朱光良、张昌太等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)鲁02民终8616号

上诉人（原审原告）：***，男，1948年12月14日出生，汉族，住青岛市市南区。

委托诉讼代理人：张风军，山东颐衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白永明，山东颐衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年11月12日出生，汉族，住青岛市市北区。

被上诉人（原审被告）：青岛业高建设工程有限公司，住所地青岛市崂山区。

法定代表人：***，执行董事。

被上诉人（原审被告）：青岛金隅阳光房地产开发有限公司，住所地青岛市市北区。

法定代表人：张向良，总经理。

上诉人***因与被上诉人***、青岛业高建设工程有限公司、青岛金隅阳光房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初2666号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销（2021）鲁0203民初2666号民事裁定书，指令青岛市市北区人民法院进行审理。事实和理由：一审认为“原告就已经提起诉讼的事项在裁判生效后再次起诉，构成重复起诉”的认定错误。本案不构成重复起诉，一审法院应予审理。一、本案诉讼当事人、诉讼请求不同。（2020）鲁02民终6060号民事判决的当事人为***、***、青岛业高建设工程有限公司、青岛金隅阳光房地产开发有限公司、青岛海川建设集团有限公司、北京韩建集团有限公司。而本案的诉讼当事人并不包含青岛海川建设集团有限公司、北京韩建集团有限公司，因此诉讼当事人不同。（2020）鲁02民终6060号案件诉讼请求包含垃圾清运、土石方工程、回填工程等，而本案仅限垃圾清运部分。因此诉讼请求不同。二、（2020）鲁02民终6060号民事判决并未对本案《垃圾清运合同》做出处理。（2020）鲁02民终6060号民事判决载明：“***与***签订的利润分配协议，***仅能就土石方工程参与利润分配，即使垃圾清运合同确包含一部分土石方工程，***也仅能就其中的土石方工程参与利润分配，一审未区分垃圾清运工程的造价和土石方工程的造价，将垃圾清运合同的总造价作为***的利润分配依据，不符合***、***之间的协议约定”。通过上述可以得知，二审法院虽然驳回了***对于垃圾清运要求分利润的请求，但是驳回的原因为一审未区分垃圾清运工程的造价和土石方工程的造价。本案起诉就是为分清垃圾清运和土石方的造价。基于上述，上诉人一审起诉并不构成重复起诉，恳请二审法院依法撤销（2021）鲁0203民初2666号民事裁定，指令青岛市市北区人民法院进行审理。

***、青岛业高建设工程有限公司、青岛金隅阳光房地产开发有限公司未作书面答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令***、青岛业高建设工程有限公司向原告支付利润850500元；2、判令青岛金隅阳光房地产开发有限公司在未给付工程款范围内对***、青岛业高建设工程有限公司的付款行为承担连带责任；3、本案诉讼费用、保全费用、鉴定费等由三被告承担。

一审法院经审查认为：本案诉讼与（2020）鲁02民初6060号民事诉讼的当事人、诉讼标的、诉讼请求相同，而（2020）鲁02民初6060号民事判决已经发生法律效力，原告就已经提起诉讼的事项在裁判生效后再次起诉，构成重复起诉，依法应予驳回起诉。裁定：驳回原告***的起诉。

