青岛合力嘉环保建材集团有限公司、青岛某某房地产开发有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁02民终456号 上诉人（原审原告）：青岛合力嘉环保建材集团有限公司，住所地青岛市城阳区流亭街道兴海路17号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛**房地产开发有限公司，住所地青岛市城阳区流亭街道洼里社区综合会所5层。 法定代表人：***，总经理。 上诉人青岛合力嘉环保建材集团有限公司（以下简称合力嘉公司）因与被上诉人青岛**房地产开发有限公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2022)鲁0214民初7947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 合力嘉公司上诉请求：1.撤销一审判决，重新审理或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费、公告费、律师费等由**公司承担，返还一审合力嘉公司预交的诉讼费。事实与理由：一、一审法院未按照规定时间提前通知合力嘉公司开庭时间和地点。二、一审法院公告后没有告知合力嘉公司具体公告时间和开庭时间，导致合力嘉公司无法在开庭前充分准备证据。三、一审法院认为证据不足驳回起诉，不符合事实、法律规定。一审庭审中合力嘉公司已经递交了合同、补充协议和抵房协议等证明事实情况，且递交了第三方审计的《结算单》，即便一审认为工程量证据不够充分，但是没有相反证据驳斥一审我方证据的情况下，应该认定一审我方举证充分。一审**公司缺席是自己放弃诉权，不能据此而否定我方的证据。 **公司未答辩。 合力嘉公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司支付拖欠的工程款4370108.68元以及利息（按照银行同期贷款利率计算）；2.判令合力嘉公司对**公司的在建工程依法享有优先受偿权；3.判令**公司按照合同约定支付合力嘉公司千分之五的违约金（按照合同总价9203882.06元为基数进行计算）；4.判令本案诉讼费、公告费、律师费、执行费等合力嘉公司为实现权益发生的一切费用均由**公司承担。 一审法院认定事实：一、2012年6月12日，合力嘉公司与**公司签订《外墙保温施工合同》，约定由合力嘉公司为**公司位于银河路789号的**和府外墙保温工程进行施工。双方在合同第三条开工日期约定：2012年6月20日，单体楼座工期40天，第一个开工的楼座与最后一个开工的楼座开工间隔日期最多不超过15天。双方约定承包范围及验收标准：该工程包工包料、硬泡聚氨酯达到Ｂ1级防火等级，整个外保温系统达到复合Ａ级防火等级，验收合格标准。合同第八条工程量与单价约定：1.本工程涂料墙面保温面积约24000㎡，综合单价为160元／㎡，约计384万。最终结算以双方授权代表按实际施工的展开面积结算。2.本工程镶贴墙面保温面积约2000㎡，综合单价为150元／㎡。（包含材料费、人工费、税金、试验检测费、水电费等），约计30万元。最终结算以双方授权代表按实际施工的展开面积结算。3.本工程所有检测费以及验收费均由合力嘉公司承担。4.以上单价不包含脚手架、塔吊使用费等另行计算……。5.本合同签订五日内由甲乙双方各自组织预算员核对出大致工程量，若实际工程量超出30000㎡时，则按实际工程造价拨付工程进度款。6.檐口、雨棚、空调板、门窗洞口侧面、女儿墙内侧、腰线等仅抹20ｍｍ玻化微珠不发泡部位84元／㎡，最终价格以实际施工的展开面积结算。7.本工程造价合计约414万元，最终价格以实际施工展开的面积结算。双方在工程付款方式中约定：签订合同后，合力嘉公司开始备料，按照**公司规定日期开工。本工程不拨付备料款，进场后20天内支付70万元；完成全部工程量的80%后，支付至合同总价的50%……施工完成一月内完成结算，验收合格后，支付至结算额的80%……。二、2013年，双方签订《抵账协议》，约定合力嘉公司自愿购买**公司开发的位于城阳区××路××号××号楼××，房号为775号，建筑面积167.2平方米（此面积为预售实测面积，最终结算以交房时实测面积为准），单价19000元，网点总价3176800元，**公司同意以应付房款中的3176800元抵顶其应支付合力嘉公司的工程款……超出抵顶款项外的应付房款及项目交付时的实测面积差价由双方现金结算……”**公司于2013年11月22日向合力嘉公司出具收据，收款事由载明“房款（77＃网点）”。一审庭审过程中，合力嘉公司自认**公司已将涉案房屋交付其使用。三、2013年1月21日，合力嘉公司收到**公司转账支付的20万元，附言载明“外墙施工费用（保温）”；2013年4月19日，合力嘉公司收到**公司转账支付的20万元，附言载明“工程款”。