芜湖新达园林绿化集团有限公司、安徽省恒泰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省长丰县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖0121民初3489号

原告：芜湖新达园林绿化集团有限公司，住所地安徽省芜湖市芜湖县六郎镇，统一社会信用代码91340221756802513Q（1-8）。

法定代表人：晏继斌，董事长。

委托诉讼代理人：吴顺平，安徽兴皖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶绍玉，男，汉族，1967年3月4日出生，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。

被告：安徽省恒泰房地产开发有限责任公司，住所地安徽省合肥市长丰县双凤经济开发区，统一社会信用代码91340121704900445L（1-5）。

法定代表人：程宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭健，男，汉族，1986年11月27日出生，户籍地安徽省合肥市庐阳区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：罗立平，男，1990年2月16日出生，汉族，户籍地安徽省肥东县，系该公司员工。

原告芜湖新达园林绿化集团有限公司诉被告安徽省恒泰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月18日作出（2018）皖0121民初2986号民事判决书。宣判后，被告安徽省恒泰房地产开发有限责任公司不服，提起上诉。安徽省合肥市中级人民法院于2019年4月10日作出（2019）皖01民终941号民事裁定书，裁定撤销原一审判决，发回重审。本院受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告芜湖新达园林绿化集团有限公司委托诉讼代理人陶绍玉、吴顺平，被告安徽省恒泰房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人罗立平、彭健均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结（司法鉴定时间已依法从审限中扣除）。

原告芜湖新达园林绿化集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告安徽省恒泰房地产开发有限责任公司立即支付原告工程款1300451元；2.判令被告赔偿原告支付的律师代理费56000元（注：上述第1、2项合计1356451元）；3.判令被告支付违约金113423元（注：违约金以案涉工程总价款2268460元为基数，乘以5%）；4.判令被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告芜湖新达园林绿化集团有限公司（以下简称芜湖新达园林公司）与被告安徽省恒泰房地产开发有限责任公司（以下简称恒泰房地产公司）经过多次洽商，就被告开发建设的阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程施工协商一致，于2016年2月24日签订《阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程施工合同》。该合同约定原告承包工程的内容：园建工程、绿化工程、水电安装工程。承包形式：完成设计施工图图示内容，包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护以及设计完成本工程的一切费用。合同工期总日历天数50天。合同实行固定总价，工程合同包干总价为2820000元人民币（大写：贰佰捌拾贰万元整），含税价。任何政策性因素和市场因素均不调整包干价。结算方式：1.工程结算价＝合同价+变更；2.签证价款计价方法：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格计算；（2）合同中有类似变更工程的价格可以参照类似价格计算；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由乙方提出适当的变更价格，依据商务标计价程序及方法，材料价格依据施工期的信息价（信息价不明确的以甲方确认材料为准）进行计算，计算后的总价下浮7%作为签证价款。付款方式：1.主入口及绿化工程完工后支付甲方核定价款的50%；2.商业街广场铺装完工后付至甲方核定价款的80%；3.结算完成后付至工程结算款的95%，余款5%作为工程质保金，保修期满一年后返还工程质保金等（扣除维修用后），保修金不计利息。该施工合同除约定了上述条款外，还约定了质量保修、违约责任等条款。合同第十二条第2项：甲方指定李照炎为驻工地代表，负责代表甲方处理本项目施工相关的事宜。

原告应被告的要求在2017年4月10日组织施工人员进场施工。原告克服施工环境差和被告经常变更施工设计图带来的困难，在2017年6月1日前，基本完成了阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程。原告将阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程的基本完成情况向被告驻工地代表李照炎作了汇报，被告对原告所做工程进行了初步验收。被告工程部于2017年6月6日发出整改通知给原告，在通知中提出了具体整改要求，要求原告在6月12日前对所提出的问题全部整改结束，并提供了九组团售楼处景观整改方案。原告接到整改通知和九组团售楼处景观整改方案后，立即组织相关技术人员和民工，按照整改方案进行施工，6月12日前对原告所提出的问题全部整改结束。原告在2017年6月20日做好了景观工程决算书，决算款为2268460元。原告将景观工程决算书送交给被告。被告初审后，认为景观工程没有综合验收等原因不能通过决算。原告又根据被告提出的意见，请求被告组织相关部门综合验收，在2017年9月23日，被告组织相关部门对原告所施工的景观工程进行了综合验收。综合验收结论:质量情况基本合格;完成内容:按图纸设计和甲方要求完成。综合验收通过后，被告仍不按合同约定支付工程款。

从原告施工以来，被告就没有按合同约定的付款方式付款，2018年2月10日，原告向被告催要工程款无果，只得四处借款给农民工发工资。被告直至2018年2月13日才付给原告15万元，后在在2018年6月15日（端午节）付了最后一笔款项18000元。此后，对拖欠的1300000余元工程款，原告经无数次催要，直至起诉，被告仍分文未付。原告迫于无奈，只得聘请律师提起诉讼。请人民法院判如所请，以维护原告的合法权益。

被告恒泰房地产公司辩称，一、涉案工程竣工验收后，原告至今未向被告提交决算报告，根据被告的核算，涉案工程总决算价款为1237927.90元，在涉案合同履行过程中，被告根据实际情况对工程施工范围进行了调整，实际施工面积也减少了约三分之二，根据合同第二条第三项的约定，被告有权进行调整，且双方对此进行了确认。因此原被告应该根据实际工程量进行结算。2017年9月23日通过验收后，原告至今未向被告提交决算报告，法院受理后，原告仍不予理睬。二、截至目前，被告已支付工程款1069788元，原告已认可该数额，但是未开具任何发票；被告已付工程款968000元，但是被告于2017年12月6日通过银行转账方式又支付工程款100000元，于2018年2月9日以酒水钱1788元抵工程款的这两笔款项，原告并未计算在已付工程款内，因此，被告支付的工程款数额为1069788元，尚欠原告工程款168139.90元；原告至今未开任何发票，因此原告应当开具所欠发票后，被告才应支付剩余工程款。三、原告要求被告承担律师费和赔偿违约金的请求无事实和法律依据。被告已经按照合同约定支付了工程价款，不存在违约行为，存在违约行为的是原告。原告没有任何证据证明其已支付律师代理费，因为被告在涉案合同履行中并不存在违约行为，律师费与被告无关，被告不应承担。

