烟台民兴置业有限公司
烟台开发区金东置业有限公司、烟台民兴置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）鲁06民终7078号
上诉人（原审原告）：烟台开发区金东置业有限公司，住所地烟台经济技术开发区金东小区3号楼。
法定代表人:常妙，总经理。
委托诉讼代理人：纪红运，山东鑫同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曲学松，山东鑫同律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：烟台民兴置业有限公司，住所地烟台市芝罘区魁玉路66-6号。
法定代表人：肖家龙，总经理。
委托诉讼代理人：孙德敏，山东嘉泯律师事务所律师。
上诉人烟台开发区金东置业有限公司（以下简称金东公司）与上诉人烟台民兴置业有限公司（以下简称民兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金东公司上诉请求：一、依法撤销烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初126号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求，或者发回重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一审法院认定事实不清，上诉人诉讼请求应当予以支持。
一、根据上诉人提交的从建设局调取的竣工验收报告可以看出涉案房屋的竣工日期为2003年8月27日，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同约定竣工日期为2003年6月28日，被上诉人逾期竣工60天，应按照合同约定支付违约金。
二、2002年8月16日，上诉人与被上诉人签订建设工程施工合同，约定被上诉人承建夹河苑小区28#、29#住宅楼，承包范围为土建、水、电暖安装。虽然涉案房屋已经通过竣工验收，但是涉案房屋存在屋面、墙面、阳台、排气孔漏水的质量问题，2007年9月9日被上诉人出具的维修方案可以印证。
一审法院认定上诉人要求被上诉人承担维修义务已经超过保修期，对于超过保修期的费用不应得到支持。但是根据双方签订的建设工程施工合同，被上诉人的行为构成违约，上诉人要求被上诉人承担违约责任的方式可以是维修、重做或者赔偿损失。
2007年9月9日被上诉人出具维修方案，但是一直未实际施工，上诉人为此自行维修并产生维修费，此部分维修费是上诉人的实际损失，且根据建设工程的惯例先施工后付款是合理的。上诉人依据双方签订的合同要求被上诉人赔偿损失是合法合理的，此部分费用与涉案房屋是否超过保修期没有直接关系。
上诉人的维修行为持续至2008年以后。2010年上诉人提起反诉，要求被上诉人承担违约责任在诉讼时效期间内，因此对上诉人要求被上诉人支付垫付的维修款应当予以支持。
三、虽然涉案住宅楼工程已经竣工验收合格，但是基于山东建筑工程司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，涉案住宅楼工程确实存在保温层未做或漏做的工程质量问题，主要为28#、29#楼的保温层存在未按照设计图纸要求施工，造成保温层过薄及漏做保温层的质量问题。
一审法院认定上诉人主张的外墙保温层质量问题，上诉人在工程竣工交付使用时未提出过质量异议，视为认可。工程虽经竣工验收，但承包人对存在的工程质量问题仍应在保修期内承担民事责任。双方在工程质量保修书中对此未约定保修期，可参照保温层所属建筑屋面分部工程的质量保修期五年来确定质量保修期。涉案工程于2003年8月27日取得工程竣工验收报告，质量保修期应从2003年8月27日起算五年。
