秦皇岛市凯达建筑机械工程有限责任公司与秦皇岛市北戴河奥东农业生态园有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省秦皇岛市北戴河区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀0304民初449号

原告:秦皇岛市凯达建筑机械工程有限责任公司,统一社会信用代码91130323754022599J，住所地秦皇岛市抚宁区榆关镇河西村。

法定代表人：李学凯，董事长。

委托诉讼代理人：孙志国、高娟慧，河北德圣律师事务所律师。

被告：秦皇岛市北戴河奥东农业生态园有限公司,统一社会信用代码911303040968263674，住所地秦皇岛市北戴河区崔各庄村村南8号。

法定代表人：刘海越，经理。

委托诉讼代理人：王文彬，男，1976年2月29日出生，汉族，被告奥东农业生态园股东，现住秦皇岛市北戴河区。

委托诉讼代理人：李金源，河北晟秦律师事务所律师。

被告：**，男，1968年4月18日出生，汉族，现在秦皇岛市经济技术开发区。

委托诉讼代理人：高俊霞，河北高俊霞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘丹，河北高俊霞律师事务所实习律师。

原告秦皇岛市凯达建筑机械工程有限责任公司（以下简称凯达建筑公司）与被告秦皇岛市北戴河奥东农业生态园有限公司（以下简称奥东生态园）、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告凯达建筑公司法定代表人李学凯及委托诉讼代理人孙志国、高娟慧、被告奥东生态园委托诉讼代理人王文彬、李金源、被告**及其委托诉讼代理人高俊霞、刘丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告凯达建筑公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1、被告立即给付所欠工程款996614元；2、由被告承担诉讼费用。事实及理由：2015年3月22日，时任奥东生态园总经理的**找到原告,提出将奥东生态园院内的一些建筑工程承包给原告进行施工,工程完工后以实际施工量结算工程款。因与**比较熟悉,在没有签订施工合同的情况下，原告即按照被告的要求进行施工。2015年7月30日施工完毕,经双方核对原告共计施工33项，工程款共计1398963.5元。被告当时称由于资金紧张,工程款会陆续支付，原告考虑到与**的关系,就同意了他们的付款意向。此后，2016年2月5日，奥东生态园通过**向原告支付了工程款541260元，剩余工程款至今没有给付。为此,原告多次找被告催要欠款，被告虽然承认原告所施工程，但却以各种理由推脱，故原告提起诉讼。

被告奥东生态园辩称：1、原告根本无权以我公司为被告提起民事诉讼，请法院驳回原告对我公司的起诉。我公司没有与原告接触过，没有找原告施工，不欠原告工程款，他告错了对象，他和谁谈的，为谁施的工，就应该告谁，我公司不承担任何责任。依法应驳回原告的起诉。2、原告的起诉已超过诉讼时效，原告整个施工过程及后续施工款项的支付，从未向奥东生态园主张过。3、原告和**个人之间形成了债务关系，原告应当要求**个人支付工程款，我公司根本不知道，我公司也没有付过款。4、在2019年10月13日我方与**签订退股协议时，**明确表示，他经手的业务全部款项已经结清，对外不欠款了，如果有欠款，理应由他自己承担。基于这种情况，我公司的亏损也没有让**承担。原告对奥东生态园的起诉缺乏事实和法律依据。

被告**辩称，1、原告起诉主体错误，原告施工的单位是奥东生态园，当时**在该公司是股东并主持工作，要求原告对该工程进行施工，是职务行为，施工地点和项目均为奥东生态园。**无论作为股东还是法人代表都不应个人承担责任。2、关于诉状中所提的原告认为是**替奥东生态园支付541260元工程款与事实不符。因为**与原告系朋友关系，赶上过年原告说他资金实在紧张，从**处借款541260元，为何有零有整，是因为**当时有一笔承兑汇票，就给提出来的。为此我向法院进行了反诉，法院答复因不属于同一法律关系，应另行起诉，庭后我们会起诉，**要求原告返还该笔借款。3、**于2019年10月13日退出奥东生态园，在协议书中有约定，所有的股份转让给王文彬、吴建明、赵有福，所有的债务与**无关。**既不是奥东生态园的股东，也不是法定代表人，要求**承担法律责任，没有法律依据。请依法驳回原告对**的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：