原告芜湖新达园林公司为证明其诉讼主张，向本院提交下列证据：证据一、营业执照，证明原告的主体资格；证据二、信息查询单，证明被告工商信息；证据三、《阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程施工合同》及报价表，证明原被告双方对售楼部室外景观工程施工的权利义务进行了约定，并根据原告的报价表作了相应调整；证据四、项目承诺函，证明原告对承揽项目做了按招标文件施工的承诺；证据五、会议纪要，证明被告召集设计院、原告召开会议关于新增工程的具体要求；证据六、变更通知单，证明设计院对具体变更的工程提出变更设计；证据七、确认表，证明被告派驻工地代表李照炎对原告所做工程界面及所用的苗木数量予以确认；证据八、工程量核定单，证明被告对原告报送的工程量予以确认；证据九、苗木迁移及报价表，证明对合同之外又增加的景观工程，甲方工地代表李照炎予以确认；证据十、整改通知，证明被告对原告所做的工程检查后认为需要整改；证据十一、整改方案，证明被告提供给原告电子版的具体整改方案；证据十二、工程验收表，证明被告组织相关人员对原告所做的景观工程进行了综合验收，参与人员都签字确认基本合格，达到甲方要求；证据十三、决算书，证明原告承建的售楼部景观工程和新增工程综合决算价款为2238451元；证据十四、工程款支付清单，证明被告共支付给原告工程款共计968000元；证据十五、竣工图纸，证明苗木数量及分布；证据十六、早园竹照片，证明早园竹已施工并经过验收；证据十七、现场照片，证明在原有施工好的场地上经被告单方移走已栽种好的苗木，并经被告单方改造成现况；证据十八、苗木统计表，证明被告单方移走已栽种好的苗木统计表；证据十九、所移走的苗木图纸位置，证明被告单方移走已栽种好的苗木统计表的图纸位置；证据二十、增加项目清单，证明合同外增加工程明细；证据二十一、甲供材料决算单，证明被告对统计表中的所有树木已经扣除相应款项的统计；证据二十二、不施工清单，证明园建工程清单中标注的这些工程已要求原告不再施工；证据二十三、不施工工程统计表，证明恒泰对投标清单中不再施工的具体工程已扣减222799.39元；证据二十四、委托代理合同，证明原告委托安徽兴皖律师事务所律师代理本案诉讼，订立的代理合同；证据二十五、皖报价（2016）13号文件，证明律师收费标准；证据二十六、发票，证明原告支付律师代理费56000元。证据二十七、阿奎利亚八组团40＃、41＃楼周边景观工程施工合同复印件一份，证明涉案工程的清单价格并没有约定下浮比例，仅约定了签证价款按照0.92的比例下浮；证据二十八、我方施工现场负责人汪陶与恒泰公司成本部负责人袁文光的微信聊天记录一份，证明他们之间的沟通不是所谓决算书的提交在进行交流，而是就涉案工程的剩余款项进行沟通；证据二十九、恒泰房地产公司制作的整改意见PPT电子版，证明以前的庭审记录中被告为隐瞒事实真相拒不承认向我公司发送了整改通知以及整改方案有误。

被告恒泰房地产公司对上述证据的质证意见为：1.对证据一、二无异议；2.证据三施工合同与我方施工合同不同，缺少附件，附件的内容为：（1）中标通知书；（2）商务标；（3）项目承诺函；（4）恒泰阿奎利亚售楼部原有乔木迁移统计及报价表，其中报价表是原告方提供的，我方予以认可；3.对证据四无异议；4.对证据五会议纪要的真实性、合法性无异议；5.对证据六变更通知单中盖章签字的部分，我方认可，对于没有签字盖章的部分，我方不认可；6.对证据七施工范围的三性和施工代表李照炎的身份均无异议，认为实际施工苗木数量要以现场为准；7.对证据八对施工代表李照炎的签字我方认可，对工程量核定单无异议；8.对证据九施工代表李照炎的签字我方认可；9.对证据十、十一我方不予认可，不是我公司发出的；10.对证据十二的三性无异议；11.对证据十三，我方不认可，我方一直没有实际收到决算书；12.对证据十四，对968000元的已付工程款数额无异议，我公司额外支付给原告101788元；13.对证据十五，对苗木数量分布情况以现场为准；14.对证据十六，对照片真实性无异议，对于改造工程是否是原告施工有异议；15.对证据十七、十八、十九均不认可；16.对证据二十，没有我公司签字盖章，不予认可；17.对证据二十一甲供材料决算单，认为确实有我公司提供的材料，但具体数量双方未进行最终确认；18.对证据二十二、二十三，因没有我公司签字盖章，不认可；19.对证据二十四、二十五、二十六，原告支付律师费无异议，但双方合同并未约定律师费由我方支付；对证据二十七有异议，认为其与本案无关联；对证据二十八有异议，认为其不能达到原告的证明目的，且微信聊天记录中有明显的结算文字表述；对证据二十九，因原告在之前已经提交过，同之前的质证意见。

被告恒泰房地产公司为证明其抗辩主张，向本院提交了下列证据：证据一、《阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程施工合同》及报价表，证明双方签订施工合同及原告芜湖新达公司报价明细的事实，合同约定总价款2820000元，证明涉案工程总价款按原告报价基础上按0.926的优惠比例计算的事实；证据二、案涉工程景观总平面图，证明原、被告在履行合同中，根据被告的要求，原告方实际施工面积发生变更的事实；证据三、施工范围确认单，证明在施工合同履行过程中，因政府部门对蒙城北路绿化进行升级改造，被告根据合同约定减少了施工面积及工程量，原告实际施工面积比合同约定的面积大大减少，双方对最终的实际施工范围也进行了划线确认，双方应当以实际施工范围内的工程量办理决算；证据四、工程验收表，证明被告于2017年9月23日对涉案工程进行验收的事实，但原告在验收后却一直拖延，不与被告进行决算的事实；证据五、手机微信聊天记录，证明被告于2018年5月8日将涉案工程决算初稿发送原告负责人汪陶的事实，证明双方一直就案涉工程决算事宜在进行沟通；证据六、《恒泰阿奎利亚九组团售楼处室外景观（整改）工程结算汇总表》，证明经恒泰房地产公司核实，涉案工程总决算价款为1237927.90元的事实；证据七、工程付款申请单、转账凭证，证明除了原告认可支付的968000元工程款外，被告于2017年12月6日支付工程款100000元，2018年2月9日以酒水款抵工程款1788元，即被告方已支付工程款总计为1069788元。证据八、安徽天启工程造价咨询有限公司于2020年8月6日出具的皖天启审字[2020]787号阿奎利亚九组团售楼部外景观工程造价鉴定报告，证明经恒泰房地产公司申请，长丰法院已委托司法鉴定机构对案涉工程造价进行了鉴定，己方对鉴定报告结论中的的第1项现场勘查鉴定造价1572820.67元无异议，但认为第2项偏差部分工程造价380666.07元不应计取。

原告芜湖新达园林公司对上述证据的质证意见为：1.对证据一的三性无异议，案涉工程施工合同共有两份，以我方提供的新合同为准，但对于被告的证明目的有异议，合同中并未约定按原告报价基础按0.926的优惠比例下调，实际是按照核减项目确定总价款2820000元；2.对证据二的三性均不予认可，因为至今我方未见到这份图纸，这份图纸是2016年12月份的图纸；3.对证据三、证据四的三性无异议；4.对证据五的真实性无异议，充分证明原告收到被告的决算资料；5.对证据六不予认可，案涉工程不应由发包方决算，被告提供的甲供材料价格与我方提供的证据二十一相同，汇总表系被告单方制作，我方不予认可；6.对证据七中的转账凭证和付款申请单的真实性无异议，但转账凭证的100000元是付给我方同时承包的阿奎利亚八组团的工程款，我方认可以1788元酒水款抵付部分工程款；7.对证据八司法鉴定报告有异议，认为司法鉴定机构对案涉绿化工程造价的鉴定及其对《鉴定意见征集稿异议书》的回复，未能依据事实和法律规定，其鉴定和回复有误。该鉴定报告针对绿化工程的工程造价与原告的决算价相差过大，从鉴定报告中第五项第三条可以看出，原告按照被告的要求进行了整改，但鉴定报告对验收和整改时间的确认有误，造成了工程造价的偏差，实际整改时间是2017年6月4日，验收时间为2017年9月23日，我方认为对于该司法评估报告中关于绿化工程一项的评估结论不予采纳，应以原告提供的相关决算意见为准。

