济南清河电气有限公司、山东锦华电力设备有限公司买卖合同纠纷二审民事裁定书

山东省淄博市中级人民法院

民事案件裁定书

（2020）鲁03民终4233号

上诉人济南清河电气有限公司因与被上诉人山东锦华电力设备有限公司、山东胜启电力科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初3622号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

济南清河电气有限公司上诉请求：1.撤销山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初3622号民事裁定，发回重审；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：一审适用法律错误，具体理由如下：一、上诉人对被上诉人山东锦华电力设备有限公司是债权确认之诉，并非给付之诉。二、被上诉人山东胜启电力科技有限公司是连带债务人，上诉人可以对其单独提出给付之诉。上诉人至今并没有申请债权，这一事实被上诉人山东锦华电力设备有限公司已经在一审中进行了陈述。《担保法司法解释》第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”《破产法》第五十一条规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。”根据最高人民法院（2013）民二终字第117号民事判决《宁夏荣恒房地产集团有限责任公司与中国信达资产管理股份有限公司宁夏回族自治区分公司保证合同纠纷案》，本案应当受理。

被上诉人山东锦华电力设备有限公司、山东胜启电力科技有限公司未提交书面答辩意见。

济南清河电气有限公司向一审法院起诉请求:1.请求判令两被告共同支付欠款2679800元及逾期付款滞纳金；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第六项规定“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”同时，《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第二款规定“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”本案中，山东省淄博市中级人民法院已于2019年9月23日裁定受理山东锦华电力设备有限公司的破产清算申请，并将山东锦华电力设备有限公司的破产清算一案交山东省桓台县人民法院审理。2020年9月8日，山东省桓台县人民法院作出（2019）鲁0321破5号之二民事裁定书，裁定批准山东锦华电力设备有限公司重整计划。而重整计划载明的执行期限为180日，自法院裁定批准重整计划之日起计算。因原告济南清河电气有限公司未依照破产法的规定申报债权，而山东锦华电力设备有限公司正处于重整计划执行中，因此原告济南清河电气有限公司的起诉，不符合上述法律规定，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第六项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第二款之规定，裁定：驳回原告济南清河电气有限公司的起诉。

本院认为：首先，上诉人济南清河电气有限公司一审诉讼请求为“判令两被告共同支付欠款2679800元及逾期付款滞纳金”，因此本案应为给付之诉，而非确认之诉。其次，依据破产法的规定，债权人未依照规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。因此，上诉人在被上诉人山东锦华电力设备有限公司重整计划执行期间主张权利，法院不应受理。第三，根据上诉人一审提交的三方《协议书》，该协议是上诉人与两被上诉人达成的初步意向，至于上诉人与被上诉人山东胜启电力科技有限公司之间具体如何抵顶，应依据双方签订的具体合同为准，因此被上诉人山东胜启电力科技有限公司并非上诉人与被上诉人山东锦华电力设备有限公司债务的担保人，上诉人主张被上诉人山东胜启电力科技有限公司承担连带责任主体不适格。 综上，济南清河电气有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。

审判长　郭　鹏 审判员　胡晓梅 审判员　刘　宁

书记员　刘　健