***与潍坊兴盛公路工程有限责任公司劳动争议一审民事判决书

山东省安丘市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁0784民初50号

原告：***，男，1970年10月14日出生，汉族，居民，住山东省安丘市。

委托诉讼代理人：杨官霞，山东瀚晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王旦旦，山东瀚晖律师事务所律师。

被告：潍坊兴盛公路工程有限责任公司。住所地：安丘市兴安街道潍徐路**号。

法定代表人：刘兆民，董事长。

委托诉讼代理人：郭淑贞，女，1970年10月7日出生，汉族，该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：杨斌，山东通德律师事务所律师。

原告***与被告潍坊兴盛公路工程有限责任公司劳动争议一案，本院于2018年1月3日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人杨官霞、王旦旦，被告潍坊兴盛公路工程有限责任公司委托诉讼代理人郭淑贞、杨斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判决确认被告与原告解除劳动关系违法；2、请求判决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金342237元；3、请求判决被告支付原告2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额4033.10元；4、请求判决被告支付原告2016年、2017年的带薪年休假工资9310.77元；5、请求裁决被告支付原告一次性养老补贴20000元；6、请求判决被告出具解除劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续；7、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告***1989年3月9日到安丘市公路局机务队工作。其后原告先后按照原单位要求与潍坊市公路局安丘局、安丘县公路局等关联单位续签劳动合同。2013年1月，原告根据原单位要求转到被告潍坊兴盛公路工程有限责任公司处工作，最近一次签订劳动合同期限为2015年1月1日至2017年12月31日。2017年6月1日，被告以培训后无合适岗位为由，通知原告解除劳动合同。被告的行为属于违法解除劳动合同，为此原告向安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2017年11月20日，安丘市劳动人事争议仲裁委员会作出了安劳人仲案字【2017】第241号裁决书，该裁决书认定事实部分错误，适用法律错误。一、仲裁裁决认定原告不胜任工作，被告单方解除劳动合同符合法律规定，属事实认定错误，适用法律错误，被告单方解除合同的行为属于违法解除劳动合同情形，应当支付原告赔偿金。被告在仲裁庭审中提交的民主评议统计表系本公司员工在没有任何评分标准的情况下对自己同事的盲目打分，根本不能说明原告的工作能力差不能胜任工作，该证据不能作为被告解除劳动合同的合法依据，并且被告在原告参加培训期间通知原告单方解除合同，被告根本未告知原告培训结束时间，也未在培训期间对原告工作能力进行考核，被告提供的证据无法证明原告经过培训仍不能胜任工作，被告明显是在培训前就决定了必定会将原告裁员，被告以没有适合的工作岗位为由将原告裁员，并不符合另行安排工作原告仍不胜任工作的情形。此外，用人单位单方通知解除劳动合同时，既未提前30天通知原告，也未额外支付劳动者一个月工资，不符合劳动合同法规定的解除合同的程序。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。用人单位单方解除劳动合同必须符合合同法规定的法定情形并履行法定程序。而被告单位解除劳动合同行为，不属于劳动合同法中规定的用人单位可以解除劳动合同的任何一种情况，属于违法解除劳动合同，应当支付原告赔偿金。二、关于带薪年休假，仲裁裁决计算错误，被告应当支付原告带薪年休假工资差额9310.77元。对于带薪年休假天数，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。原告应当享有的2016年的带薪年休假待遇，被告应当在本年度内即2016年12月31日之前安排年休假或支付未休年休假工资报酬。因此，对于2016年的带薪年休假的仲裁时效应当从2017年1月1日起计算。另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条规定，被告应当支付2016年和2017年共计21.21天的带薪年休假工资差额。对于计算带薪年休假的月工资基数，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第11条规定，月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。因此，月工资应当包括绩效奖金、高温费、取暖费等收入，不应仅按照月基本工资2505元计算。另根据原告提供的银行明细，原告的日平均工资应为219.49元。因此，被告应当支付原告带薪年休假工资差额9310.77元。三、关于工资差额，仲裁裁决计算错误，被告应当支付原告工资差额4033.10元。原告的应发工资2505元中包括个人应缴纳的社会保险费及住房公积金，最低工资标准也已经包括个人应缴纳的社会保险费及住房公积金，且培训期间实际发放的工资里已经扣减了住房公积金和社会保险费，不应重复扣减。因此工资差额为4033.10元（2505元×2.5-1114.70×2）。四、因被告违法解除劳动合同导致原告***无法享受一次性独生子女养老补助金，被告应承担赔偿责任。根据《山东省人口与计划生育条例》第二十六条规定，独生子女父母为企业职工的，退休时由所在单位发给一次性养老补助。因为被告违法解除劳动合同，导致原告失业，无法享受退休待遇，因此被告应当赔偿原告一次性独生子女养老补助金。综上所述，劳动仲裁裁决认定被告解除劳动合同合法错误、适用法律错误，原告为维护合法权益，向本院提起诉讼，望判如所请。