对司法当事人围绕诉讼请求所提交的证据，本院经组织当事人进行举证、质证，对其中双方当事人无异议且与本案相关联的证据予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据和事实，本院将在归纳争议焦点时予以综合认证。

结合当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：

被告恒泰房地产公司（甲方）与原告芜湖新达园林公司（乙方）于2017年2月份曾签订一份《阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程施工合同》，但该合同对合同履行的工期起止时间、工程款支付账户等事项没有明确约定，该份合同也没有注明签订时间。2017年4月12日，双方当事人就上述合同进行修正后，正式签订《阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程施工合同》，合同约定：“第一条工程概况：1.工程名称：阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程；2.工程地点：合肥市长丰县双凤工业区蒙城北路与北城大道交口；工程内容：园建工程、绿化工程、水电安装工程，工期50天（2017年4月15日至2017年6月3日）；承包形式：完成设计施工图图示内容，包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护以及完成本工程的一切费用。第二条合同工期：……。第三条工程质量……。第四条工程价款、结算及付款方式：（一）工程价款：实行固定总价（包干总价）为2820000元，含税价。任何政策性因素和市场因素均不调整包干价。（二）结算方式：1.工程结算价＝合同价＋变更（变更需及时办理签证，签证办理须符合恒泰字：【2017】053号文；2.签证价款计价方法：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格计算；（2）合同中有类似变更工程的价款，可以参照类似价格计算；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由乙方提出适当的变更价格，依据商务标计价程序及方法，材料价格依据施工期的信息价（信息价不明确的以甲方确认材料价为准）进行计算，计算后的总价下浮7%为签证价款。3.甲方根据项目发展需要，有权取消或减少工程量清单中任一项目，乙方不得有异议或提出索赔；4.甲方根据项目发展需要，有权要求乙方一次或多次进场，相关费用已包含在合同价款内，结算时不作调整。5.原有绿化工程：根据原有现场保留苗木，结合图纸设计要求，保留原有苗木使用……。（三）付款方式：1.主入口及绿化工程完工后支付甲方核定价款的50%;2.商业街广场铺装完工后付至甲方核定价款的80%;3.结算完成后付至工程结算价款的95%，余款5%作为工程质保金，保修期满一年后返还工程质保金（扣除维修费用），保修金不计息。第五条材料的供应和采购……。第六条安全施工……。第七条文明施工……。第八条变更与签证1.甲方签字认定交付的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，乙方不得擅自修改。2.甲方因使用功能提出的变更内容，为不影响施工进度，乙方应先行实施，并及时做好现场签证。签证办理符合恒泰字：【2017】053号文。第九条质量保修……。第四条违约责任:1.乙方未能按时竣工的，按每推迟一天乙方付给甲方违约金1000元人民币（从工程款中直接扣除），无故延期15日以上视为根本性违约，甲方有权解除本合同，乙方除全额退还甲方已支付的工程款外，应按工程总价款的5%向甲方支付违约金，并应赔偿因此给甲方造成的经济损失。2.工程出现质量问题视为乙方严重违约，视情节轻重乙方应按工程款的10—30%向甲方支付违约金，此外应赔偿因此给甲方造成的损失。3.本合同所有内容为双方真实意思表达，均需共同遵守，任何一方违约，均需支付守约方工程总价款5%的违约金。第十一条纠纷解决办法因本合同产生纠纷，如协商无法解决，双方均有权向工程所在地人民法院提起诉讼。第十二条其他1.乙方应严格履行其在项目承诺函中所作出的承诺。2.甲方指定李照炎为驻工地代表，负责代表甲方处理本项目施工的相关事宜，乙方指定徐红胜为驻工地代表。3.乙方自行协调解决周边民事关系及纠纷，甲方配合协调。4.甲方所有往来均以书面文字通知为准。5.本合同一式肆份，甲方、乙方各持贰份，具有同等法律效力。6.合同附件：附件一：中标通知书；附件二:商务标；附件三：项目承诺函；附件四：恒泰阿奎利亚售楼部原有苗木迁移统计以及报价。”该合同同时约定：案涉工程款项支付至芜湖新达园林公司在芜湖市工商银行赭山支行的银行账户。合同签订后，原告芜湖新达园林公司即开始施工。施工过程中，因当地政府部门对案涉工程所在地合肥市蒙城北路的绿化进行升级改造，案涉工程部分项目需要整改变更，双方通过2017年4月18日、2017年4月25日两次会议纪要的形式，对工程的部分内容进行了整改变更。2017年6月6日，被告恒泰房地产公司向原告芜湖新达园林公司发出整改通知，提出：关于案涉工程在施工中出现的一些问题，已经与设计院人员于6月3日共同对现场结合图纸做了检查并进行了汇总，现场业余施工单位沟通了部分具体整改方式，包括地形、草坪及色带的整改提升，并要求施工单位于6月12号对所提出的问题全部整改结束（具体整改内容见附图）。案涉工程于2017年6月20日完工。被告方现场施工代表李照炎分别于2017年6月1日、6月18日、6月25日在原告提交的工程量核定单上签字确认。2017年9月23日，被告恒泰房地产公司组织本公司现场施工代表李照炎和相关部门对原告的施工工程进行了综合验收，验收结论为:“质量情况：局部灌木密度不够，基本合格；完成内容：按图纸设计和甲方要求完成”。原告芜湖新达园林公司于2017年6月20日单方作出决算书，内容为：原合同总价：3045187.00元；决算价格:2268460.00元（包括：1.园建工程670110.11元；2.绿化工程1213496.59元；3.安装工程271282.79元4.增加部分工程159621.20元；5.减少部分工程46050元；以上合计工程总价2268460.69元。）被告恒泰房地产公司也单方就案涉工程经整改后的工程造价单方进行了结算，结算结果为：1.园林工程492202.74元；2.绿化工程714751.79元；3.安装工程119204.14元；4.工程增加部分68695.71元；5.工程减少部分48650.00元；6.优惠比例:按合同执行0.926；7.扣减水电费8726.58元；以上合计1237927.90元。

另查明：被告恒泰房地产公司实际已支付原告芜湖新达园林公司案涉工程款项总计1069788元，其中分别于2017年5月27日付200000元，2017年7月5日付150000元2017年9月1日付200000元，2017年9月30日付150000元，2017年11月13日付50000元，2017年11月15日付50000元，2017年12月6日付100000元，2018年2月13日付150000元，2018年6月15日付18000元，另于2018年2月9日以酒水费用抵付工程款1788元。