二审经审查查明：***曾作为原告以***、青岛业高建设工程有限公司、青岛金隅阳光房地产开发有限公司、青岛海川建设集团有限公司、北京韩建集团有限公司为被告另案向青岛市市北区人民法院提起合同纠纷诉讼，一审作出（2019）鲁0203民初6223号民事判决后，***、青岛业高建设工程有限公司不服提起上诉。据此我院作出了（2020）鲁02民终6060号民事判决。在该生效判决中，***、青岛业高建设工程有限公司均系上诉人（原审被告）、***系被上诉人（原审原告）、青岛金隅房地产开发有限公司系原审被告。（2020）鲁02民终6060号民事判决认为，青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初1596号民事判决已经认定***、***于2016年10月23日签订的《协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中***依据《协议》约定提起诉讼，请求继续分配利润，一审判令***、业高公司支付***利润款1359832.32元，该笔利润款项由三部分构成，第一部分是根据金隅公司、业高公司于2015年7月17日签订的《建设工程施工合同》（下称垃圾清运合同）项下金隅公司已付工程款数额进行的利润分配……。关于垃圾清运合同，***主张该合同内容名义上是垃圾清运合同，实际上是土石方工程，故该合同造价应当计入其与***的利润分配范围。对此，本院认为，首先，从合同签订主体看。该合同系建设单位金隅公司直接发包给业高公司的工程项目，与总承包单位海川公司、韩建公司直接发包给业高公司的土石方工程不同，金隅公司在与海川公司、韩建公司建立包含土石方工程在内的建设工程施工合同关系的同时，又与业高公司签订包含土石方工程在内的建设工程施工合同，不符合常理，亦不符合现行法律、法规关于建设单位不得直接将土石方工程对外单独发包的相关规定；其次，从合同内容，垃圾清运合同第一条、第二条均明确载明“工程名称：镇江路项目垃圾清运工程”、“工程内容及承包范围：镇江路项目垃圾清运工程，包括但不限于场地内表层杂填土清理及外运”，与***主张的该合同系土石方工程合同不符。***称其所主张包含土石方工程是指该合同第五条列明的“经双方确定本合同清运杂填土（是指勘查报告中强风化及以上部分，包括地表建筑垃圾等）……”中的强风化以上部分，对此，***提供的证据并不充分，本院无法采信。***在一审期间申请证人出庭作证，该证人证言仅能证明***在现场施工土石方工程，但该土石方工程系哪个合同项下的土石方工程，证人证言无法证明。故***以证人证言证明垃圾清运合同的施工内容实际上是土石方工程，本院不予采纳。综上，***提供的证据不足以推翻垃圾清运合同的明确约定，不足以证明该合同实际上包含土石方工程。一审认定垃圾清运合同不是一个单纯的垃圾清运工程，而是垃圾清运及土石方工程，有所不当。且，根据***与***签订的利润分配协议，***仅能就土石方工程参与利润分配，即使垃圾清运合同包含一部分土石方工程，***也仅能就其中的土石方工程参与利润分配，一审未区分垃圾清运工程的造价和土石方工程的造价，将垃圾清运合同的总造价作为***的利润分配依据，不符合***、***之间的协议约定。据此判决：一、撤销（2019）鲁0203民初6323号民事判决；二、***、青岛业高建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付***利润款280000元；三、驳回***的其他诉讼请求。

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。上诉人***作为原审原告提起本案诉讼的主要依据是落款日期为2015年7月17的《建设工程施工合同》（发包人：青岛金隅阳光房地产开发有限公司；承包人：青岛业高建设工程有限公司）以及2016年10月23日的《协议》（协议人：***、***），并据此主张判令原审被告***、青岛业高建设工程有限公司支付利润以及判令青岛金隅阳光房地产开发有限公司在未给付工程款范围内对***、青岛业高建设工程有限公司的付款行为承担连带责任。上诉人认可其在（2020）鲁02民终6060号案件的诉讼请求包含垃圾清运、土石方工程、回填工程等，而本案仅限垃圾清运部分以及该案二审法院驳回了***对于垃圾清运要求分配利润的请求的事实。在我院作出的（2020）鲁02民终6060号民事判决中，***、青岛业高建设工程有限公司均系上诉人（原审被告）、***系被上诉人（原审原告）、青岛金隅房地产开发有限公司系原审被告。故，原审认定本案构成重复起诉，并无不当。综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　赵　鉴

审判员　李军玲

审判员　周长亮

二〇二一年七月二十四日

书记员　刘　颖