被告潍坊兴盛公路工程有限责任公司辩称：一、被告与原告解除劳动合同没有违法行为，是依据劳动合同法的规定与原告解除劳动合同。二、被告没有违法，所以不赔偿原告赔偿金。三、原告所诉工资差额没有事实和法律依据。四、原告的带薪年休假工资不符合法律规定。五、一次性养老金没有法律依据。六、同意办理档案和社会保险关系转移手续。

本院经审理认定事实如下：1989年3月，原告***到潍坊市公路局安丘局机务队工作。自1991年1月至1999年12月31日，原告先后与潍坊市公路局安丘局、安丘县公路局、安丘市公路局、潍坊市公路管理局签订、续签劳动合同；自2000年1月1日至2012年12月31日，原告先后与潍坊市公路局安丘局、潍坊市公路管理局、安丘市公路局签订、续签劳动合同。2002年6月19日，安丘市公路局投资成立被告潍坊兴盛公路工程有限责任公司。2013年1月1日，原告转到被告处工作，从事公路施工工作，最近一次签订劳动合同为自2015年1月1日起至2017年12月31日止。上述与原告签订劳动合同的用工单位之间均具有一定关联性。

2017年2月14日，被告召开了部门负责人会议，对市局要求的减员事项进行了传达和讨论；并于2月16日、17日对全体干部职工履职情况进行了考评和摸底。2017年2月27日，被告召开“推进公司机构改革调整组织架构全体职工大会”，传达：根据市局要求和全市公路系统经营性单位2017年全面改制的需要，本着末位淘汰的原则，对一部分不适合目前工作岗位的人员劝退，补充适用公司发展的新鲜血液。因此，公司的部分职工，考评末位淘汰后将不能继续履行劳动合同。本次减员将超过公司全员的10%，对人员裁减事宜，现向全体干部职工予以公布。本次人员的裁减，采取公平、公正的民主评议方式进行，评议差的职工将被裁减。被裁减的人员，公司将根据法律规定予以补偿。原告参加了大会。2017年4月1日至5月31日，被告对原告进行了“考核末位人员培训”。2017年6月1日，被告向原告下达《解除合同通知书》，内容为：根据潍坊市公路管理局全面改制的要求，和我公司人员组织框架现状，决定对年度考核民主评议中名次较差的人员进行精减。***同志在本次考核中考评较差，属裁员范围。经过两个月（2017年4月1日-2017年5月31日）的培训，至今仍然没有适合***同志的工作岗位。经研究决定，公司与***同志解除劳动合同。原告在该通知书上签字。

此后，原、被告对经济补偿金进行协商，双方未达成一致。原告向安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决被告解除劳动关系违法；2、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金342237元；3、被告支付原告2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额4033.10元；4、被告支付原告2016年、2017年的带薪年休假工资9310.77元；5、被告支付原告一次性养老补贴20000元；6被告出具解除劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续；7、本案仲裁费用由被告承担。2017年11月20日，安丘市劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案字【2017】第241号裁决书，认为：被告与原告解除劳动合同的依据和程序符合法律规定，不符合支付违法解除劳动合同经济赔偿金的规定，应当依法支付解除劳动合同经济补偿金，但原告并未主张；被告不属于生产经营困难的企业，被告在原告培训期间按照最低工资标准支付工资的行为，不符合相关法律规定，应支付原告工资差额；原告在被告及关联单位工作超过20年，被告应支付原告一年的带薪年休假15天的工资；被告应当为原告出具解除劳动合同证明并办理职工档案和社会保险关系转移手续；原告尚未达到法定退休年龄，也未开始享受养老保险待遇，因此不能享受一次性养老补助。裁决：1、被告须于裁决书生效之日起十五日内，支付原告工资差额2291.90元，带薪年休假工资差额3455.17元，合计5747.07元。2、被告须于裁决书生效之日起十五日内，在原告办理完工作交接后，为原告出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续。3、驳回原告的其他仲裁请求。