因双方当事人对各自作出的案涉工程造价的决算、结算结果及已支付的工程价款数额等产生重大分歧，原告芜湖新达园林公司经向被告催要尚欠工程款无果，遂诉讼来院。

重审期间，经当庭释明，被告恒泰房地产公司提出申请，要求对案涉工程的实际造价进行司法鉴定，本院依法委托后，安徽天启工程造价咨询有限公司经过实地勘察，并结合双方当事人提供的证据材料、当事人对案涉工程鉴定意见征集稿和案涉工程造价鉴定报告（征求意见稿）的异议意见，于2020年8月6日出具皖天启审字[2020]787号阿奎利亚九组团售楼部外景观工程造价鉴定报告，鉴定结论为：1.现场勘察鉴定造价：1572820.67元，其中：（1）园林工程:652785.11元；（2）绿化工程：471262.06元；（3）安装工程：271282.79元；（4）增加的部分工程;223540.71元；（5）减少的部分工程：46050.00元。2.偏差部分的工程造价：380666.07元。

本院认为：经审查，双方当事人对案涉工程的合同效力没有异议，且该合同的签订及履行，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定真实有效，本院予以确认。鉴于双方当事人存在的严重分歧，本案争议焦点问题可归纳为：1.原告芜湖新达园林公司单方制作的案涉工程决算书的效力问题；2.对安徽天启造价咨询有限公司出具的皖天启审（2020）第787号阿奎利亚九组团售楼部外景观工程造价鉴定报告如何认定（包括对案涉工程中绿化工程的认定，对其中偏差部分工程造价如何处理）？3.恒泰房地产公司辩称就案涉工程于2017年12月6日另行支付原告芜湖新达园林公司100000元是否属实？4.被告在案涉工程实际履行过程中是否存在违约过错？5.原告诉请被告赔偿其支付的律师代理费用56000元有无法律依据？6.关于被告以原告对已付工程款未开具发票为由，抗辩其支付工程款义务的主张能否成立？

关于争议焦点1.原告芜湖新达园林公司单方制作的的案涉工程决算书的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中，案涉施工合同第十二条约定：“其他1.乙方应严格履行其在项目承诺函中所作出的承诺。2.甲方指定李照炎为驻工地代表，负责代表甲方处理本项目施工的相关事宜，乙方指定徐红胜为驻工地代表。3.乙方自行协调解决周边民事关系及纠纷，甲方配合协调。4.甲方所有往来均以书面文字通知为准。”原告芜湖新达园林公司认为其于2017年6月20日作出决算书，决算价格为2268460.00元，并将该决算书于当日提交被告恒泰房地产公司，被告予以否认。原告也未提交任何直接证据证明其确已将该决算书按照合同约定以书面文字通知的形式送达原告方。而案涉合同虽对付款方式进行了明确约定，但并没有约定被告收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。案涉施工合同中亦明确约定了原、被告分别派驻工地的代表，负责处理项目施工的相关事宜，原告仅凭双方公司其他员工之间的手机微信记录，以实现其证明被告已收到决算书，视为其认可案涉工程决算价款2268460.00元，应当承担付款及违约责任的目的，明显依据不足。本院认为，本案中，双方当事人签订的案涉施工合同虽约定实行固定总价进行结算，但双方均认可在实际施工过程中，芜湖新达园林公司对部分案涉工程项目并未施工，故其以上述单方制作的决算书作为工程价款结算依据显然不当，本院不予采信。与之同理，被告恒泰房地产公司就案涉工程单方制作的结算书（结算结果为1237927.90元），因对方并不认可，本院亦不予确认。

关于争议焦点2.对安徽天启造价咨询有限公司出具的皖天启审（2020）第787号阿奎利亚九组团售楼部外景观工程造价鉴定报告如何认定（包括对案涉工程中绿化工程的认定，对其中偏差部分工程造价如何处理）？因原、被告双方对案涉工程价款数额的确定存在严重分歧，本院认为，应当根据双方当事人合同约定并结合实际履行情况，准确界定原告芜湖新达园林公司实际完成的工程量及造价。本案审理过程中，本院依法委托安徽天启造价咨询有限公司对上述争议问题进行司法鉴定，该机构在鉴定过程中，结合实地勘测情况和现有证据材料，分别于2019年11月18日、2020年3月11日提交鉴定意见征集稿和案涉工程造价鉴定报告（征求意见稿），经征询双方当事人的书面意见后，于2020年8月6日出具皖天启审字[2020]787号阿奎利亚九组团售楼部外景观工程造价鉴定报告，鉴定结论为：1.现场勘察鉴定造价：1572820.67元，其中：（1）园林工程:652785.11元；（2）绿化工程：471262.06元；（3）安装工程：271282.79元；（4）增加的部分工程;223540.71元；（5）减少的部分工程：46050.00元。2.偏差部分的工程造价：380666.07元。在该鉴定报告中，针对原告芜湖新达园林公司提出的异议均予以明确回复。原告对该鉴定结论虽提出部分异议，但其无任何证据证明对方当事人有提供虚假证据、做虚假陈述等违反法律规定的行为，或者鉴定人不具备相应资格、有鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等情形，故本院对该司法鉴定报告的合法性和证明力予以确认。

关于该鉴定报告结论中“2.偏差部分的工程造价：380666.07元。”原告芜湖新达园林公司对此提出异议，司法鉴定机构的书面回复意见为：“对第五项绿化工程380666.07元列为偏差工程造价：结合现有证据，发现图纸与结算清单和现场勘查结果不符，此部分的鉴定结果属于争议内容，列入偏差工程造价。”鉴此，关于该偏差部分价款，因原告一直无充分有效的证据以证明其当时已完成工程量的实际情况，本院在本案中不予认定。

关于争议焦点3.恒泰房地产公司辩称就案涉工程于2017年12月6日另行支付原告芜湖新达园林公司100000元是否属实？经审查，被告恒泰房地产公司提交的工程付款申请单上载明：付款项目名称“阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程”，付款对象“芜湖新达园林绿化集团有限公司”，开户行“芜湖市工商银行赭山支行”，账户“130720240900888818”，已付款“80万元”，付款内容“进度款10万元整”，申请时间为2017年11月28日，审批时间为2017年12月6日。其提交的网上转账汇款电子回单显示，该款项已于2017年12月6日汇至上述芜湖新达园林公司的银行账户。而恒泰房地产公司提供的“被告付工程款一览表”记载：被告恒泰房地产公司从2017年5月27日至2017年11月15日支付案涉工程款合计800000元，该数额与被告提供的工程付款申请单中已付款“80万元”的金额及已支付款项的时间段相一致。故对被告此后于2017年12月6日支付原告芜湖新达园林公司支付案涉工程款100000元的事实予以确认。原告也认可收到该100000元，却坚持认为该款项系支付其在阿奎利亚八组团售楼部室外景观工程的款项。本院经核查，原告的该诉讼主张明显与事实不符，本院不予采信。

关于争议焦点4.被告在案涉工程实际履行过程中是否存在违约过错？本院认为，工程款的确定是给付工程款的前提。当事人共同对案涉工程中的部分项目变更，导致双方对实际完成的工程量及造价、工程款支付金额一直存在争议的情况，应视为被告恒泰房地产公司支付全部工程款的条件尚未成就。本案中，双方当事人产生上述争议，主要是因为双方一直没有对案涉工程的实际工程量和造价，以及已付工程款情况共同进行结算，形成共识，并非由于被告单方面原因所导致，现有证据亦表明被告已陆续支付工程款合计1069788元，故其并不存在违约过错，不应承担逾期付款违约责任。