四、合力嘉公司提交的《追加协议书》系手机照片打印件，内容系2013年3月进场施工以来的电动吊篮数量、入场时间和租用活动脚手架的时间、数量。该协议书的骑缝章和公章均为“青岛合力嘉环保建材集团有限公司合同专用章”，并无**公司印章。五、一审庭审中，合力嘉公司称**公司项目部“***”经理（电话139××******）到其处对账结算，一审法院于2022年8月10日上午11时12分拨打该139××××****，接听电话的是一位女士，称不是也不认识***，自己也不是**公司的工作人员。《***》载明：“关于**和府9号楼外墙保温已经全部施工完成工人已经全部撤出施工现场，本人***承诺本工程工人委托我全权代理本工程款结算，如果发生经济纠纷与本工程结算无关。***2013年5月13号”。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《工程结算审计核定表》载明的结算值是否可以作为认定涉案工程总造价的依据？二、合力嘉公司的具体施工范围能否确定？ 关于焦点一。合力嘉公司提交的《工程结算审计核定表》及所附的《**和府外墙保温工程结算审计汇总表》和《*****温线条工程量汇总》，均没有审计单位以及双方加盖的公章或双方授权代表的签字，对于上述证据一审法院依法均不予采信。对合力嘉公司以该《工程结算审计核定表》的结算值来认定工程总造价的主张不予支持。 关于焦点二。一审法院认为，合力嘉公司在本案提交的证据，不足以证实其施工范围，故对其提出的造价鉴定，亦不予准许。具体评判如下：首先，双方在《外墙保温施工合同》中并未具体约定对几个楼座进行施工，庭审中合力嘉公司称“2012年6月20日开工，具体施工了1号至9号楼楼座，一共有几个楼座我们不清楚，施工至2012年12月离场”，但其提交的《工程结算审计核定表》、《**和府外墙保温工程结算审计汇总表》、《*****温线条工程量汇总》均未经**公司确认；其次，合力嘉公司提交的《追加协议书》的手机照片显示，该协议书上的骑缝章和公章均为“青岛合力嘉环保建材集团有限公司合同专用章”，并无**公司字样的任何印章，即使合力嘉公司提交该协议书原件，亦无法证实合力嘉公司的施工范围；再者，双方在《外墙保温施工合同》中约定“本工程造价合计约414万元，最终价格以实际施工展开的面积结算”，结合合力嘉公司在诉状中自述“完成能够完成的部分施工内容，因**公司工程烂尾，导致工程无法继续”，以及双方在2013年签订的《抵账协议》明确约定“网点总价3176800元，**公司同意以应付房款中的3176800元抵顶其应支付合力嘉公司的工程款”且**公司于2013年11月22日向合力嘉公司出具收据的事实，一审法院认为，在双方已签订抵账协议明确约定**公司以775#网点抵顶其应支付合力嘉公司的工程款，且该抵账房也已交付合力嘉公司使用的情况下，合力嘉公司在本案所提交的证据，不足以证实**公司欠付其工程款，亦不足以证实其施工范围或工程量。故合力嘉公司要求**公司支付拖欠的工程款4370108.68元以及利息并按照合同约定承担千分之五的违约金以及对**公司的在建工程依法享有优先受偿权的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。**公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百四十七条的规定，判决：驳回合力嘉公司的诉讼请求。一审案件受理费41761元，减半收取计20880.5元，由合力嘉公司负担。 本院二审期间，上诉人提交证据一：《工作联系单》以及随附的《**和府外墙保温线条及造型详细说明》、图纸、《青岛腾远设计事务所有限公司工作联系单》（1-11页）。证明事项：2013年4月30日上诉人向被上诉人提交《工作联系单》对施工的**和府1#-9#楼外墙工程聚氨酯及玻化微珠施工部位进行说明，并按照要求提交图纸和设计公司的答复意见，被上诉人项目经理**前签字确认，并盖有青岛**房地产开发有限公司项目技术专用章，该《工作联系单》中明确上诉人施工的范围是“**和府1#-9#楼外墙保温工程”，结合一审提交的双方签署的《外墙保温工程施工合同》可证实上诉人承包的是**和府1#-9#楼的外墙保温工程。 证据二：《聚氨酯现场喷涂（外墙保温）施工合同》及《工程拨（借）款审批单、》上海浦东发展银行网上转账支付凭证、山东省农村信用社转账凭证（12-20页）。证明事项：2012年8月15日上诉人与案外人***签订施工合同，约定***承包青岛**和府小区1-9号楼外墙聚氨酯喷涂附带界面剂喷涂，约定每平米计价标准为6元，工程结束后经双方核对，施工面积为41180.6平米，施工费为247083.6元。 证据三：**和府1#、3#《玻化微珠（外墙保温）施工合同》（复印件）、《**和府1#、3#楼玻化微珠及保温线条施工记录表》、**和府2#《玻化微珠（外墙保温）施工合同》、《关于**和府外墙保温工程工人上访处理意见书》（复印件）、**和府9#《玻化微珠（外墙保温）施工合同》、《***》、***手写《证明》（21-36页）。