一审认定上诉人未在质量保修期内要求被上诉人承担保修责任，因此不应再要求被上诉人负担维修责任，上诉人为鉴定保温层修复费用而支出的鉴定费，应由上诉人自行负担是错误的。上诉人在工程竣工交付使用时对于保温层这样的隐蔽工程是否符合约定是无法知晓的，其接收并不代表认可，竣工验收合格不等于涉案房屋不存在质量问题。保修期存在的前提是被上诉人已按照合同约定施工并交付符合合同约定的工程。本案被上诉人偷工减料，其交付的工程未达到双方签订的合同要求，构成违约，也就不可能存在计算保修期的问题。上诉人依据双方签订的合同以及鉴定意见要求被上诉人承担违约责任，按照原设计修复保温层是合法合理的，上诉人支出的鉴定费也应由被上诉人承担。
四、对于上诉人主张的主体轴线偏差房屋扯角和车库层高不符等质量问题，上诉人要求被上诉人按合同约定承担违约责任，一审法院违约金计算基数错误。涉案工程的总价款应为山东北海会计事务所审定后的工程造价3226159.63元，加上诉人接手工程后供应的材料造价1964961.29元，合计为5191120.92元，违约金应为5191120.92元×5%=259556.06元。
民兴公司辩称，烟台经济技术开发区人民法院（2010）开民一初字第1725号民事案件和烟台市中级人民法院（2014）烟民一终字第808号民事案件，认定下列事实：涉案住宅楼工程于2003年8月27日取得工程竣工验收报告，2004年10月20日办理工程质量竣工备案，2004年12月9日办理了商品房屋登记注册证。民兴公司于2010年10月以欠工程款为由将金东公司诉至法院，金东公司首次以反诉的形式提出工程存在质量问题。因此，金东公司的诉讼请求已超过法定诉讼时效期间，金东公司的一审诉讼请求和上诉请求依法均不应得到支持。
民兴公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项即“被告烟台民兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告烟台开发区金东置业有限公司垫付的工程维修费43300元。”二、撤销一审判决第二项即“被告烟台民兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告烟台开发区金东置业有限公司工程质量违约金161307.98元。”三、改判驳回金东公司对民兴公司的全部诉讼请求。四、撤销“案件受理费费7418元，由原告烟台开发区金东置业有限公司负担3049元，被告烟台民兴置业有限公司负担4369元。鉴定费80000元，由被告烟台民兴置业有限公司负担。鉴定费11972.64元，由原告烟台开发区金东置业有限公司负担”，改判案件受理费、鉴定费全部由金东公司负担。五、二审案件受理费由金东公司负担。
事实与理由：一、一审对未交纳案件受理费的诉讼请求予以审理、判决，于法无据，涉嫌枉法裁判。
金东公司向一审法院提出五项诉讼请求，诉讼标的为489958.2元，交纳案件受理费7418元。诉讼中，明确第三项请求判决民兴公司支付重做保温层的费用100000元变更为798176.05元，实际增加了诉讼标的698176.05元(798176.05-100000)；增加诉讼请求判决民兴公司按照合同约定支付质量不达标的违约金259556元。此时，金东公司实际增加诉讼请求标的957732.05元(698176.05+259556)，应补交案件受理费13377元。但在金东公司未依法交纳该费用，且又不符合免缴的情况下，视为金东公司放弃该部分的请求。但一审对增加部分的诉讼请求予以审理并作出判决，于法无据，违反了不告不理原则，涉嫌枉法裁判。
二、一审判决民兴公司赔偿金东公司垫付的维修费43300元，证据不足，且已超过法定诉讼时效期间。
一审法院2014年5月27日作出的(2010)开民一初字第725-2号民事裁定书，认定2010年9月金东公司通过反诉向民兴公司主张过本案的诉请。本案屋面防水保修期截至2008年8月26日，2010年9月金东公司提起诉讼，已超过法定诉讼时效期间。庭审时，民兴公司对金东公司提交的相关证据已提出异议，但一审判决对此应否采纳只字未提。同时，若金东公司真正在保修期内进行过维修，为何不在2007年7月从工程款中扣除维修费?
