芜湖新达园林绿化集团有限公司、深圳市鹏森环境绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖04民终1346号

上诉人（原审原告）：芜湖新达园林绿化集团有限公司,住所地安徽省芜湖市芜湖县六郎镇,统一社会信用代码91340221756802513Q。

法定代表人：晏继斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨杰，安徽竞合律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳市鹏森环境绿化工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区福保街道保税区桃花路腾飞工业大厦****，统一社会信用代码91440300708487491D。

法定代表人：眭建龙，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：沈国庆，安徽力澜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯戈弋，安徽法戈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中城投集团第六工程局有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道****，统一社会信用代码913403001498971433。

法定代表人：周海瑞，该公司董事长兼总经理。

上诉人芜湖新达园林绿化集团有限公司（以下简称新达公司）、深圳市鹏森环境绿化工程有限公司（以下简称鹏森公司）因与被上诉人中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投六局）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新达公司的委托诉讼代理人杨杰，上诉人鹏森公司的委托诉讼代理人沈国庆、冯戈弋到庭参加诉讼。中城投六局经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新达公司上诉请求：撤销一审判决，改判鹏森公司和中城投六局支付新达公司工程款14968521.16元、利息4273292.03元，合计19241813.16元。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.新达公司主张工程款的支付比例和逾期利息有事实和法律依据。新达公司对案涉《合作协议责任书》（以下简称《合作协议书》）工程应得工程款，投标价应按103999135.28元计算，工程款为35549341.56元，即审计结算价43858068.74元×（1-暂定价19702200元÷投标价103999135.28元），按照该分配比例，新达公司应得工程款为总价款的81%，鹏森公司应得管理费为总价款的19%。对案涉《绿化增加大树补充合作协议责任书》（以下简称《补充合作协议书》）应得工程款为3990045.22元，即审计结算价5867713.56元×(1-15%-17%），鹏森公司仅给付工程款24570865.62元，拖欠工程款14968521.16元（35549341.56元+3990045.22元-24570865.62元）。2.新达公司主张逾期利息4273292.03元计算合法有据。自审计结果作出开始计算逾期利息，按照年利率6%标准，根据鹏森公司付款时间和金额，分段计算逾期利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定。（二）一审判决认定的工程管理费比例过高，不符合行业管理的规定和建设工程领域的惯例。案涉《合作协议书》和《补充合作协议书》依法被认定为无效合同，因此，双方对管理费的约定无效。一审认为鹏森公司对整体工作行使管理职责，具有一定管理成本，其取得一定的管理费是合理的，但酌定将管理费调整为27%，明显不符合实际情况。1.从合同约定看，鹏森公司管理成本仅限于现场派驻三名技术人员，还经常不在岗，5%的管理费数额足以涵盖以上成本。2.根据鹏森公司一审答辩及相关证据，其列举的成本中大部分是虚构的或者不合法的，至少虚构了18.642%。（三）一审判决对合同无效的法律后果适用错误。违法发包人不能从违法发包中获得利润，是建设工程施工合同无效的基本处理原则，本案中，扣除5%的管理费和3.358%的税是适当的。（四）鹏森公司在全国范围内经常参与工程建设项目的投标，且基本上都是全部或部分分包给其他施工企业施工，从而攫取高额利润。同类案件（2019）皖民终581号民事生效判决中，安徽省高级人民法院认定该案双方签订的《项目协议书》无效，其约定30%管理费条款无效，确定鹏森公司按涉案工程价款的17%收取管理费，该案经鹏森公司申请再审，被最高人民法院裁定驳回再审申请。本案相比上述案件，新达公司承担了更多的费用，但本案却认定了更高的管理费，显失公平。（五）根据《合作协议书》约定，合同造价19702200元所产生的税收由新达公司负责，合同造价19702200元以外的税金只在新达公司所得部分由新达公司负担。根据该约定，即使新达公司承担税金，也只承担19702200元工程价款部分的税金，而不是承担全部税金，鹏森公司从转包中获利13425961.22元部分工程款的税金450843.78元应由鹏森公司自行承担。