原告***对裁决不服，于2018年1月3日向本院起诉，请求：1、判决确认被告与原告解除劳动关系违法；2、判决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金342237元；3、判决被告支付原告2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额4033.10元；4、判决被告支付原告2016年、2017年的带薪年休假工资9310.77元；5、裁决被告支付原告一次性养老补贴20000元；6、判决被告出具解除劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续；7、本案诉讼费用由被告承担。

另查明，原、被告协商过程中，被告曾为辛德山出具“经济补偿金发放明细表”一份，载明：原告辛德山1988年10月参加工作，工龄28年零6个月，前12个月月平均工资2390元，绩效月平均额1016.07元，高温、取暖、大干60天、加班费月平均1025元，补偿金总额126285.50元。

原告***2016年3月至2017年3月月基本工资2505元，2017年4月至5月月基本工资1550元。原告实际发放工资如下：2016年3月3日工资（绩效）12227.96元，3月14日工资2093.26元，4月11日工资（奖金）1185元，4月13日工资2093.26元，5月13日工资2093.26元，6月14日工资2093.26元，7月14日工资1985.15元，8月12日工资1940.79元，9月13日工资2055.15元，10月14日工资2055.15元，10月21日工资（绩效）10948.35元，11月15日工资2055.15元，12月13日工资2055.15元，2017年1月12日工资2055.15元，2月15日工资2055.15元，3月14日工资2055.15元，4月18日工资1114.70元，5月15日工资1114.70元。原告2016年4月至2017年3月共12个月实发基本工资额为24591.77元，绩效工资额为10948.35元，奖金为1185元，共计36725.12元；月平均工资为3060.43元。

原告的企业养老保险、失业保险、职工医疗保险、工伤保险、生育保险，已缴至2017年5月份。原告***与其妻马绍芳生育一女张雅琪。

上述事实，有原、被告陈述；原告提供的临时工合同一份，计划内临时工劳动合同七份，劳动合同十一份，安劳人仲案字【2017】第241号裁决书一份，解除合同通知书复印件一份，施工机械日常保养规定一份，机务队管理制度补充规定一份，借记卡账户历史明细清单一份，社会保险缴费证明复印件一份，潍坊市社会保险参保证明（城镇职工）复印件一份，企业信息一份，***工资明细汇总一份，经济补偿金发放明细表一份，视频光盘一个及文字整理一份，独生子女证复印件一份，常住人口登记卡复印件一份；被告提供的全体职工大会会议签到表复印件一份，全体职工大会会议发言稿一份，会议实况录像光盘一个，2016年度职工考核评议汇总表一份，关于解除部分人员劳动合同的说明复印件一份，考核末位人员学习签到表复印件一份，劳动合同复印件一份，2016年3月至2017年5月工资表十五份；业经庭审质证及本院审查，在案证实。

本院认为，1989年3月至2017年5月31日，原告在与被告有关联的用工单位及被告处工作，连续工作时间达28年3个月，双方签订劳动合同，给原告缴纳社会保险，事实清楚，本院予以认定。2017年6月1日，被告向原告下达《解除合同通知书》，原告签收后，劳动关系解除。原、被告协商未果，发生劳动争议，原告依法申请仲裁，符合法律规定；原告不服仲裁结果，依法向本院起诉，本院依法对原告的请求予以审理。

关于解除劳动关系是否违法问题。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”被告在2017年2月27日的职工大会上，已明确告知“公司的部分职工，考评末位淘汰后将不能继续履行劳动合同”；2017年4月1日至5月31日，被告对原告进行了“考核末位人员培训”；2017年6月1日，被告向原告下达《解除合同通知书》，告知原告在本次考核中考评较差，属裁员范围，经过两个月的培训，至今仍然没有适合原告的工作岗位，经研究决定，被告与原告解除劳动合同，原告在该通知书上签字。综上，被告与原告解除劳动合同的依据和程序，均符合上述法律规定，本院予以认定。