关于争议焦点5.原告诉请被告赔偿其支付的律师代理费用56000元有无法律依据？原告虽提交相关证据以证实其为本案诉讼支付了律师代理费56000元，但案涉施工合同中，并没有对双方当事人若产生争议，处理纠纷产生的相关律师费用如何承担的事宜进行约定；原告也无证据证明被告在本案中存在虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为和滥用诉讼权利，拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成了原告方的直接经济损失，同时，本院已认定被告无违约过错责任，且原告诉请的律师代理费用56000元并不属于其实现债权必须发生的实际费用，故本院对其该诉请不予支持。

关于争议焦点6.被告以原告对已付工程款未开具发票为由，抗辩其支付工程款义务的主张能否成立？本院认为，案涉合同并未约定当事人支付工程款项必须以对方开具发票为前提，且税务发票体现的是国家与纳税人之间的缴纳税收关系，是一种行政管理行为，而非合同法范畴的先行抗辩事项，故该抗辩主张既无合同依据也无法律依据，本院不予支持。

综上所述，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告芜湖新达园林公司与被告恒泰房地产公司签订的《阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应自觉履行。本案中，双方当事人签订的案涉施工合同虽约定实行固定总价进行结算，但双方均认可在实际施工过程中，芜湖新达园林公司对部分案涉工程项目并未施工。案涉工程完工后，经被告方验收并交付使用，被告方亦陆续支付工程款1069788元，但因双方对实际工程量及造价产生严重分歧，导致被告恒泰房地产公司至今没有支付剩余款项。本案审理过程中，经本院委托司法鉴定，已确定案涉工程现场勘察鉴定造价为1572820.67元，暂以该数额为结算依据，被告方对尚欠原告方的工程款项503032.67元应当继续履行给付义务。关于司法鉴定报告中存在争议的偏差部分工程造价380666.07元，本院无法根据现有证据予以准确判断，故在本案中不予认定。对原、被告其他无事实根据和法律依据的诉辩主张，本院结合对争议焦点的分析论证，依法不予采信。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：

一、被告安徽省恒泰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告芜湖新达园林绿化集团有限公司工程款503032.67元；

二、驳回原告芜湖新达园林绿化集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18030元，保全费5000元，计23030元，由被告安徽省恒泰房地产开发有限责任公司负担7880元，由原告芜湖新达园林绿化集团有限公司负担15150元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

如本判决生效后，义务人拒不履行给付义务的，权利人可在本判决书规定履行期间的最后一日起两年内，依法向本院申请执行。

审　判　长　　夏斌武

人民陪审员　　林从开

人民陪审员　　韩子凤

二〇二〇年十二月二十五日

书记员汤瑞

附：（本案适用相关法律条款）

1.《中华人民共和国合同法》

第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第七十七条第一款当事人协商一致，可以变更合同。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

3.《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。

第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利义务受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

安徽省长丰县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖0121民初3489号

原告：芜湖新达园林绿化集团有限公司，住所地安徽省芜湖市芜湖县六郎镇，统一社会信用代码91340221756802513Q（1-8）。

法定代表人：晏继斌，董事长。

委托诉讼代理人：吴顺平，安徽兴皖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶绍玉，男，汉族，1967年3月4日出生，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。

被告：安徽省恒泰房地产开发有限责任公司，住所地安徽省合肥市长丰县双凤经济开发区，统一社会信用代码91340121704900445L（1-5）。

法定代表人：程宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭健，男，汉族，1986年11月27日出生，户籍地安徽省合肥市庐阳区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：罗立平，男，1990年2月16日出生，汉族，户籍地安徽省肥东县，系该公司员工。

原告芜湖新达园林绿化集团有限公司诉被告安徽省恒泰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月18日作出（2018）皖0121民初2986号民事判决书。宣判后，被告安徽省恒泰房地产开发有限责任公司不服，提起上诉。安徽省合肥市中级人民法院于2019年4月10日作出（2019）皖01民终941号民事裁定书，裁定撤销原一审判决，发回重审。本院受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告芜湖新达园林绿化集团有限公司委托诉讼代理人陶绍玉、吴顺平，被告安徽省恒泰房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人罗立平、彭健均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结（司法鉴定时间已依法从审限中扣除）。

原告芜湖新达园林绿化集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告安徽省恒泰房地产开发有限责任公司立即支付原告工程款1300451元；2.判令被告赔偿原告支付的律师代理费56000元（注：上述第1、2项合计1356451元）；3.判令被告支付违约金113423元（注：违约金以案涉工程总价款2268460元为基数，乘以5%）；4.判令被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告芜湖新达园林绿化集团有限公司（以下简称芜湖新达园林公司）与被告安徽省恒泰房地产开发有限责任公司（以下简称恒泰房地产公司）经过多次洽商，就被告开发建设的阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程施工协商一致，于2016年2月24日签订《阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程施工合同》。该合同约定原告承包工程的内容：园建工程、绿化工程、水电安装工程。承包形式：完成设计施工图图示内容，包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护以及设计完成本工程的一切费用。合同工期总日历天数50天。合同实行固定总价，工程合同包干总价为2820000元人民币（大写：贰佰捌拾贰万元整），含税价。任何政策性因素和市场因素均不调整包干价。结算方式：1.工程结算价＝合同价+变更；2.签证价款计价方法：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格计算；（2）合同中有类似变更工程的价格可以参照类似价格计算；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由乙方提出适当的变更价格，依据商务标计价程序及方法，材料价格依据施工期的信息价（信息价不明确的以甲方确认材料为准）进行计算，计算后的总价下浮7%作为签证价款。付款方式：1.主入口及绿化工程完工后支付甲方核定价款的50%；2.商业街广场铺装完工后付至甲方核定价款的80%；3.结算完成后付至工程结算款的95%，余款5%作为工程质保金，保修期满一年后返还工程质保金等（扣除维修用后），保修金不计利息。该施工合同除约定了上述条款外，还约定了质量保修、违约责任等条款。合同第十二条第2项：甲方指定李照炎为驻工地代表，负责代表甲方处理本项目施工相关的事宜。

原告应被告的要求在2017年4月10日组织施工人员进场施工。原告克服施工环境差和被告经常变更施工设计图带来的困难，在2017年6月1日前，基本完成了阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程。原告将阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程的基本完成情况向被告驻工地代表李照炎作了汇报，被告对原告所做工程进行了初步验收。被告工程部于2017年6月6日发出整改通知给原告，在通知中提出了具体整改要求，要求原告在6月12日前对所提出的问题全部整改结束，并提供了九组团售楼处景观整改方案。原告接到整改通知和九组团售楼处景观整改方案后，立即组织相关技术人员和民工，按照整改方案进行施工，6月12日前对原告所提出的问题全部整改结束。原告在2017年6月20日做好了景观工程决算书，决算款为2268460元。原告将景观工程决算书送交给被告。被告初审后，认为景观工程没有综合验收等原因不能通过决算。原告又根据被告提出的意见，请求被告组织相关部门综合验收，在2017年9月23日，被告组织相关部门对原告所施工的景观工程进行了综合验收。综合验收结论:质量情况基本合格;完成内容:按图纸设计和甲方要求完成。综合验收通过后，被告仍不按合同约定支付工程款。