鹏森公司辩称，针对新达公司第一项上诉理由，鹏森公司在一审已经充分答辩回应，对于其他上诉理由，已在鹏森公司上诉状中反驳。

鹏森公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新达公司全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：（一）一审认定案涉《合作协议书》和《补充合作协议书》无效不符合事实，也无法律依据。鹏森公司与中城投六局中标淮南市人民公园工程后，就绿化工程项目中所涉及的苗木、花卉等原材料，必然需要向第三方采购，向新达公司采购《合作协议书》附件中的100项清单所列苗木、花卉等原材料用于工程，是合理合法的，鹏森公司与新达公司就该部分项目的合作施工并非分包合同关系，更非违法分包，同理，《补充合作协议书》也是合法有效的，对合同效力问题，双方当事人均认可合同是有效的，且一审判决认定合同无效所援引的《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》已于2019年1月1日被废止。（二）一审判决对《合作协议书》中约定的鹏森公司分配比例进行调整，无事实和法律依据。1.一审判决对此认定的表述前后冲突，先是在判决书第28页表述“…可以看出，新达公司认可的合作协议书中应当向鹏森公司支付的管理费比例为58.26%”，后又在第29页表述“按照《合作协议书》约定的工程款计算方式，…鹏森公司将得到高达41.74%的管理费”，判决书第28页表述是正确的。2.一审判决认定《合作协议书》约定的鹏森公司应取得的分配标准58.26%过高，是没有事实依据的主观判断，强行进行调整严重损害鹏森公司的合法利益，鹏森公司与中城投六局在案涉工程中的利润水平应综合三个分项工程进行考量，《合作协议书》所涉工程仅是三个分项工程中的一小部分，单在该部分项目中鹏森公司取得高于建筑行业平均利润水平，不能代表在整个项目中也取得相同比例利润，新达公司对能从《合作协议书》及《补充合作协议书》中获得多少利润是明知且在订立合同时符合其预期的，并已作出认可。3.双方在《合作协议书》和《补充合作协议书》中约定鹏森公司分配比例分别为58.26%和32%，是双方基于平等自愿作出的真实意思表示，在实际付款时也均按该约定履行，一审判决认定合同无效错误，并酌情调整为27%，无视合同约定，背离了合同意思自治原则。4.一审判决调整合同约定分配比例超出当事人的诉讼请求，对于《补充合作协议书》所涉工程款的分配比例，新达公司在其起诉状中明确要求该部分工程款为审计结算额的68%，对该68%的分配比例，鹏森公司并无异议，而一审判决将两项工程鹏森公司分配比例统一调整为27%，即新达公司此部分工程款的分配比例为73%，这已超出了新达公司的一审诉讼请求。5.即使一审认定案涉合同无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及全国法院民商事审判工作会议纪要规定，在建设工程经竣工验收合格的情况下，可以参照合同约定支付工程款。（三）新达公司提起本案诉讼已明显超过诉讼时效。除一审已陈述观点外，值得说明的是，一审判决一方面认为付款期限约定不明，并认为没有证据证明新达公司在2018年首次起诉前何时主张过权利，从而否定了鹏森公司要求自2013年10月29日开始计算诉讼时效的观点。但另一方面，却将2013年10月30日作为工程款逾期支付的违约利息起算点，一审判决在“主张权利时间”“权益遭受损害时间”“诉讼时效起算点”的事实认定上采用双重标准，自相矛盾。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。一审法院既然认定2013年10月30日是利息计付起始日，即是认定2013年10月29日为应付工程款的时间，则将此时间作为计算诉讼时效的起始点应无任何争议。即便其后鹏森公司于2015年5月31日最后一期付款可产生诉讼时效中断的法律后果，则至2018年6月5日新达公司立案时，也已超过诉讼时效。更何况，2018年6月5日新达公司的起诉，诉讼材料并未送达鹏森公司即撤诉，根据法办[2011]442号《全国民事审判会议纪要》第64条规定，此种情况不能产生诉讼时效中断的法律后果。（四）一审法院在双方当事人均认可合同有效的情况下，认定合同无效，且对合同无效的认定未向当事人释明，也未告知新达公司是否要变更诉讼请求，程序违法。

新达公司辩称，1.一审判决认定双方签订的《合作协议书》和《补充合作协议书》属于鹏森公司违法发包、转包，为无效协议，有事实和法律依据。2.对于一审判决认定的工程款和管理费的划分，新达公司认为有事实和法律依据，但对于新达公司显失公平。新达公司请求按照双方签订的《合作协议书》约定比例确定管理费，管理费为合同暂定价与投标价的比，投标价应为大合同的总投标价，而非本合同中对应的100项清单的投标价，即新达公司应享有自己施工工程价款的81%，鹏森公司享有工程价款的19%作为管理费，即使一审没有采纳该比例划分，也应在此范围内进行调整，一审将管理费调整为27%，对新达公司显失公平。安徽省高级人民法院作出的（2019）皖民终581号民事判决，与本案的被告相同、案情相同，可作为借鉴。3.关于本案诉讼时效问题，鹏森公司抗辩无任何事实和法律依据。案涉两份协议中，均没有约定工程款支付的期限，更没有约定剩余的工程款何时支付完毕，双方从没有对工程款的总额进行过书面或者口头上的结算。事实上，新达公司无数次通过当面、电子邮件等形式，要求鹏森公司对账、付款，在一审中也提供过电子邮件主张权利的证据，因此，诉讼时效应当从双方对账后，明确权利义务时开始计算。

