最后由原告结账也符合常理；结合大隐公司在2006年6月13日支付最后一笔款项后，原告于2012年才主张权利等事实；综上，本院认为，上述争议的1000000元款项以大隐公司已支付给原告为妥；原告认为大隐公司没有支付，依据不足，本院难以采纳。被告辩称的另外20000元已支付给原告，但原告予以否认。因只有被告的庭审陈述，没有提供相应的书面证据予以证明，故本院对此辩称的事实难以采纳。被告辩称2006年1月25日支付给陈明冲的4000元应予以扣除，但原告予以否认。因被告没有提供2005年2月4日由原告盖章确认的欠条原件，故本院对此辩称的事实难以采纳。综上，本院综合认定大隐公司已支付原告工程款5700925元。

本院认为：苏州东吴古建筑工程公司与大隐公司签订的建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，合法有效。原告按约承建了合同约定的大部分工程，且大隐公司于2002年9月25日投入使用，故大隐公司应支付原告已承建工程的工程款。经鉴定和本院计算，原告承建工程的工程款合计5631986元（4763209元＋868777元），被告理应支付。大隐公司亦应支付原告刺绣西隐禅寺佛账款105000元。故大隐公司应合计支付原告款项为5736986元。扣除大隐公司已支付的款项5700925元，大隐公司尚应支付原告款项36061元。

根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原告于2002年完成了合同约定的大部分工程，大隐公司已于2002年9月25日投入使用。虽然合同约定工程结算方式为按实结算（以审计为准），大隐公司批准结算报告的时间为收到竣工决算1个月内，大隐公司拨款通知送达经办银行的时间为收到竣工决算1个半月内。但2004年5月27日，大隐公司才确认收到竣工验收资料。2005年1月30日大隐公司又出具证明，载明：兹有我公司所在余姚大隐镇当地有“孝子园、月老阁”等工程委托苏州东吴建筑工程公司施工承建，施工方已向我公司提供全部工程决算资料，但我公司项目较多，对此决算尚未审核，拟于2005年春节过后即投入审核。2006年6月13日，大隐公司支付最后一笔款项。但在大隐公司未及时审核的情况下，原告仍置之不理，直到2012年7月31日才向本院提起诉讼，时间长达6年多；同时，原告在其应当知道权利受到侵害之日起2年内未及时提起诉讼，且亦未向本院提交诉讼时效中止、中断情形的相关证据，故原告要求被告支付工程款（包括刺绣西隐禅寺佛账款）及利息损失的诉讼请求，已超过了2年的诉讼时效，本院难以支持。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

驳回原告苏州东吴园林古建筑工程公司的诉讼请求。

本案案件受理费88630.50元，鉴定费106535元，合计195165.50元，由原告苏州东吴园林古建筑工程公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

审　判　长　　严联江

审　判　员　　禹伯森

人民陪审员　　苏丁江

二〇一四年八月五日

代书　记员　　邝亚辉