三、一审判决民兴公司赔偿金东公司161307.98元工程质量违约金于法无据。
(一)、一审庭审时，金东公司强调28#楼主体轴线偏离、房屋扯角非常明显严重，无法出售。这说明，验收时金东公司对该问题是明知的。2003年8月验收合格，至2010年9月通过反诉向民兴公司主张质量问题，明显已超过法定诉讼时效期间。
(二)、一审诉讼中金东公司增加了该请求，但未补交案件受理费，故一审对此请求予以审理并作出判决，属违法。
四、鉴定费80000元应由金东公司自行负担。
(一)、关于28#、29#楼保温层质量问题，一审判决对此请求未予支持。关于28#楼主体轴线偏差及29#楼车库质量问题，无需进行鉴定，由法院组织双方到现场查验即可。且在鉴定前，法院再三向金东公司的法定代表人常妙释明，但其一意孤行，坚持鉴定，鉴定结论亦未作为支持其请求的证据。
(二)、金东公司提供的从档案馆调取的涉案工程竣工图纸，不能作为鉴定依据。一审时，民兴公司对图纸的真实性提出异议，并再三说明不是民兴公司施工的图纸，该图纸上民兴公司施工人员的签名是伪造的，并提出对签名进行鉴定。因本案主审法官的不当言行，民兴公司有理由相信该法官不能公证审理本案，因此，2017年11月10日12时通过EMS把申请书邮寄给主审法官，但其对此无任何回复。
金东公司辩称，请求驳回民兴公司的上诉请求。涉案工程在一审中经法院委托，鉴定为工程质量不合格。民兴公司在没有足够证据推翻鉴定结论的情况下所提的上诉请求没有依据。请求二审法院查明事实后依法裁判。
金东公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告工期延误违约金30042.60元；二、判令被告支付原告垫付的维修工程款156400元，并继续修复夹河苑28#、29#楼存在的屋顶、墙面漏水、阳台漏水、排气漏水、墙面开裂等施工质量问题；三、判令被告按照夹河苑28#、29#楼工程设计图纸的要求，重做房屋保温层，并承担因重做产生的全部费用100000元（暂计数，鉴定后再根据鉴定结论增加数额）；四、判令被告修复夹河苑28#楼主体轴线偏移、房屋扯角的质量问题，并承担因修复产生的全部费用5000元（暂计数）；五、判令被告按照夹河苑29#楼工程设计图纸的要求，修复车库层高不符的质量问题，并承担因修复产生的全部费用1000元（暂计数）；六、判令被告按照合同约定支付违约金259556元；7．诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2002年8月16日，被告的前身烟台市民兴建筑有限责任公司（2003年3月3日更名）与烟台开发区金东花岗石厂签订建设工程施工合同，约定由被告承包烟台经济技术开发区夹河苑小区28#、29#住宅楼的土建、水、电、暖安装工程。开工日期为2002年8月18日，竣工日期为2003年6月28日。工程质量标准符合备案要求等级。合同价款约5830000元。专用条款35条约定违约责任，其中35.2约定，承包人违反本合同通用条款第14.2款约定，工期每拖延一天，承包人按总价的万分之一付给发包人违约金；承包人违反本合同通用条款第15.1款约定，达不到备案要求的工程质量等级，按工程总价的百分之五支付给发包人违约金。
烟台开发区金东花岗石厂是烟台开发区胜利东村居委会的村办企业。2003年3月14日原告金东公司经工商登记成立，原告金东公司的法定代表人与烟台开发区金东花岗石厂的负责人为同一人。
工程于2004年前后完工，由原告金东公司接管。之后由原告金东公司全部销售完毕并具备办证条件，部分购房户已经办理产权登记。
被告与烟台开发区金东花岗石厂签订的上述建设工程施工合同实际履行期间，由原告金东公司代替烟台开发区金东花岗石厂履行合同付款义务及以房抵款的行为。
涉案住宅楼工程于2003年8月27日取得工程竣工验收报告，于2004年10月20日办理工程质量竣工备案，于2004年12月9日办理了商品房屋登记注册证。
截止2007年7月，花岗石厂和金东公司已付被告工程款2704306元（含抵顶房款）。
2009年7月，民兴公司以金东公司欠付工程款为由诉至一审法院。诉讼过程中，双方于2009年11月18日共同委托山东北海会计事务所对涉案工程造价进行审计。因山东北海会计事务所一直未作出结算报告，民兴公司于2010年6月提出撤诉申请。
2010年10月，山东北海会计事务所对涉案工程造价作出结算审查报告，审定28#、29#楼工程造价为3226159.63元，其中无争议项目2691372.19元，争议项目534787.44元。
