苏州东吴园林古建筑工程公司与某某、余姚市大隐旅游开发服务中心等建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

浙江省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）浙民申字第1464号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：苏州东吴园林古建筑工程公司。

法定代表人：程孝雄。

委托代理人：史建兵。

委托代理人：童家桢。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：余姚市大隐旅游开发服务中心。

法定代表人：陈晓波。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：余姚市大隐镇企业集体资产经营公司。

法定代表人：陈晓波，该公司经理。

再审申请人苏州东吴园林古建筑工程公司（以下简称东吴公司）因与被申请人***、余姚市大隐旅游开发服务中心（以下简称大隐旅游中心）、余姚市大隐镇企业集体资产经营公司（以下简称大隐资产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬民二终字第571号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

东吴公司申请再审称：（一）原审认定事实缺乏证据证明，被申请人已付工程款为4700295元而非原审认定的5700295元，其中100万元的差额为被申请人没有通过银行转账向东吴公司支付的两笔款项，各50万元。被申请人称上述两笔款项系东吴公司施工人员的借款，后出具收据后把欠条归还了东吴公司。东吴公司认为，被申请人主张该款项为借款冲抵工程款，应举证证明，现其未能举证，原审将该款项认定为工程款缺乏依据。（二）原审认定事实的主要证据未经质证。1、一审法院对鉴定依据的主要证据均未质证，工程造价结论存在多处错误，对于工程造价无争议部分，少算清漆差价118768元，东吴公司提供的毛料石少算半圆荷包椽工程款54831.46元，错误扣除一遍剁斧人工费12255元，扣除水电费24705元，遗漏东吴公司施工的湖石、黄石假山工程款332307.23元。2、原审对鉴定报告有异议部分工程造价认定错误，该部分造价应为1701985元，原审认定868777元，少算玉器展厅找平工程款6152元，劳保统筹基金83745元，石材材料差价157055元，石材运费158357元和窑货差价427899元。（三）本案并未超过诉讼时效。东吴公司提交的证据可以看出，被申请人承诺于2005年春节之后进行审核，但对审核时间没有约定，且被申请人亦未提交证据证明何时审核完毕，直至本案第一次开庭，被申请人才出具《工程结算书》，故本案并未超过诉讼时效。本案直至判决生效，被申请人也未提供竣工验收报告，案涉项目至今未竣工验收，东吴公司不可能按照合同约定结算。根据相关法律规定，人民法院不应主动对诉讼时效问题进行审查，但一审时，法院一直引导被申请人以诉讼时效抗辩，明显违法。（四）东吴公司有新证据，足以认定案涉工程中使用的窑货均为苏州生产，出具汇总表及开具发票的工厂为同一家，故应按照东吴公司提交的材料支持窑货差价427899元。东吴公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项的规定申请再审。

东吴公司于再审审查阶段新提交《个人独资企业变更登记申请表》及《苏州市相城工商行政管理局企业登记资料查询表》各一份，用以证明汇总表上盖章的工厂名称与发票上盖章工厂为同一家，仅名称变化，案涉窑货为苏州产，则应按照东吴公司提交的发票确定价格。经查，该证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。

本院认为：（一）关于已付工程款问题。双方有争议的是2001年7月20日编号为039171号收据上载明的50万元以及2001年8月27日出具的编号为039172号收据中载明的80万元中的50万元。东吴公司认为其开具上述两收据后，被申请人并未实际付款。被申请人辩称，上述100万元系东吴公司工程队向大隐公司的借款，达到一定程度结账，没有通过银行转账，大隐公司已经把借条还给东吴公司，东吴公司方开具收据。本院认为，收据是结算付款的直接证据，双方合同虽约定付款方式为银行转账，但从双方付款记录看，也存在部分没有转账记录但东吴公司亦认可的情形，可见双方的确存在未经银行汇款付款的情况。且上述两收据为东吴公司开具，真实性双方均无异议，如东吴公司未收到款项而直接开具收据，与常理不符。且该收据系2001年开具，之后双方也有过多次结算行为，如100万元并未实际付款，东吴公司在开具收据后亦可在之后的结算中提出异议或予以扣除，现东吴公司直至本案诉讼阶段方提出异议，在没有其他证据佐证的情况下，原审认定100万元已经实际支付，并无不妥。

（二）关于工程造价问题。本案经审计后，双方当事人对以下项目存在争议：

1、关于生漆差价。因双方当事人已明确约定涉案工程按照浙江省93、94版仿古建筑及园林工程定额以及省建委定额总站相关文件进行结算，而鉴定报告所采用的《宁波建设工程造价信息》（2001年）与上述文件一致，故东吴公司认为应参照上海市的建材价格信息确定生漆价格，依据不足，原审未予支持并无不当。

2、关于毛料石。双方当事人已在结算书中确认毛料石为甲供材料，故原审据此判令毛料石为被申请人提供并无不当。

3、关于半圆荷包椽。鉴定人系依据双方当事人在鉴定过程中核对一致的计算方法认定为全圆，故原审对鉴定报告予以采信并无不当。

4、关于剁斧遍数，在鉴定过程中，经双方当事人共同确认，除门柱、孝子园台阶为二遍剁斧外，其他石材表面加工形式均为一遍剁斧。据此，鉴定人以上述结果为依据计算相应的人工费，并无不妥。

5、关于水电费是否重复扣除，虽工程取费表中存在水电费项目，但鉴定机构认为该部分属于调差范围，并非重复扣除。因此，原审法院依据鉴定报告对水电费作出认定，亦无不当。

6、关于湖石假山、黄石假山堆砌量，现东吴公司称鉴定报告中存在部分遗漏。经查，鉴定机构系依据双方当事人认可的工程量进行计算，故原审采信该鉴定结论并无不当。

7、关于玉器展厅找平层工程，因玉器展厅找平层无法鉴定出有无施工，且东吴公司也没有提供证据证明其对该工程进行了施工，故东吴公司要求支付工程款的诉请，难以支持。

8、关于劳保统筹基金，因双方当事人未在《建设工程施工合同》中做出约定，且浙江省93、94版仿古建筑及园林工程定额以及省建委定额总站相关文件亦无该项目的相关规定，因此，东吴公司的该项主张缺乏依据。

9、关于石材材料差价和运费，经鉴定，原审已经确认石材差价为145903元，该差价被申请人应支付给东吴公司。至于东吴公司另外主张的差价及运费，因双方没有约定，故不予支持。

10、关于窑货差价，据2001年6月20日的工程联系单显示，学士园、孝子园、隐士园、亭子等所有窑货均源自苏州。故鉴定机构依照合同约定按照浙江省93、94版仿古建筑及园林工程定额以及省建委定额总站相关文件确定窑货的价格。东吴公司诉请补足窑货差价，缺乏依据。

（三）关于本案诉讼时效问题

经查，东吴公司于2002年完成了合同约定的大部分工作，2006年6月13日，东吴公司收到大隐公司支付的最后一笔款项，但自此至其诉至法院之日止东吴公司并无证据证明其曾向大隐公司主张过权利，且其亦无证据证明本案存在诉讼时效中止、中断的情形，因此，东吴公司要求被申请人支付涉案工程款及相应利息的诉请已超过两年的诉讼时效。

综上，东吴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回苏州东吴园林古建筑工程公司的再审申请。

审　判　长　　吴飞明

代理审判员　　王　玥

代理审判员　　杨　席

二〇一五年十月十三日

书　记　员　　赵　丹