从原告施工以来，被告就没有按合同约定的付款方式付款，2018年2月10日，原告向被告催要工程款无果，只得四处借款给农民工发工资。被告直至2018年2月13日才付给原告15万元，后在在2018年6月15日（端午节）付了最后一笔款项18000元。此后，对拖欠的1300000余元工程款，原告经无数次催要，直至起诉，被告仍分文未付。原告迫于无奈，只得聘请律师提起诉讼。请人民法院判如所请，以维护原告的合法权益。

被告恒泰房地产公司辩称，一、涉案工程竣工验收后，原告至今未向被告提交决算报告，根据被告的核算，涉案工程总决算价款为1237927.90元，在涉案合同履行过程中，被告根据实际情况对工程施工范围进行了调整，实际施工面积也减少了约三分之二，根据合同第二条第三项的约定，被告有权进行调整，且双方对此进行了确认。因此原被告应该根据实际工程量进行结算。2017年9月23日通过验收后，原告至今未向被告提交决算报告，法院受理后，原告仍不予理睬。二、截至目前，被告已支付工程款1069788元，原告已认可该数额，但是未开具任何发票；被告已付工程款968000元，但是被告于2017年12月6日通过银行转账方式又支付工程款100000元，于2018年2月9日以酒水钱1788元抵工程款的这两笔款项，原告并未计算在已付工程款内，因此，被告支付的工程款数额为1069788元，尚欠原告工程款168139.90元；原告至今未开任何发票，因此原告应当开具所欠发票后，被告才应支付剩余工程款。三、原告要求被告承担律师费和赔偿违约金的请求无事实和法律依据。被告已经按照合同约定支付了工程价款，不存在违约行为，存在违约行为的是原告。原告没有任何证据证明其已支付律师代理费，因为被告在涉案合同履行中并不存在违约行为，律师费与被告无关，被告不应承担。

原告芜湖新达园林公司为证明其诉讼主张，向本院提交下列证据：证据一、营业执照，证明原告的主体资格；证据二、信息查询单，证明被告工商信息；证据三、《阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程施工合同》及报价表，证明原被告双方对售楼部室外景观工程施工的权利义务进行了约定，并根据原告的报价表作了相应调整；证据四、项目承诺函，证明原告对承揽项目做了按招标文件施工的承诺；证据五、会议纪要，证明被告召集设计院、原告召开会议关于新增工程的具体要求；证据六、变更通知单，证明设计院对具体变更的工程提出变更设计；证据七、确认表，证明被告派驻工地代表李照炎对原告所做工程界面及所用的苗木数量予以确认；证据八、工程量核定单，证明被告对原告报送的工程量予以确认；证据九、苗木迁移及报价表，证明对合同之外又增加的景观工程，甲方工地代表李照炎予以确认；证据十、整改通知，证明被告对原告所做的工程检查后认为需要整改；证据十一、整改方案，证明被告提供给原告电子版的具体整改方案；证据十二、工程验收表，证明被告组织相关人员对原告所做的景观工程进行了综合验收，参与人员都签字确认基本合格，达到甲方要求；证据十三、决算书，证明原告承建的售楼部景观工程和新增工程综合决算价款为2238451元；证据十四、工程款支付清单，证明被告共支付给原告工程款共计968000元；证据十五、竣工图纸，证明苗木数量及分布；证据十六、早园竹照片，证明早园竹已施工并经过验收；证据十七、现场照片，证明在原有施工好的场地上经被告单方移走已栽种好的苗木，并经被告单方改造成现况；证据十八、苗木统计表，证明被告单方移走已栽种好的苗木统计表；证据十九、所移走的苗木图纸位置，证明被告单方移走已栽种好的苗木统计表的图纸位置；证据二十、增加项目清单，证明合同外增加工程明细；证据二十一、甲供材料决算单，证明被告对统计表中的所有树木已经扣除相应款项的统计；证据二十二、不施工清单，证明园建工程清单中标注的这些工程已要求原告不再施工；证据二十三、不施工工程统计表，证明恒泰对投标清单中不再施工的具体工程已扣减222799.39元；证据二十四、委托代理合同，证明原告委托安徽兴皖律师事务所律师代理本案诉讼，订立的代理合同；证据二十五、皖报价（2016）13号文件，证明律师收费标准；证据二十六、发票，证明原告支付律师代理费56000元。证据二十七、阿奎利亚八组团40＃、41＃楼周边景观工程施工合同复印件一份，证明涉案工程的清单价格并没有约定下浮比例，仅约定了签证价款按照0.92的比例下浮；证据二十八、我方施工现场负责人汪陶与恒泰公司成本部负责人袁文光的微信聊天记录一份，证明他们之间的沟通不是所谓决算书的提交在进行交流，而是就涉案工程的剩余款项进行沟通；证据二十九、恒泰房地产公司制作的整改意见PPT电子版，证明以前的庭审记录中被告为隐瞒事实真相拒不承认向我公司发送了整改通知以及整改方案有误。

被告恒泰房地产公司对上述证据的质证意见为：1.对证据一、二无异议；2.证据三施工合同与我方施工合同不同，缺少附件，附件的内容为：（1）中标通知书；（2）商务标；（3）项目承诺函；（4）恒泰阿奎利亚售楼部原有乔木迁移统计及报价表，其中报价表是原告方提供的，我方予以认可；3.对证据四无异议；4.对证据五会议纪要的真实性、合法性无异议；5.对证据六变更通知单中盖章签字的部分，我方认可，对于没有签字盖章的部分，我方不认可；6.对证据七施工范围的三性和施工代表李照炎的身份均无异议，认为实际施工苗木数量要以现场为准；7.对证据八对施工代表李照炎的签字我方认可，对工程量核定单无异议；8.对证据九施工代表李照炎的签字我方认可；9.对证据十、十一我方不予认可，不是我公司发出的；10.对证据十二的三性无异议；11.对证据十三，我方不认可，我方一直没有实际收到决算书；12.对证据十四，对968000元的已付工程款数额无异议，我公司额外支付给原告101788元；13.对证据十五，对苗木数量分布情况以现场为准；14.对证据十六，对照片真实性无异议，对于改造工程是否是原告施工有异议；15.对证据十七、十八、十九均不认可；16.对证据二十，没有我公司签字盖章，不予认可；17.对证据二十一甲供材料决算单，认为确实有我公司提供的材料，但具体数量双方未进行最终确认；18.对证据二十二、二十三，因没有我公司签字盖章，不认可；19.对证据二十四、二十五、二十六，原告支付律师费无异议，但双方合同并未约定律师费由我方支付；对证据二十七有异议，认为其与本案无关联；对证据二十八有异议，认为其不能达到原告的证明目的，且微信聊天记录中有明显的结算文字表述；对证据二十九，因原告在之前已经提交过，同之前的质证意见。