2010年10月，民兴公司以欠付工程款562555.64元为由起诉金东公司，金东公司则以工程存在质量问题为由对民兴公司提出反诉。一审法院于2014年5月27日作出（2010）开民一初字第725-2号民事裁定书，裁定驳回金东公司的反诉。于2014年6月9日作出（2010）开民一初字第725号民事判决书，判决驳回民兴公司的诉讼请求。
民兴公司不服（2010）开民一初字第725号民事判决提起上诉。2014年8月19日，烟台市中级人民法院作出（2014）烟民一终字第808号民事判决书，判决：一、撤销烟台经济技术开发区人民法院（2010）开民一初字第725号民事判决；二、金东公司支付民兴公司工程款351768.85元。
烟台市中级人民法院（2014）烟民一终字第808号民事判决生效后，金东公司未按判决履行付款义务，民兴公司申请法院强制执行。金东公司向法院缴纳上述工程款和滞纳金后，同时提起本案诉讼，并申请截留、暂停支付上述工程款给民兴公司。
关于金东公司主张的各项工程质量问题，一审认定如下：
（一）金东公司主张夹河苑28#、29#楼存在屋顶、墙面渗漏、阳台漏水、排气漏水等施工质量问题，民兴公司未履行维修义务，要求偿还垫付的工程维修费156400元，并提交以下证据证明：
1．2007年8月19日业主会议要求开发商答复的问题清单，证明28#、29#楼物业公司及业主要求解决房屋施工质量问题，以及由此产生的欠交物业费等问题。
2．金东物业公司于2007年9月8日整理的28#、29#楼52户业主投诉记录一份（共21页），证明52户业主投诉28#、29#楼存在漏水问题。
3．28#楼业主于岩于2006年8月24日写的书面投诉，证明房屋存在漏水等质量问题，且施工单位拒绝维修。
4．29#楼业主王钰兰于2007年8月15日写的书面投诉，证明29#楼存在漏水等质量问题以及造成的损失，并且施工单位拒不履行维修义务。
5.2007年8月19日的业主会议内容，要求解决28#、29#楼10户房屋存在的漏水等质量问题，证明涉案工程存在施工质量问题。
6．被告于2007年9月9日出具的夹河苑28#、29#部分维修方案，证明28#、29#楼存在阳台漏水、墙面漏水、排气孔、烟道漏水、窗缝大等质量问题以及被告所做的维修方案，但被告未履行其做出的维修方案。
7．金东物业公司于2010年9月29日记录的28#、29#楼房屋漏水情况，证明被告承建的28#、29#楼有32户房屋存在严重漏水及其他质量问题需要维修。
8．维修费用收据17份，金额合计156400元，证明2008年6月至2012年8月期间原告为维修涉案工程质量问题所支付的全部维修费用。
9．2009年4月18日原告与烟台鲁特防水保温材料有限公司签订的施工合同书一份，证明烟台鲁特防水保温材料有限公司对涉案工程进行的部分维修及维修费用，该证据与维修费用收据相关联。
10.照片12张，证明涉案住宅楼墙面开裂、渗漏的情况。
经质证，被告主张原告提交的证据1至5以及证据7，或是复印件，或是原告单方面制作，或是已过了质量保修期，显示不出来是因被告施工不当导致的漏水。对证据6无异议，被告已对保修期内发生的问题进行了维修。对维修费收据的真实性无法确定，收据虽然记载的是28#、29#楼，但是不能证明该材料是直接用在这两栋楼的哪个方面、具体的门牌号码，从日期上看，最早的是2008年8月份，最晚的是2012年8月份，均已过保修期。对原告与烟台鲁特防水保温材料有限公司签订的合同书的真实性无法判断，该合同书第6条约定合同总额38000元，但原告提供的收据已达15万余元，而且该合同是2009年11月18日签订的，工期30日，而收据最早的一张是2008年8月，最晚的一张是2012年8月，收据与施工合同书明显不符，且按照行业常规，原告也应该出具发票而不应该出具收据。
一审认定，根据双方所签订的房屋建筑工程质量保修书约定，本工程屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。本案工程竣工验收合格之日为2003年8月27日，屋面防水、墙面防渗漏的保修期截至2008年8月27日。原告提供的证据1至5，与被告于2007年9月9日出具的维修方案可以印证被告施工的28#、29#存在屋面、墙面、阳台、排气孔漏水等质量问题，尚在保修期内，被告应予以维修或者承担维修费用。但原告提供的维修费收据中仅有3张收据日期发生在保修期内，费用合计43300元，应由被告民兴公司负担。对于2008年8月27日以后发生的维修费用，因已过质量保修期，不应再要求被告负担。