中城投六局未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

新达公司向一审法院起诉请求：1.判令鹏森公司和中城投公司立即共同给付拖欠新达公司工程款14968521.16元，逾期利息4273292.03元；2018年5月7日之后利息按照拖欠工程款数额的年贷款利率6%计算至付清之日止;2.诉讼费、保全费等费用全部由鹏森公司和中城投公司承担。

一审法院认定事实：鹏森公司以总报价103999135.28元中标淮南市政务中心人民公园工程。2010年8月10日，淮南市城市建设投资有限责任公司、中国城市建设控股集团安徽有限公司、淮南市城乡建设委员会作为发包方与中城投公司、鹏森公司签订《建设工程施工合同》，鹏森公司与中城投公司作为联合体共同承建该工程。2010年12月6日，鹏森公司与新达公司签订《合作协议书》，列明甲方为鹏森公司，乙方为新达公司，乙方项目负责人为高明亮。《合作协议书》约定：“……本合作协议责任书内含二个附件：1.附件一：绿化工程清单100项；2.附件二：甲方与业主合同。一、工程概况：1.工程名称：淮南市政务中心人民公园。2.工程地点：淮南市山南新区。3.承包范围及内容：见附件一、二。4.承包方式：本工程采用包工料机消耗‘包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包验收、包养护、包移交、包甲方与业主的总承包合同中所涉及到本责任书范围的合同内容，包甲方对业主的承诺和业主对甲方所做的规定与约束等’的包干方式，全面负责本责任书的全部工作内容，处理好政府各主管部门和社区地方及相关施工单位的关系。二、工期及质量标准：按甲方与业主（建设单位及主管部门）签订该项目主合同规定。三、工程价款：本工程价款暂定为：大写：人民币壹仟玖佰柒拾万贰仟贰佰元整（小写：￥1970.22万元整），责任书范围内工程最终造价以审计单位审计结算总额下浮相应比例为本工程最终结算总价款。四、履约担保：1.乙方同意提交履约保证金，在本协议签订时，乙方需提交协议金额50万元的履约保证金。至乙方完成本工程，竣工验收合格后10个工作日内（不含一年养护）返还履约保证金（无息）。2.需向业主提供的履约保证金或保函的资金及费用由乙方负责。五、责任制目标及结算方式：1.责任书范围内工程按审计单位最终审计结算价与下浮相应比例为本责任书总价款（相应比例为：本合同暂定价与投标价的比）。2.工程价款增减：增加项目的单价按结算审计价下浮相应比例计价（相应比例为：本合同暂定价与投标价的比）。空白处手书：工程增减部分所产生的工程造价，乙方所得部分的所有税费由乙方承担。3.本合同造价1970.22万元所产生的所有税收由乙方负责（本责任书合同价1970.22万元以外的税金由甲方负责），甲方在开具工程发票之前，乙方需将应收工程款所需缴纳税金先支付给甲方，甲方给乙方统一办理纳税手续，乙方必须全力配合甲方办理相关手续。六、工程款支付：1.本工程工程款的支付按甲方与业主约定的付款方式，当业主工程款暂不到位时，乙方不得以此延误工期，并应全力配合甲方共同催付工程款（由此产生费用由乙方支付，产生大金额费用时乙方必须在场并经手）。同时由于业主不及时付款或拖欠工程款的行为造成甲方不能及时向乙方支付工程款时，乙方承诺绝不向甲方追究责任或提起诉讼，但乙方有权要求甲方全力支持乙方依据甲方与业主签订的大合同书中相关条约进行维权。2.甲方收到业主工程款，乙方出具收据，且提供工程款50%材料发票，另附工人人工工资表，在扣除约定数额（包括各类罚款）后，3个工作日内，甲方以支票或电汇转账的形式支付给乙方……”。鹏森公司在合同落款的甲方处盖章,杨崇喜在代表处签名。新达公司在合同乙方处盖章，高明亮在合同落款乙方处签名并加盖印章。2010年12月13日，新达公司向鹏森公司交纳工程保证金50万元。