被告恒泰房地产公司为证明其抗辩主张，向本院提交了下列证据：证据一、《阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程施工合同》及报价表，证明双方签订施工合同及原告芜湖新达公司报价明细的事实，合同约定总价款2820000元，证明涉案工程总价款按原告报价基础上按0.926的优惠比例计算的事实；证据二、案涉工程景观总平面图，证明原、被告在履行合同中，根据被告的要求，原告方实际施工面积发生变更的事实；证据三、施工范围确认单，证明在施工合同履行过程中，因政府部门对蒙城北路绿化进行升级改造，被告根据合同约定减少了施工面积及工程量，原告实际施工面积比合同约定的面积大大减少，双方对最终的实际施工范围也进行了划线确认，双方应当以实际施工范围内的工程量办理决算；证据四、工程验收表，证明被告于2017年9月23日对涉案工程进行验收的事实，但原告在验收后却一直拖延，不与被告进行决算的事实；证据五、手机微信聊天记录，证明被告于2018年5月8日将涉案工程决算初稿发送原告负责人汪陶的事实，证明双方一直就案涉工程决算事宜在进行沟通；证据六、《恒泰阿奎利亚九组团售楼处室外景观（整改）工程结算汇总表》，证明经恒泰房地产公司核实，涉案工程总决算价款为1237927.90元的事实；证据七、工程付款申请单、转账凭证，证明除了原告认可支付的968000元工程款外，被告于2017年12月6日支付工程款100000元，2018年2月9日以酒水款抵工程款1788元，即被告方已支付工程款总计为1069788元。证据八、安徽天启工程造价咨询有限公司于2020年8月6日出具的皖天启审字[2020]787号阿奎利亚九组团售楼部外景观工程造价鉴定报告，证明经恒泰房地产公司申请，长丰法院已委托司法鉴定机构对案涉工程造价进行了鉴定，己方对鉴定报告结论中的的第1项现场勘查鉴定造价1572820.67元无异议，但认为第2项偏差部分工程造价380666.07元不应计取。

原告芜湖新达园林公司对上述证据的质证意见为：1.对证据一的三性无异议，案涉工程施工合同共有两份，以我方提供的新合同为准，但对于被告的证明目的有异议，合同中并未约定按原告报价基础按0.926的优惠比例下调，实际是按照核减项目确定总价款2820000元；2.对证据二的三性均不予认可，因为至今我方未见到这份图纸，这份图纸是2016年12月份的图纸；3.对证据三、证据四的三性无异议；4.对证据五的真实性无异议，充分证明原告收到被告的决算资料；5.对证据六不予认可，案涉工程不应由发包方决算，被告提供的甲供材料价格与我方提供的证据二十一相同，汇总表系被告单方制作，我方不予认可；6.对证据七中的转账凭证和付款申请单的真实性无异议，但转账凭证的100000元是付给我方同时承包的阿奎利亚八组团的工程款，我方认可以1788元酒水款抵付部分工程款；7.对证据八司法鉴定报告有异议，认为司法鉴定机构对案涉绿化工程造价的鉴定及其对《鉴定意见征集稿异议书》的回复，未能依据事实和法律规定，其鉴定和回复有误。该鉴定报告针对绿化工程的工程造价与原告的决算价相差过大，从鉴定报告中第五项第三条可以看出，原告按照被告的要求进行了整改，但鉴定报告对验收和整改时间的确认有误，造成了工程造价的偏差，实际整改时间是2017年6月4日，验收时间为2017年9月23日，我方认为对于该司法评估报告中关于绿化工程一项的评估结论不予采纳，应以原告提供的相关决算意见为准。

对司法当事人围绕诉讼请求所提交的证据，本院经组织当事人进行举证、质证，对其中双方当事人无异议且与本案相关联的证据予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据和事实，本院将在归纳争议焦点时予以综合认证。

结合当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：

被告恒泰房地产公司（甲方）与原告芜湖新达园林公司（乙方）于2017年2月份曾签订一份《阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程施工合同》，但该合同对合同履行的工期起止时间、工程款支付账户等事项没有明确约定，该份合同也没有注明签订时间。2017年4月12日，双方当事人就上述合同进行修正后，正式签订《阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程施工合同》，合同约定：“第一条工程概况：1.工程名称：阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程；2.工程地点：合肥市长丰县双凤工业区蒙城北路与北城大道交口；工程内容：园建工程、绿化工程、水电安装工程，工期50天（2017年4月15日至2017年6月3日）；承包形式：完成设计施工图图示内容，包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护以及完成本工程的一切费用。第二条合同工期：……。第三条工程质量……。第四条工程价款、结算及付款方式：（一）工程价款：实行固定总价（包干总价）为2820000元，含税价。任何政策性因素和市场因素均不调整包干价。（二）结算方式：1.工程结算价＝合同价＋变更（变更需及时办理签证，签证办理须符合恒泰字：【2017】053号文；2.签证价款计价方法：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格计算；（2）合同中有类似变更工程的价款，可以参照类似价格计算；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由乙方提出适当的变更价格，依据商务标计价程序及方法，材料价格依据施工期的信息价（信息价不明确的以甲方确认材料价为准）进行计算，计算后的总价下浮7%为签证价款。3.甲方根据项目发展需要，有权取消或减少工程量清单中任一项目，乙方不得有异议或提出索赔；4.甲方根据项目发展需要，有权要求乙方一次或多次进场，相关费用已包含在合同价款内，结算时不作调整。5.原有绿化工程：根据原有现场保留苗木，结合图纸设计要求，保留原有苗木使用……。（三）付款方式：1.主入口及绿化工程完工后支付甲方核定价款的50%;2.商业街广场铺装完工后付至甲方核定价款的80%;3.结算完成后付至工程结算价款的95%，余款5%作为工程质保金，保修期满一年后返还工程质保金（扣除维修费用），保修金不计息。第五条材料的供应和采购……。第六条安全施工……。第七条文明施工……。第八条变更与签证1.甲方签字认定交付的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，乙方不得擅自修改。2.甲方因使用功能提出的变更内容，为不影响施工进度，乙方应先行实施，并及时做好现场签证。签证办理符合恒泰字：【2017】053号文。第九条质量保修……。第四条违约责任:1.乙方未能按时竣工的，按每推迟一天乙方付给甲方违约金1000元人民币（从工程款中直接扣除），无故延期15日以上视为根本性违约，甲方有权解除本合同，乙方除全额退还甲方已支付的工程款外，应按工程总价款的5%向甲方支付违约金，并应赔偿因此给甲方造成的经济损失。2.工程出现质量问题视为乙方严重违约，视情节轻重乙方应按工程款的10—30%向甲方支付违约金，此外应赔偿因此给甲方造成的损失。3.本合同所有内容为双方真实意思表达，均需共同遵守，任何一方违约，均需支付守约方工程总价款5%的违约金。第十一条纠纷解决办法因本合同产生纠纷，如协商无法解决，双方均有权向工程所在地人民法院提起诉讼。第十二条其他1.乙方应严格履行其在项目承诺函中所作出的承诺。2.甲方指定李照炎为驻工地代表，负责代表甲方处理本项目施工的相关事宜，乙方指定徐红胜为驻工地代表。3.乙方自行协调解决周边民事关系及纠纷，甲方配合协调。4.甲方所有往来均以书面文字通知为准。5.本合同一式肆份，甲方、乙方各持贰份，具有同等法律效力。6.合同附件：附件一：中标通知书；附件二:商务标；附件三：项目承诺函；附件四：恒泰阿奎利亚售楼部原有苗木迁移统计以及报价。”该合同同时约定：案涉工程款项支付至芜湖新达园林公司在芜湖市工商银行赭山支行的银行账户。合同签订后，原告芜湖新达园林公司即开始施工。施工过程中，因当地政府部门对案涉工程所在地合肥市蒙城北路的绿化进行升级改造，案涉工程部分项目需要整改变更，双方通过2017年4月18日、2017年4月25日两次会议纪要的形式，对工程的部分内容进行了整改变更。2017年6月6日，被告恒泰房地产公司向原告芜湖新达园林公司发出整改通知，提出：关于案涉工程在施工中出现的一些问题，已经与设计院人员于6月3日共同对现场结合图纸做了检查并进行了汇总，现场业余施工单位沟通了部分具体整改方式，包括地形、草坪及色带的整改提升，并要求施工单位于6月12号对所提出的问题全部整改结束（具体整改内容见附图）。案涉工程于2017年6月20日完工。被告方现场施工代表李照炎分别于2017年6月1日、6月18日、6月25日在原告提交的工程量核定单上签字确认。2017年9月23日，被告恒泰房地产公司组织本公司现场施工代表李照炎和相关部门对原告的施工工程进行了综合验收，验收结论为:“质量情况：局部灌木密度不够，基本合格；完成内容：按图纸设计和甲方要求完成”。原告芜湖新达园林公司于2017年6月20日单方作出决算书，内容为：原合同总价：3045187.00元；决算价格:2268460.00元（包括：1.园建工程670110.11元；2.绿化工程1213496.59元；3.安装工程271282.79元4.增加部分工程159621.20元；5.减少部分工程46050元；以上合计工程总价2268460.69元。）被告恒泰房地产公司也单方就案涉工程经整改后的工程造价单方进行了结算，结算结果为：1.园林工程492202.74元；2.绿化工程714751.79元；3.安装工程119204.14元；4.工程增加部分68695.71元；5.工程减少部分48650.00元；6.优惠比例:按合同执行0.926；7.扣减水电费8726.58元；以上合计1237927.90元。