对于原告要求被告继续修复夹河苑28#、29#楼存在的墙面漏水、墙面开裂等施工质量问题，也因已过质量保修期，被告不应再承担维修责任。
（二）原告金东公司为证明28#、29#楼保温层存在未按工程设计图纸要求施工、28#楼存在主体轴线偏移、房屋扯角，29#楼存在车库层高不符等质量问题，申请司法鉴定。
法院依法委托山东建筑工程司法鉴定中心进行鉴定，该中心作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：1．28#、29#楼的保温层存在未按照设计图纸要求施工，造成保温层过薄及漏做保温层的质量问题。具体鉴定分析如下：（1）28#瓦屋面部分（屋面1）未发现60厚聚苯乙烯保温板，保温层用水泥膨胀珍珠岩代替。28#楼露台平屋面部分（屋面2）未发现60厚聚苯乙烯保温板。28#车库层（小棚）存在部分30厚聚苯乙烯保温板、部分无聚苯乙烯保温板的情况。以上既不符合设计要求，也不符合规范要求。（2）29#瓦屋面部分（屋面1）未发现60厚聚苯乙烯保温板，保温层用水泥膨胀珍珠岩代替。29#楼室外露台部分（屋面2）由于住户不同意开孔，未进行检测。29#车库层（小棚）存在部分30厚聚苯乙烯保温板、部分无聚苯乙烯保温板的情况。以上既不符合设计要求，也不符合规范要求。2．28#楼存在主体轴线偏差的工程质量问题。3．29#楼车库存在未按照设计图纸施工，造成层高不符的情况。对第2、3项质量问题，在已建成的工程中无法修复，因如需修复势必要改变已建成的主体工程水平方向和竖直方向的尺寸，这在实体工程上是无法实现的，需双方协商处理。对第1项质量问题，应按原设计要求修复。
原告支付鉴定费80000元。
经质证，双方对上述鉴定意见无异议。
被告民兴公司主张28#、29#楼保温层存在未按设计图纸要求施工的问题是因为原告在施工过程中要求被告进行更改，而且原告在工程款结算时对保温层厚度不够的问题是认可的，没有要求不付款或者少付款，因此原告不应再要求被告修复，并提供双方盖章确认的图纸会审记录以及山东北海会计师事务所有限公司作出的结算报告予以证明。其中图纸会审记录记载“序号6建筑说明屋面（2）聚苯乙烯保温板可否去掉？甲方答复意见为去掉，改为1：10珍珠岩找坡，最薄处60毫米”，证明是甲方（金东公司）要求更改28#、29#楼屋面保温层的材料和施工做法的。结算报告最后审查结果载明“该工程结算审定值为3226159.63元，其中无争议项目2691372.19元，争议项目534787.44元。无争议项目中有以下三点说明：1.甲方提出屋面及卫生间防水工程施工质量差，漏水严重，28#、29#楼屋面及卫生间防水工程造价共99926.40元；……3.小棚顶板保温图纸注明厚度为60毫米厚，甲方实测为40毫米厚，结算书按60毫米厚计，28#、29#楼此项造价共34093.44元。争议项目明细表中未涉及保温层、车库层高不符等问题”，以上证据证明虽然不符合设计要求，但实际上原告是认可的。
原告金东公司质证称，结算报告与本案无关，鉴定报告第5页第9行检测出来屋面（1）保温层厚度是55毫米，而会审记录中最薄处要求是60毫米，被告的施工也未达到会审记录要求的厚度，屋面（2）经检测未发现保温层，也未发现代替的保温层，被告根本就没有做保温层，严重违反建筑法的规定，被告应该按设计要求重做保温层。
被告民兴公司则称，涉案工程已经竣工验收合格，原告在接管工程时对保温层项目就已知情且是明知的，未提出异议，反而接受，并验收通过，此后也未提起质量问题的诉讼，直到2010年10月我方以索要工程款将原告诉至法院后，原告才以工程质量问题提出反诉，这6年多时间原告没有向法院提供证据证明在诉讼时效内向我方主张权利，因此也已超出诉讼时效。保温层不是主体结构问题，建设部发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》、《建筑工程施工质量验收规范》里面均涉及到主体结构分部工程的描述，包括混凝土结构、劲钢（管）混凝土结构、砌体结构、钢结构、木结构、网架和索膜结构，保温层分项工程属于建筑屋面分部工程中，施工方仅对主体结构问题终身负责，对原告提出的保温层厚度不够以及轴线偏移、车库层高不符等不属于主体结构的问题，仅需在质量保修期内承担维修责任，因已过屋面保修期五年，不应再要求被告修复。
