上诉人中城建第三工程局集团有限责任公司与被上诉人史红岩、原审被告某某、北京亨顺通市政工程有限责任公司债权人代位权纠纷一案二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）商民终字第609号

上诉人（原审被告）中城建第三工程局集团有限责任公司。

法定代表人齐晓辉，该公司副董事长。

委托代理人邹敏，重庆伟豪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）史红岩，男，1971年5月15日出生。

委托代理人齐广亮，河南心诚律师事务所律师。

原审被告***，男，1983年4月12日出生。

原审被告北京亨顺通市政工程有限责任公司，住所地：北京市石景山区。

法定代表人李德胜，该公司经理。

上诉人中城建第三工程局集团有限责任公司（以下简称中城建第三工程局）与被上诉人史红岩、原审被告***、北京亨顺通市政工程有限责任公司（以下简称亨顺通市政工程公司）债权人代位权纠纷一案，史红岩于2015年1月8日向河南省柘城县人民法院起诉，请求判决***、亨顺通市政工程公司、中城建第三工程局偿还欠款86万元。河南省柘城县人民法院于2015年4月22日作出（2015）柘民初字第174号民事判决。中城建第三工程局不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭审理了本案。上诉人中城建第三工程局的委托代理人邹敏，被上诉人史红岩的委托代理人齐广亮到庭参加诉讼。原审被告***、亨顺通市政工程公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。

原审查明：2014年5月10日，***以亨顺通市政工程公司的名义与中城建第三工程局签订工程施工劳务合同，承包中城建第三工程局的北京延庆G110国道一期路面大修工程，工程总价款2100万元。2014年7月18日，***与亨顺通市政工程公司签订协议书，由***承包北京市延庆县G110国道桥头跳车处治工程施工图设计及变更设计范围内的全部工程，工程总价款35万元。为组织实施上述两处工程的施工，2014年5月30日***与史红岩签订合作协议，由双方合作共同承建中城建第三工程局北京延庆G110路大修工程，协议约定共同出资、利润平分、风险共担。2014年10月23日***向史红岩出具“延庆项目所得利润分给史红岩壹佰伍拾万元整（￥1500000元），已给陆拾肆万元”的证明一份。由于***支付部分利润款后，下余款以工程款未拨付为由至今未付，为此形成纠纷。另查明，涉案工程款由中城建第三工程局拨付给亨顺通市政工程公司，亨顺通市政工程公司再拨付给***，截止到2014年12月23日中城建第三工程局共支付亨顺通市政工程公司工程款1850万元，下欠工程款285万元未支付。

原审法院认为：史红岩与***系合作伙伴关系，共同承包北京延庆G110国道一期路面大修工程，双方对出资、盈利、亏损等均作出了明确约定。***在工程结束后，向史红岩出具了所得利润分给史红岩150万元、已付64万元的证明，系其真实意思表示。对史红岩诉请***支付欠付利润款86万元的请求，理由正当，予以支持。对史红岩诉请亨顺通市政工程公司、中城建第三工程局承担还款责任，因涉案工程是***以亨顺通市政工程公司名义与中城建第三工程局签订的工程合同，工程款由中城建第三工程局拨付给亨顺通市政工程公司，亨顺通市政工程公司再拨付给***。由于中城建公司还有部分工程款未拨付亨顺通市政公司，故中城建第三工程局应在未拨付的工程款数额内、亨顺通市政工程公司在未支付***工程款数额内承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内支付史红岩利润款86万元；二、亨顺通市政工程公司在欠付***工程款的范围内对史红岩的利润款86万元承担清偿责任；三、中城建第三工程局在欠付亨顺通市政工程公司工程款的范围内对史红岩的利润款86万元承担清偿责任（承担清偿的款项折抵所欠亨顺通市政工程公司工程款）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12400元，由***负担。

上诉人中城建第三工程局不服原审判决，上诉称：1.本案定性不当，一审将本案定性为建设工程合同纠纷，但根据被上诉人的诉讼请求、事实理由以及庭审举证，本案应定性为合伙协议纠纷，上诉人与被上诉人以及原审被告***无任何关系，上诉人并非适格主体。2.一审适用法律错误，上诉人与被上诉人、原审被告***无合同关系，被上诉人也没有证据证明其实施了上诉人总包工程的施工，与上诉人有合同关系的是原审被告亨顺通市政工程公司，被上诉人并非实际施工人，上诉人不应对被上诉人承担支付责任。3.一审另定开庭时间未通知上诉人，庭审中变更案由继续审理，未为上诉人另行指定举证期限，剥夺了上诉人及一审其他被告的诉权，严重违反法定程序。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人对被上诉人不承担任何责任。

被上诉人史红岩辩称：本案不应定性为合伙协议纠纷，原审程序并无不当，一审判决的笔误已经裁定补正，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告***、亨顺通市政工程公司未答辩。

根据双方当事人的诉辩意见，本院将本案的争议焦点归纳为：1.一审对本案的定性是否正确；2.一审程序是否合法，是否足以影响本案的公正审理。当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。

庭审中，上诉人、被上诉人和原审被告未向本院提交新证据。

本院二审查明的事实与原审认定事实相同。

本院认为：第一，被上诉人与原审被告***签订有合伙协议，依原审被告***于2014年10月23日给被上诉人出具的字据，原审被告***还拖欠被上诉人86万元应分得的合伙利润。上诉人与被上诉人之间没有建设工程合同法律关系，原审将本案定性为建设工程合同纠纷不当，但依原审法院（2015）柘民初字第101号民事生效判决确认的事实，原审被告***为涉案工程的实际施工人，上诉人截至2014年10月23日欠原审被告亨顺通市政工程公司285万元工程款未付，原审被告亨顺通市政工程公司欠原审被告***150万元工程款未付，经执行该生效判决，上诉人还欠236万元工程款未付。鉴于被上诉人向原审被告亨顺通市政工程公司、上诉人主张权利，原审被告***怠于行使其到期债权，对被上诉人造成损害，且原审被告***对原审被告亨顺通市政工程公司以及原审被告亨顺通市政工程公司对上诉人的债权均已到期，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，本案宜定性为债权人代位权纠纷，原审判决未损害上诉人以及原审被告亨顺通市政工程公司的合法权益。第二，经查，一审通知开庭时间为2015年3月23日，庭审笔录显示开庭时间也为2015年3月23日，一审判决误写为2015年3月26日已经裁定补正，因此上诉人认为原审审理程序违法的上诉理由不能成立。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决适当，应予维持。上诉人中城建第三工程局的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12400元，由上诉人中城建第三工程局集团有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许秀敏

审判员　　许玉霞

审判员　　刘卫星

二〇一五年九月二十五日

书记员　　陈　晨