《合作协议书》签订后，新达公司按照合同约定组织淮南市政务中心人民公园工程施工。2011年3月28日，淮南市重点工程建设管理局组织召开了淮南市政务中心人民公园项目绿化变更部分质量、价格确认专题会议，会议对人民公园项目绿化设计变更项目有效性及变更部分的苗木质量要求、价格确认事宜进行了商讨。2012年1月18日，鹏森公司与新达公司根据上述会议的淮南市重点工程建设指挥部办公室的178号会议纪要精神签订了《补充合作协议书》，该补充合作协议书列明的甲方为鹏森公司，乙方为新达公司，乙方代表人为高明亮，协议书约定：……三、工程价款：本工程价款暂定为：附件中项目单价×业主确认的实际发生量×（1-15%-17%）-交政府实际发生的费用总额，责任书范围内工程及与业主的合理签证工程的最终造价以审计单位审计结算额为本工程总价款。……五、责任之目标及结算方式：1.本工程责任书总价款=本工程总价款×（1-15%-17%）-交政府实际发生的费用总额按本合同所占甲方与业主的主合同的比例分摊金额（其中：15%为税金及其他管理费，17%为中城建及六局的服务费），甲方在深圳所发生的主合同的印花税按本合同占甲方与业主的主合同的比例分担由乙方另行承担。2.协议书范围内工程即合理签证工程的所有税费（除交政府实际发生的费用总额按本合同所占甲方与业主的主合同的比例分摊金额及甲方在深圳所发生的主合同的印花税按本合同占甲方与业主的主合同比例分摊额由乙方另行承担外）均含在15%内。工程款开发票时，乙方须先行将税款支付给甲方，甲方给乙方统一办理纳税手续，乙方必须全力配合甲方办理相关手续，（甲方在给乙方支付工程款中不再扣除此项费用）。六、中期工程款支付：1.本工程中期工程款支付：甲方在申报月进度款时，可以按照乙方发生量和工程签证单上工程量上报进度，业主单位审批后，月进度工程款打入甲方账户，甲方按现场实际发生工程量，结合本协议责任书等条款计算后按实支付乙方进度款转入乙方指定账户，月进度余款甲方暂不支付给乙方，该款由甲方支配,乙方不得有任何异议；待淮南市山南新区人民公园工程竣工结算审计通过后,根据审计结果,结合本合作协议责任书的相关条款进行结算,多退少补。同时配合乙方申报审计余款，发生的相关费用由乙方承担，收到余款后三个工作日内按实支付给乙方。甲方在开具工程发票之前，乙方须将本进度款所需缴纳税金先支付给甲方，甲方给乙方统一办理纳税手续，乙方必须全力配合甲方办理相关手续。2.本工程中期工程款的支付按甲方与业主约定的付款方式，当业主工程款暂不到位时，乙方不得以此延误工期，并应全力配合甲方共同催付工程款（由此产生的费用由乙方支付）。若业主提前预付本合同范围内的工程材料款时，乙方提供合法的担保，甲方应支付给乙方。同时，由于业主不及时付款或拖欠工程款的行为造成甲方不能及时向乙方支付工程款时，乙方承诺绝不向甲方追究责任或提起诉讼。3.甲方收到业主工程款，在扣除约定数额（包括各类罚款）后（本合同工程范围内），3个工作日内，乙方出具收据，且提供工程款50%材料发票，另附工人人工工资表，甲方以支票或电汇转账的形式支付给乙方。合同对工程名称、工程地点、承包方式、工期及质量标准的约定同《合作协议书》……鹏森公司在合同落款甲方处加盖公章，新达公司在合同落款的乙方处加盖合同专用章，高明亮在乙方代表处签字。2012年11月22日,淮南市政务新区人民公园工程经竣工验收合格。2013年1月21日，鹏森公司退还新达公司交付的保证金50万元。2013年10月29日，淮南市审计局出具淮审投价[2013]076号《淮南市山南政务新区人民公园工程价款审核结果通知单》，载明淮南市山南新区人民公园工程价款审计情况为：1.合同预算金额：103999100元。2.报审决算金额：193555416元。3.审定决算金额：148139932元。淮南市审计局另出具《淮南市政务中心人民公园绿化部分结算汇总表》，该汇总表共计列明29项分项工程，其中《合作协议书》所涉工程项目工程款审定金额为43858068.74元，《补充合作协议书》增加项目审定金额为5867713.56元。工程竣工验收后，鹏森公司已向新达公司支付工程款24570865.62元。