根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第29条规定：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或者‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”原告主张，被告通过‘末位淘汰’形式单方解除与原告的劳动合同，是违法解除劳动合同。本院认为，该规定系指没有履行《劳动合同法》第四十条规定的程序，即“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”即解除劳动合同的情形，是违法解除劳动合同。本案被告履行了提前通知义务，解除劳动合同的程序合法。且，“劳动者不能胜任工作”法律并没有明确的评判标准，采用民主考评系目前的普遍做法，‘末位’与“不能胜任工作”虽不能绝对划等号，但考核‘末位’系对工作能力低的评判已为大众所普遍接受。故被告解除劳动合同的事实依据亦不违反法律规定。原告主张被告通过‘末位淘汰’是违法解除劳动合同，本院不予支持。

关于经济赔偿金的问题。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，被告与原告并非违法解除劳动合同，不须向原告支付赔偿金，而应当向原告支付经济补偿金。但原告未予主张，本院不予处理。

关于工资差额问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”山东省劳动和社会保障厅《关于最低工资执行中几个具体问题的通知》（鲁劳社函[2006]387号）第一条规定：“最低工资标准是少数生产经营困难、经济效益下降，确无正常工资支付能力的用人单位（连续3个月以上不能正常发放工资的），支付给劳动者的最低劳动报酬。有支付能力的用人单位不得将最低工资作为正常的工资支付标准。”第七条规定：“用人单位依法缴纳的社会保险费，以及通过补贴伙食、住房支付或提供给劳动者的非货币收入，不得抵扣最低工资标准。劳动者个人应当缴纳的社会保险费和住房公积金包含在最低工资标准之内。”被告不属于生产经营困难企业，原告在培训期间被告按最低工资标准支付原告工资，不符合上述法律法规规定，原告要求被告支付工资差额，本院予以支持。被告按基本工资2505元和最低工资标准1550元支付给原告的工资中，均已扣除了原告个人应当缴纳的社会保险费和住房公积金。故被告应当支付原告2017年3月15日至5月31日工资差额3162.50元（2505元/月×2.5个月－1550元/月×2个月）。

关于带薪年休假工资问题。国务院《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第十条规定：“特殊情况下支付的工资，包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；（二）附加工资、保留工资。”根据上述法规规定，带薪年休假不属于工资的组成部分。

国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的，享有带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享有年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号）第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休未休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条第一款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”第二款规定：“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”第十二条第一款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”第二款规定：“前款规定的折算办法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”根据上述法律法规规定，原告在被告及其关联单位工作超过20年，每年应享受15天带薪年休假。原、被告均未提供证据证明原告已休年休假，原告要求被告支付2016年全年及2017年已过天数的年休假工资，本院予以支持；原告2017年应休未休年休假天数为6天[（151天÷365天）×15天]；因被告按最低工资标准计发原告2017年4月、5月的工资不符合法律规定，本院酌定原告解除合同前的月平均工资自2016年4月计算至2017年3月，计3060.43元；原告主张取暖费2000元、高温费800元应计入工资收入，本院予以支持，月均为233.33元；本院认定原告实发月平均工资为3293.76元（不包括加班费）。综上，本院认定原告应休未休年休假工资为6360.36元（3293.76元元÷21.75×（15天+6天）×200%）。

关于独生子女一次性养老补贴问题。《山东省人口与计划生育条例》第二十六条第一款第二项规定：独生子女父母为企业职工的，退休时由所在单位按照设区的市上一年度职工年平均工资的30%发给一次性养老补助。本案中，原告尚未达到法定退休年龄，未办理退休手续，不符合领取该项补助的条件。故原告要求被告告支付独生子女一次性养老补贴20000元，本院不予支持。

关于出具解除劳动合同的证明并办理职工档案和社会保险关系转移手续问题。被告同意为原告办理档案和社会保险关系转移手续。

综上，为依法保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及有关法律法规之规定，判决如下：

被告潍坊兴盛公路工程有限责任公司支付原告***2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额3162.50元，于本判决生效之日起十日内付清。

被告潍坊兴盛公路工程有限责任公司支付原告***2016年、2017年的带薪年休假工资6360.36元，于本判决生效之日起十日内付清。

被告潍坊兴盛公路工程有限责任公司在原告***办理完工作交接后，为原告出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续，于本判决生效之日起十日内履行。

四、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取5元，由被告潍坊兴盛公路工程有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审判员　　王智新

二〇一八年四月二十日

书记员　　刘　晔