（一）2015年3月份,原告法定代表人李学凯与被告**口头协商，**将奥东生态园院内的一些建筑工程发包给原告施工,并约定工程完工后以实际施工量结算工程款。2015年3月22日，原告开始组织人员按照被告**的指示施工，于2015年7月30日完工并交付使用，双方未进行决算。2016年2月5日，被告**通过狄磊账号62×××23向原告法定代表人李学凯转账支付工程款541260元。剩余工程款经原告多次催要未果，遂诉至法院。庭审中，被告**主张给付原告的541260元是借款而非工程款，原告对此不予认可，否认双方存在借贷关系。原告主张只认识**，是**自己的活儿，所有施工地点都是被告**带着原告去的，所有一切施工都来源于**的安排。

（二）原告施工范围包括：道路硬化、围墙、挖鱼塘、化粪池、检查井、排水沟、木屋基础、蒙古包基础、八角亭基础、售票房、餐厅、休息室、厕所、给排水等工程。二被告对原告施工事实予以认可，对原告完成的工程量、工程价款存在异议。经原告申请，本院依法委托河北衡信滨海工程项目管理有限公司对案涉工程事项进行鉴定，2020年12月1日鉴定机构出具河衡管鉴字（2020）018号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：工程鉴定金额为1455360元（其中：厕所改造21242元，伐树种树打药除草用工22052元，原告资料中未主张但现场勘验时主张施工内容的鉴定金额为38720元）。原告对鉴定书稿提出几点意见。2020年12月18日，鉴定机构对此进行了回复并做出说明，原告无异议。被告奥东生态园主张该鉴定意见系原告与被告**之间发生的，与奥东生态园不存在关联性。被告**主张该鉴定意见与自己不具关联性，对其真实性、合法性不进行质证。

（三）被告奥东生态园股东及股份占比分别为：**25%、赵有福25%、王文彬15%、吴建明15%、秦皇岛市北戴河奥东种植有限公司20%，法定代表人为王文彬（现已变更为刘海越）。2015年4月13日《股东会议决议》记载“第二条：股东推举**为公司总经理，主持公司的日常经营管理工作”。2016年1月28日《股东会议纪要》主要内容为：**、赵有福退出本公司各自股份25%；**、赵有福原有土地及地面建筑归其二人所有并负责建筑及设施费用的支付等。被告**主张《股东会议纪要》未生效未履行。庭审中，被告**主张其是2015年4月17日进入奥东生态园公司，2016年1月28日撤出该公司。2016年6月14日《股东会决议》决定变更经营范围及修正公司章程等。

（四）2019年10月13日，被告**（乙方）与王文彬、吴建明、赵有福（甲方）签订《协议书》一份，主要内容：甲、乙双方经过平等自愿协商,就奥东生态园股权变更和债权债务承担问题达成如下协议：1、乙方持有秦皇岛市北戴河奥东农业生态园有限公司25%的股份。双方均同意乙方将其持有的该25%的股份转让给甲方，甲方不再向乙方支付转让款。2、乙方退股后奥东生态园所有的债权债务与乙方无关，均由奥东生态园和甲方承担责任。乙方与甲方以及奥东生态园没有任何经济关系,双方互不欠账，具体地界以双方确认圈定的地界为准。另案蒋宝华申请执行奥东生态园的施工款，后将债权转让给王瑜一案，由甲方向王瑜给付执行款项。3、木屋及所占地归乙方所有,具体地界以双方确认圈定的地界为准，甲方保证乙方在使用上述土地过程中经过甲方路段的道路通畅等内容。

本院认为，被告**于2015年3月份与原告口头协商后，将被告奥东生态园内部分工程项目发包给原告施工，**于2015年4月13日经股东会推举为总经理并主持日常工作，故该与原告之间的施工口头协议应属**个人行为，且**已自行支付给原告工程款541260元，其在庭审中抗辩该款项为借贷，理据不足。2016年1月28日的《股东会议纪要》也明确被告**原有土地及地面建筑归其所有并负责建筑及设施费用的支付。综合本案实际及相关证据，可以认定原告与被告**之间形成工程施工合同关系，原告已按约定完工并交付使用，被告**应负有给付原告剩余工程款的义务。经对案涉工程进行鉴定，该工程金额为1455360元，该鉴定意见应作为本案定案依据，扣减被告**已支付的541260元后，被告**应再给付原告工程款914100元。对于原告要求被告奥东生态园共同承担给付工程款责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六的规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起十日内给付原告秦皇岛市凯达建筑机械工程有限责任公司工程款914100元；

二、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取6883元，鉴定费用35000元，合计41883元，由原告负担3468元，被告**负担38415元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。

审判员　　马文秀

二〇二一年一月十四日

书记员　　郭媛媛