一审另查明，《合作协议书》附件单位工程造价汇总表显示，100项工程的总造价为47202229.92元，其中税金为1585192.07元，税率为3.358%。鹏森公司向淮南市地方税务局缴纳的税费共计3035264.24元。

一审再查明：2010年8月10日，淮南市城市建设投资有限责任公司、中国城市建设控股集团安徽有限公司、淮南市城乡建设委员会与中城投公司、鹏森公司签订的《建设工程施工合同》第二节专用条款第十条付款方式33.1约定：每月按进度付款，支付完成形象进度工程量经审计定价款的80%，竣工并验收合格后付至今审计定价款的90%，结算审计后付至结算审定价的95%，余款作为保修金，支付方式参见本合同附件三建设工程质量保修书。第十二条其他38工程分包38.1约定：本工程发包人不同意承包人分包工程：承包人应按投标时招标人所认可的部分工程向认可的分包单位进行分包，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。第47条补充条款47.1约定：所有投标人不得挂靠，工程不得转包和违法分包。无论何时一经发现，招标人有权取消其投资资格或解除建设工程施工合同，由此造成的一切损失投标人自负，同时履约保证金不再返还，未付工程款将不再支付……。建设工程质量保修书第2项质量保修期2.1（7）约定，绿化工程保修期为1年。

一审法院归纳本案争议焦点为：一、《合作协议书》、《补充合作协议书》的合同效力如何认定；二、本案《合作协议书》约定的新达公司应得工程款的结算方式应当如何理解；三、鹏森公司主张《合作协议书》按照58.26%扣除管理费有无法律依据；四、本案是否超过诉讼时效；五、新达公司的各项诉讼请求有无事实与法律依据，应否支持。

一审法院对上述争议焦点评判如下：

关于第一项争议焦点，一审认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：……总承包人或者勘查、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条规定：本办法所称的违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或者个人施工的行为。第九条第三项规定，施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的，属于违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，淮南市城市建设投资有限责任公司、中国城市建设控股集团安徽有限公司、淮南市城乡建设委员会将淮南市政务中心人民公园工程项目发包给中城投公司、鹏森公司联合承建，双方签订的《建设工程施工合同》明确约定“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”，后鹏森公司、中城投公司将其承建工程中的景观绿化工程违法分包给新达公司实际施工，双方为此签订了《合作协议书》及《补充合作协议书》。依据《合作协议书》和《补充合作协议书》的约定，在施工过程中，新达公司应当按照鹏森公司的要求进行施工，鹏森公司按照新达公司施工进度支付工程款，因此，涉案《合作协议书》《补充合作协议书》名为合作协议，实为分包合同，均违反了合同的约定和法律的规定，应当认定为无效合同。

关于第二项争议焦点，一审认为，按照《合作协议责任书》的约定，新达公司应当得到的工程最终结算总价款为：审计单位审计结算总额下浮相应比例。相应比例为：本合同暂定价与投标价的比。即新达公司得到的工程造价应当为结算总额×（1-相应比例），鹏森公司得到的工程造价为结算总额×相应比例。庭审中，新达公司与鹏森公司对于本合同暂定价为1970.22万元没有异议，对于投标价如何确认，双方产生争议。新达公司认为，合作协议书中的投标价应当为大合同的总投标价，即应当是鹏森公司中标价10399.913528万元。鹏森公司则认为，该投标价应当为合作协议书中对应的100项清单在政府投标时的投标价47202229.92元，不应当是总投标价。如何理解投标价？本院认为，从鹏森公司提交的由新达公司委托代理人高明亮签名认可的多份绿化班组单项工程资金使用计划表可以看出，新达公司认可的合作协议书中应当向鹏森公司支付的管理费比例为58.26%，该比例恰好是1—本合同价1970.22万元与100项清单中标价47202229.92元的比值，这一点也可以从新达公司提交的收到鹏森公司的工程款数额表中得以证实。但是需要说明的是，鹏森公司将《合作协议书》中约定的下浮相应比，理解为下浮至相应比，是其对于合同约定的曲解。对于新达公司辩称的新达公司从没有委托授权高明亮与鹏森公司签订资金使用计划表，事后也从来没有对高明亮签订资金使用计划表予以追认，因此，高明亮以其个人名义与鹏森公司签订的计划表系超越代理权限的行为，对新达公司不发生法律效力的辩解意见，一审认为，该观点与新达公司出具的财务授权委托书中授权高明亮“有权全权处理淮南市人民公园绿化工程中一切财务事宜”的授权相悖，故不予采信。