原告金东公司则认为，保温层是直接与主体结构（水泥梁、柱、楼板）紧密靠在一起的第一道隐蔽工程，其外还有钢丝网、砂浆保护层、防水层、红瓦等好几道工序，其保修期限应当按照建筑物的合理寿命年限来计算，要求鉴定保温层的修复费用。
在法院释明鉴定的风险及法律后果后，原告坚持申请对保温层的修复费用进行鉴定。
法院依法委托山东元亨工程咨询有限公司进行保温层的修复费用鉴定。该公司出具工程价值鉴定书，鉴定夹河苑住宅小区28、29#楼的保温层按原设计进行恢复的费用为798176.05元。
原告支付鉴定费11972.64元。
原告对该鉴定意见无异议。被告对该鉴定意见有异议，认为实际施工与设计图纸要求不一致是原告同意做的更改，而且工程已经验收合格，已过屋面保修期，原告不应要求被告再行修复或者承担维修费用。
原告金东公司主张对第2、3项无法修复的质量问题，原告要求被告根据合同约定承担相应的违约责任，根据双方签订的建筑工程施工合同第15.1项约定因承包人原因工程质量达不到约定质量标准，承包人承担违约责任。第35.2项约定承包人达不到质量要求等级，按工程总价5%支付给发包人违约金。本案工程审定造价为3226159.63元，加上甲方供材料造价1964961.29元，合计5191120.92元，乘以5%得出259556元。
被告民兴公司对此有异议，称该工程已经竣工并于2004年交付原告使用，直至2010年10月我方以索要工程款将原告诉至法院后，原告才以工程质量问题提出反诉，这6年多时间原告没有向法院提供证据证明在诉讼时效内向我方主张权利，因此已超出诉讼时效和工程保修期。而且施工方仅对主体结构终身负责，原告提出的轴线偏移、车库层高不符、保温层厚度不够等问题均不属于主体结构，均已经过了保修期，被告不应承担违约责任。
原告金东公司则称，虽然工程已经竣工验收，但原告要求维修、重做及相关诉讼请求都属于物权请求权，不应受到诉讼时效的限制，根据物权法第三章物权保护中第三十二条至三十八条规定的物权请求权的行使方式，将排除妨碍、消除危险、修理、重做和请求损害赔偿共同作为物权保护手段，所以为了恢复物权原本状态，在无法修复的情况下，可以用损害赔偿来替代修复或恢复原状，原告所提的各项请求没有超过诉讼时效，请依法支持。
一审法院认定，虽然涉案住宅楼工程已经竣工验收合格，但基于山东建筑工程司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书所认定的事实，涉案住宅楼工程确实存在主体轴线偏差、车库层高不符、保温层未做或漏做的工程质量问题。被告仍应在质量保修期内承担质量维修责任。
对于原告主张的外墙保温层质量问题，原告在工程竣工交付使用时未提出过质量异议，视为认可，但工程虽经竣工验收，承包人对存在的工程质量问题仍应在保修期内承担民事责任。双方在工程质量保修书中对此未约定保修期，可参照保温层所属建筑屋面分部工程的质量保修期五年来确定质量保修期，涉案工程于2003年8月27日取得工程竣工验收报告，质量保修期应从2003年8月27日起算五年，原告未在质量保修期内要求被告承担保修责任，因此不应再要求被告负担维修责任。原告为鉴定保温层修复费用而支出的鉴定费，应由其自行负担。
对于原告主张的主体轴线偏差、房屋扯角和车库层高不符等质量问题，属于主体结构质量问题，被告应当在建设工程的合理使用寿命内承担民事责任。在鉴定上述质量问题无法修复的情况下，原告要求被告按合同约定承担违约责任，于法有据，予以支持。根据山东北海会计事务所审定后的工程造价，被告应向原告支付工程质量违约金161307.98元（3226159.63元×5%）。
一审法院认为，被告与烟台开发区金东花岗石厂签订的建设工程施工合同，是双方真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。被告承包范围内的工程由原告接管，原告已将房屋全部销售且能够办理房屋产权登记，在合同实际履行过程中代替烟台开发区金东花岗石厂以发包人的身份履行施工合同约定的发包人的权利义务，具备发包人的法律地位，因此，原、被告双方在实际履行该合同的过程中应严格按照施工合同的约定履行义务。
涉案工程于2003年8月27日取得工程竣工验收报告，原告要求被告承担逾期完工违约责任的诉讼时效应从2003年8月28日开始计算。原告没有提供证据证明其在法定诉讼时效期间内向被告主张过权利，因此，原告要求被告承担逾期完工的违约责任，已经超过法定诉讼时效期间，依法不予支持。