证明事项：1、2013年3月8日上诉人与案外人***签署《玻化微珠（外墙保温）施工合同》，约定由其承包**和府1#、3#楼玻化微珠施工，每平方米计价标准为34元/平米。施工完毕后经核算，总费用432600元；2、2012年7月20日上诉人与案外人**签署《玻化微珠（外墙保温）施工合同》，约定由其承包**和府2#楼玻化微珠施工，每平方米计价标准为34元/平米。施工完毕后经核算，总费用170000元，2015年3月23日上诉人与**共同向城阳区建管处提交意见书，证明上诉人已经全部付清2#人工费用；3、2012年7月20日上诉人与案外人***签署《玻化微珠（外墙保温）施工合同》，约定由其承包**和府9#楼玻化微珠施工，每平方米计价标准为34元/平米。施工完毕后经核算，总费用240754元。2013年5月13日案外人***出具《***》证明2013年5月13日前9#楼已全部施工完成，工人已经全部撤出施工现场。2021年1月28日***出具证明，证实**和府9#楼外墙保温人工费于2021年1月28日全部付清。 证据四：《工程（借）款审批单》、《**和府5#楼施工单位现场工人工资发放表》、《**和府8#楼施工单位现场工人工资发放表》、《**和府5#、8#人工费情况说明》、山东省农村信用社转账凭证（37-40页）。证明事项：2013年5月24日上诉人将人工费通过山东省农村信用社转账至项目经理***卡上，由***通过现场发放工资方式将**和府5#、8#楼人工费全部结清，在《工资发放表》中能够体现工人最晚于2013年5月17日离场，该时5#、8#楼均已施工完毕。 证据五：《**和府4#楼玻化微珠及保温线条统计表》、《**和府6#楼玻化微珠及保温线条统计表》、《**和府7#楼玻化微珠及保温线条统计表》、《**和府外墙保温已完工人工费汇总》（42-45页）。证明事项：**和府4#、6#、7#楼施工数据统计，4#楼由***承包，负责施工，核定面积5300，人工费170000元；6#楼由***承包，负责施工，核定面积5300，人工费170000元；7#******包，负责施工，核定面积5300，人工费17000元。 证据二至证据五综合证明了上诉人实际施工了**和府1-9号楼的外墙保温项目，并且已经施工完毕。且上诉人核算的施工量与青岛***和工程咨询事务所有限责任公司出具的工程结算审计核定表数据相符合。 证据六：青岛市人民政府政务公开网页（46-50页）。证明事项：2014年5月20日市住房和城乡建设局答复业主“**和府由青岛**房地产开发有限公司于2010年10月份开工建设。……规划总建筑面积5.46万平方米，住宅535套。**和府项目处于装饰施工阶段”；2016年8月11日市国土资源局答复业主“截止至2016年8月，**和府项目工程基本完工，目前正在进行供暖和电缆的铺设工作。”2016年11月16日市长信箱答复“**和府项目基本完工，目前正在进行供暖和电缆的铺设工作。”2018年11月6日市国土资源局答复“在配套不完善的条件下于2015年底开始陆续入住，目前入住户数约300户。”上述材料可证明上诉人外墙保温工程已经施工完毕，**和府已于2015年底陆续交付使用。被上诉人未进行质证。 其他当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。上诉人主张被上诉人同意按照第三方出具的核定表价格进行结算，但未提供证据予以证明。上诉人提交的《工程结算审计核定表》及所附的《**和府外墙保温工程结算审计汇总表》和《*****温线条工程量汇总》，均没有审计单位以及上诉人、被上诉人加盖的公章或双方授权代表的签字，上诉人主张以该审计表载明的结算值作为本案工程总造价，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 上诉人二审提交的证据中，除证据一《工作联系单》及随附的《**和府外墙保温线条及造型详细说明》盖有“青岛**房地产开发有限公司项目技术专用章”外，其他证据均无被上诉人签章。经审查，该联系单和说明中没有单价及数量的表述。且根据上诉人提交的证据，涉案合同预定的造价约414万，上诉人主张结算值约为920万，与合同约定造价相差巨大，多出的数额没有经过被上诉人确认。再结合被上诉人已将775#网点抵顶应支付合力嘉公司的工程款3176800元等情况，本院认为，上诉人主张被上诉人在抵顶网点后仍欠付其工程款，证据不充分，本院不予支持。 综上所述，青岛合力嘉环保建材集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41761元，由上诉人青岛合力嘉环保建材集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　侯　娜 审 判 员　　*** 审 判 员　　盛新国 二〇二三年二月二十四日 法官助理　　王　璐 书 记 员　　李珊珊 书 记 员　　***