关于第三项争议焦点，一审认为，尽管《合作协议书》中关于管理费的约定系双方当事人真实意思表示，但合同被认定无效后，如何分配该管理费，须根据具体案情确定。本案中，鹏森公司作为总承包人对整体工作行使管理职责，并实际履行了相关的管理行为，其取得一定的管理费是合理的。按照《合作协议书》约定的工程款计算方式，新达公司只能取得工程价款的58.26%（不含税收及扣除项），鹏森公司将得到高达41.74%的管理费。鹏森公司在合同履行过程中按照58.26%的比例收取管理费，是鹏森公司对结算方式中“下浮”含义的曲解。即便鹏森公司按照41.74%收取管理费，按照建筑行业的平均利润水平，也明显过高。新达公司若按照该约定缴纳管理费，将不足以维持施工材料成本、人工费用及税收，更不要说利润了。因此，综合考量本案的具体情况，平衡双方的利益，酌情将管理费用调整为27%为宜。

关于第四项争议焦点，一审认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案中，《合作协议书》《补充合作协议书》并未约定具体的付款时间，新达公司可以随时要求鹏森公司履行付款义务。鹏森公司主张诉讼时效应当从2013年10月29日淮南市审计局出具淮审投价[2013]076号《淮南市山南政务新区人民公园工程价款审核结果通知单》时起算，因该审核结果通知单仅为淮南市审计局就淮南市山南政务新区人民公园工程价款进行的审计，并非新达公司与鹏森公司之间结算的结果，不能据此认定新达公司需在审计结果确定之日即向鹏森公司、中城投公司主张权利，鹏森公司亦未提交其他证据佐证新达公司首次向鹏森公司、中城投公司主张权利的宽限期届满的时间距今已经超过诉讼时效，应当承担举证不能的不利后果，故对鹏森公司关于本案诉讼已经超出诉讼时效的主张不予采纳。

关于第五项争议焦点，一审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已经于2012年11月22日竣工验收合格，淮南市审计局也已经出具淮审投价[2013]076号《淮南市山南政务新区人民公园工程价款审核结果通知单》《淮南市政务中心人民公园绿化部分结算汇总表》对涉案工程的总价款和分项价款进行了明确。庭审中，双方对于《合作协议书》所涉审定金额为43858068.74元、《补充合作协议书》中所涉审定金额为5867713.56元均不持异议，对此，依法确认案涉工程的总造价为49725782.3元（43858068.74元+5867713.56元）。鹏森公司应当收取的管理费为13425961.22元（43858068.74元+5867713.56元）×27%。关于税费问题，在正常情况下，案涉税金应当由新达公司以鹏森公司的名义缴纳，现鹏森公司主张其已缴纳，要求将案涉工程税金从涉案工程款中予以扣除，经审查，新达公司与鹏森公司签订的《合作协议书》中约定的案涉工程税金费率为3.358%，案涉《合作协议书》《补充合作协议书》也约定了新达公司应当全面履行上述合同主要条款，因此，鹏森公司上述主张具有合理性，确定将案涉税金1669791.77元[（43858068.74元+5867713.56元）×3.358%]从案涉工程款中予以扣除。新达公司与鹏森公司共同确认鹏森公司已支付工程款24570865.62元。综上，涉案工程总造价为49725782.3元，扣除鹏森公司已支付工程款24570865.62元，鹏森公司管理费13425961.22元，新达公司承担的税费1669791.77元，鹏森公司尚欠新达公司工程款为10059163.69元。

关于新达公司主张的利息部分，综合考量本案工程款的支付情况，结合本案当事人对拖欠工程款的过错程度，以及本省建筑行业工程款支付和利息计算等情况，其主张以双方债权债务数额明确的时间也即淮南市审计局作出的《淮南市审计局工程价款审计汇总表》的次日即2013年10月30日为利息计算的起算点，依法予以支持。庭审中，鹏森公司对新达公司提交的《淮南市人民公园工程付款明细-绿化》无异议，故在2013年10月29日前鹏森公司已付新达公司的工程款为16377352.62元，尚欠工程款为18252676.69元（49725782.3元-16377352.62元-13425961.22元-1669791.77元）。之后，鹏森公司向新达公司支付工程款5笔，其中：2013年10月31日20万元，2013年12月1日126万元和40万元，2014年1月31日490万元，2015年5月31日1433513元。故新达公司主张的利息应当分段计算。但新达公司主张按照年利率6%计算较高，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，确定以中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2013年10月30日起分段计算至2018年5月7日止。经计算，新达公司应得利息为2742690.85元，后续利息应自2018年5月8日起，以10059163.69元中未支付部分为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月19日前）和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至10059163.69元实际清偿完毕之日止。