涉案工程虽经竣工验收，但承包人对存在的工程质量仍应在保修期内承担民事责任。
首先，根据双方签订的建设工程施工合同书附件房屋建筑工程质量保修书约定的屋面防水工程、房间和外墙面的防渗漏为五年保修期，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。原告主张的因墙面渗漏、阳台漏水而产生的维修费，费用票据为2008年8月27日以后的，已超过保修期，不应再要求被告负担维修责任。在此日期之前的费用43300元，应由被告民兴公司负担。
其次，承包人除对地基基础工程和主体结构质量在建设工程的合理使用寿命内承担工程质量保修责任外，对其他工程项目应按有关法律、法规的管理规定和双方约定在最低质量保修期内履行保修义务。保温层的质量保修期可参照其所属的建筑屋面分部工程的质量保修期五年来确定，原告未在质量保修期内要求被告承担保修责任，因此不应再要求被告负担维修责任。被告未按设计、规范要求对保温层进行施工导致保温层质量不符合约定，原告可另案主张减少支付工程价款。
再次，根据鉴定结果，涉案工程确实存在主体轴线偏差、房屋扯角和车库层高不符等质量问题，原告要求被告按合同承担质量不符合约定的违约责任，于法有据。依据山东北海会计事务所审定的工程造价，被告应承担工程质量违约金161307.98元。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十二条，《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，判决：一、被告烟台民兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告烟台开发区金东置业有限公司垫付的工程维修费43300元。二、被告烟台民兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告烟台开发区金东置业有限公司工程质量违约金161307.98元。三、驳回原告烟台开发区金东置业有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7418元，由原告烟台开发区金东置业有限公司负担3049元、被告烟台民兴置业有限公司负担4369元。鉴定费80000元，由被告烟台民兴置业有限公司负担。鉴定费11972.64元，由原告烟台开发区金东置业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，金东公司主张逾期竣工违约金，已经超过法定诉讼时效期间。金东公司上诉主张民兴公司逾期竣工60天应按合同约定支付违约金，不符合法律规定，依法不予支持。金东公司主张2008年8月27日以后的维修费用，已经超过法定诉讼时效期间。金东公司上诉主张民兴公司违约要求承担维修费用的损失，不符合法律规定，依法不予支持。金东公司在质量保修期过后要求民兴公司承担外墙保温层保修责任，没有法律依据，金东公司应自行负担为鉴定保温层修复费用而支出的鉴定费。金东公司上诉主张应由民兴公司承担此部分鉴定费，无合法依据，依法不予支持。依据合同约定、工程存在质量问题的事实及山东北海会计事务所审定涉案工程造价3226159.63元，民兴公司应承担质量违约金161307.98元。金东公司上诉主张民兴公司应承担质量违约金259556.06元，不符合合同约定，依法不予支持。
一审判决民兴公司承担2008年8月27日前保修期内的维修费，符合法律规定。民兴公司上诉主张金东公司未真正在保修期内进行过维修以及主张维修费超过法定诉讼时效期间，依据不足，依法不予支持。民兴公司上诉主张不应承担质量违约金，与合同约定相悖，且无事实依据，依法不予支持。一审关于鉴定费的负担并无不当。民兴公司上诉主张不应负担鉴定费80000元，理由不当，依法不予支持。诉讼费的收取由一审法院依据案情决定，民兴公司上诉提出的诉讼费问题不在本案审理范围。
综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14836元，由上诉人烟台开发区金东置业有限公司负担7418元，上诉人烟台民兴置业有限公司负担7418元。
本判决为终审判决。
审判长 于 慧
审判员 陈晓彦
审判员 王家国
二〇二一年十一月十一日
书记员 张洪建