鉴于中城投公司与鹏森公司系涉案工程的联合经营体，两单位均系该工程的总承建商，故中城投公司、鹏森公司应共同对本案工程款及逾期利息承担给付责任。

综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，判决：一、深圳市鹏森环境绿化工程有限公司、中城投集团第六工程局有限公司于判决生效后十日内支付芜湖新达园林绿化集团有限公司工程款10059163.69元、逾期付款利息2742690.85元，合计12801854.54元[利息暂支付到2018年5月7日，之后利息以10059163.69元中未支付部分为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月19日前）和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至10059163.69元实际清偿之日止]；二、驳回芜湖新达园林绿化集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费137251元、诉讼保全费5000元，合计142251元，由芜湖新达园林绿化集团有限公司负担38640元，深圳市鹏森环境绿化工程有限公司、中城投集团第六工程局有限公司共同负担103611元。

二审中，鹏森公司提交《联建协议的补充协议》《中城投集团第六工程局有限公司淮南市人民公园项目结算表》《淮南市政公园项目银行收款明细》及收款凭证，证明在案涉工程项目中，鹏森公司向中城投集团、中城投六局、国家税务部门等支付或被扣除的相关费用总计达3259万余元，占工程总造价22%以上，且除此之外另被扣除72万余元，以上认定鹏森公司从案涉工程获取利润过高，并调整分配比例，严重损害鹏森公司利益。新达公司质证认为不属于新证据，不能证明鹏森公司的观点，且可以体现鹏森公司在案涉工程中存在违法发包、分包的事实。本院认为上述证据与本案认定事实和适用法律不具有关联性和证明力，故不予确认。

本院除对一审另查明中税金和税率的认定不予确认之外，对一审认定其他事实予以确认。

本院归纳本案争议焦点为：一、本案起诉是否超过诉讼时效；二、案涉合作协议及补充合作协议是否合法有效；三、一审判决对涉案管理费、税费及利息的调整或认定，是否适当。

本院针对上述争议焦点评判如下：

关于争议焦点一，本院认为，案涉《合作协议书》《补充合作协议书》未约定具体付款时间，审计单位最终审计结算价仅是双方约定的计算最终工程总价款的基础价，并非本案双方最终结算价，双方对结算价款存在争议，未能最终形成一致结算价款，新达公司提起本案诉讼，未超过诉讼时效，鹏森公司认为诉讼时效应当从2013年10月29日淮南市审计局出具淮审投价[2013]076号《淮南市山南政务新区人民公园工程价款审核结果通知单》时起算的上诉理由不能成立，不予支持。

关于争议焦点二，本院认为，淮南市城市建设投资有限责任公司、中国城市建设控股集团安徽有限公司、淮南市城乡建设委员会与中城投公司、鹏森公司签订的《建设工程施工合同》明确约定“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”，而从鹏森公司与新达公司签订了《合作协议书》及《补充合作协议书》约定的具体施工和付款等内容，明显可见，并非鹏森公司陈述是其向新达公司采购苗木等事项所签订的合同，该《合作协议书》《补充合作协议书》名为合作，实为违法分包。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据此，一审认定案涉《合作协议书》及《补充合作协议书》无效，符合法律规定，予以确认。至于双方当事人对合同效力的认识，不属于人民法院确认合同效力的考虑因素，鹏森公司认为合同有效的上诉理由不能成立，不予支持。

关于争议焦点三，本院认为，关于案涉管理费，双方对《合作协议书》所涉工程，在协议中约定管理费比例为合同暂定价与投标价的比，双方对合同暂定价均无异议，对投标价是按本合同项目投标价还是按鹏森公司对整个淮南市政务中心人民公园工程的总投标价进行认定存在分歧，一审采纳鹏森公司观点，认为该投标价应当为《合作协议书》中对应的100项清单的投标价47202229.92元，并对采信理由进行充分阐释，认定《合作协议书》中约定管理费比例为58.26%正确，予以确认，不再赘述。但一审判决在对争议焦点三的分析中，表述“按照《合作协议书》约定的工程款计算方式，……鹏森公司将得到高达41.74%的管理费。”存在错误，应予纠正。案涉《合作协议书》无效，是否支付管理费及管理费比例的认定，应当综合考虑双方在签订合同时对利润的预估、鹏森公司是否参与实际管理和履行管理职责情况等因素。对于双方在管理费问题上存在争议的，不宜严格按照合同约定确定管理费比例，否则，合同无效与有效产生的法律后果一致，有违立法意图。除本案由高明亮作为新达公司委托代理人签名盖章的《合作协议书》《补充合作协议书》之外，就案涉人民公园工程项下，高明亮曾以个人名义与鹏森公司签订《人防、公园增项项目补充合作协议责任书》，后高明亮起诉鹏森公司和中城投公司索要工程款及利息，主张扣除双方约定27%管理费，其应得审计价款的73%，鹏森公司在该案中对其管理费27%的比例也不持异议。本案所涉《合作协议书》《补充合作协议书》，其中新达公司与鹏森公司对《补充合作协议书》工程项下管理费32%的比例也均认可。对《合作协议书》工程项下约定管理费比例58.26%，双方对于可获利润也应具有一定的预估，现双方对该管理费比例存在争议，一审考虑鹏森公司作为总承包人对整体工作行使管理职责，并实际履行了相关的管理行为，综合考量本案具体情况，平衡双方利益，酌情将《合作协议书》所涉工程管理费调整为27%并无不当。双方对此节上诉理由均不能成立，不予支持。此外，新达公司一审诉讼请求中，对《补充合作协议书》所涉工程主张的工程款金额为3990045.22元〔审计结算额5867713.56元×(1-15%-17%）〕，即认可鹏森公司应得管理费比例32%，对此金额及计算方式，鹏森公司完全认可，双方对此并无争议，但一审法院却将鹏森公司对《补充合作协议书》所涉工程的管理费比例也调整为27%，超出新达公司的诉讼请求，认定不当，应予纠正。

关于税费问题，鹏森公司将案涉人民公园工程肢解成多块对外分包，对于其是否为新达公司代扣代缴税费及具体金额，未能提交充分证据加以证明，故鹏森公司主张在工程结算款中扣除税款，依据不足，不予采信。一审法院自行计算税率并在结算款中扣除税款不当，予以纠正。

关于利息的认定问题，案涉《合作协议书》《补充合作协议书》未约定具体付款时间，且新达公司在对诉讼时效问题的答辩中也自称双方没有约定剩余的工程款何时支付完毕，也从没有对工程款的总额进行过书面或者口头上的结算，新达公司也未举证证明在本案诉讼前曾向鹏森公司主张过权利，故逾期付款利息应从新达公司提起本案诉讼时开始计算。一审判决以双方未约定具体付款时间为由，认定本案未超过诉讼时效，却又认定淮南市审计局2013年10月30日作出《淮南市审计局工程价款审计汇总表》时间为双方债权债务数额明确时间，从次日开始计算逾期付款利息，前后认定矛盾，予以纠正。

综上，新达公司主张的《合作协议书》所涉工程款确定为审计结算价43858068.74元×（1-27%）为32016390.18元，《补充合作协议书》所涉工程款确定为审计结算价5867713.56元×（1-32%）为3990045.22元，合计36006435.4元（32016390.18元+3990045.22元）。扣除鹏森公司已支付工程款24570865.62元，鹏森公司尚欠新达公司工程款11435569.78元。关于逾期付款利息，从2019年4月1日提起诉讼之日至2019年8月19日的利息，以11435569.78元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；2019年8月20日之后的利息，以11435569.78元中未支付部分为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。

综上所述，新达公司及鹏森公司的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初2012号民事判决；

二、深圳市鹏森环境绿化工程有限公司、中城投集团第六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付芜湖新达园林绿化集团有限公司工程款11435569.78元及逾期付款利息，其中，2019年4月1日至2019年8月19日的逾期付款利息，以11435569.78元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后至清偿之日止的逾期付款利息，以11435569.78元中未支付部分为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；

三、驳回芜湖新达园林绿化集团有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。

一审案件受理费137251元，由芜湖新达园林绿化集团有限公司负担55682元，深圳市鹏森环境绿化工程有限公司、中城投集团第六工程局有限公司共同负担81569元；诉讼保全费5000元，由深圳市鹏森环境绿化工程有限公司、中城投集团第六工程局有限公司共同负担；二审案件受理费155490.84元，由芜湖新达园林绿化集团有限公司负担56879.71元，深圳市鹏森环境绿化工程有限公司负担98611.13元。

本判决为终审判决。

审判长　　李永

审判员　　张晨

审判员　　魏宁

二〇二〇年十一月六日

法官助理李长梅

书记员夏艺桐

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。