另查明：被告恒泰房地产公司实际已支付原告芜湖新达园林公司案涉工程款项总计1069788元，其中分别于2017年5月27日付200000元，2017年7月5日付150000元2017年9月1日付200000元，2017年9月30日付150000元，2017年11月13日付50000元，2017年11月15日付50000元，2017年12月6日付100000元，2018年2月13日付150000元，2018年6月15日付18000元，另于2018年2月9日以酒水费用抵付工程款1788元。

因双方当事人对各自作出的案涉工程造价的决算、结算结果及已支付的工程价款数额等产生重大分歧，原告芜湖新达园林公司经向被告催要尚欠工程款无果，遂诉讼来院。

重审期间，经当庭释明，被告恒泰房地产公司提出申请，要求对案涉工程的实际造价进行司法鉴定，本院依法委托后，安徽天启工程造价咨询有限公司经过实地勘察，并结合双方当事人提供的证据材料、当事人对案涉工程鉴定意见征集稿和案涉工程造价鉴定报告（征求意见稿）的异议意见，于2020年8月6日出具皖天启审字[2020]787号阿奎利亚九组团售楼部外景观工程造价鉴定报告，鉴定结论为：1.现场勘察鉴定造价：1572820.67元，其中：（1）园林工程:652785.11元；（2）绿化工程：471262.06元；（3）安装工程：271282.79元；（4）增加的部分工程;223540.71元；（5）减少的部分工程：46050.00元。2.偏差部分的工程造价：380666.07元。

本院认为：经审查，双方当事人对案涉工程的合同效力没有异议，且该合同的签订及履行，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定真实有效，本院予以确认。鉴于双方当事人存在的严重分歧，本案争议焦点问题可归纳为：1.原告芜湖新达园林公司单方制作的案涉工程决算书的效力问题；2.对安徽天启造价咨询有限公司出具的皖天启审（2020）第787号阿奎利亚九组团售楼部外景观工程造价鉴定报告如何认定（包括对案涉工程中绿化工程的认定，对其中偏差部分工程造价如何处理）？3.恒泰房地产公司辩称就案涉工程于2017年12月6日另行支付原告芜湖新达园林公司100000元是否属实？4.被告在案涉工程实际履行过程中是否存在违约过错？5.原告诉请被告赔偿其支付的律师代理费用56000元有无法律依据？6.关于被告以原告对已付工程款未开具发票为由，抗辩其支付工程款义务的主张能否成立？

关于争议焦点1.原告芜湖新达园林公司单方制作的的案涉工程决算书的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中，案涉施工合同第十二条约定：“其他1.乙方应严格履行其在项目承诺函中所作出的承诺。2.甲方指定李照炎为驻工地代表，负责代表甲方处理本项目施工的相关事宜，乙方指定徐红胜为驻工地代表。3.乙方自行协调解决周边民事关系及纠纷，甲方配合协调。4.甲方所有往来均以书面文字通知为准。”原告芜湖新达园林公司认为其于2017年6月20日作出决算书，决算价格为2268460.00元，并将该决算书于当日提交被告恒泰房地产公司，被告予以否认。原告也未提交任何直接证据证明其确已将该决算书按照合同约定以书面文字通知的形式送达原告方。而案涉合同虽对付款方式进行了明确约定，但并没有约定被告收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。案涉施工合同中亦明确约定了原、被告分别派驻工地的代表，负责处理项目施工的相关事宜，原告仅凭双方公司其他员工之间的手机微信记录，以实现其证明被告已收到决算书，视为其认可案涉工程决算价款2268460.00元，应当承担付款及违约责任的目的，明显依据不足。本院认为，本案中，双方当事人签订的案涉施工合同虽约定实行固定总价进行结算，但双方均认可在实际施工过程中，芜湖新达园林公司对部分案涉工程项目并未施工，故其以上述单方制作的决算书作为工程价款结算依据显然不当，本院不予采信。与之同理，被告恒泰房地产公司就案涉工程单方制作的结算书（结算结果为1237927.90元），因对方并不认可，本院亦不予确认。

关于争议焦点2.对安徽天启造价咨询有限公司出具的皖天启审（2020）第787号阿奎利亚九组团售楼部外景观工程造价鉴定报告如何认定（包括对案涉工程中绿化工程的认定，对其中偏差部分工程造价如何处理）？因原、被告双方对案涉工程价款数额的确定存在严重分歧，本院认为，应当根据双方当事人合同约定并结合实际履行情况，准确界定原告芜湖新达园林公司实际完成的工程量及造价。本案审理过程中，本院依法委托安徽天启造价咨询有限公司对上述争议问题进行司法鉴定，该机构在鉴定过程中，结合实地勘测情况和现有证据材料，分别于2019年11月18日、2020年3月11日提交鉴定意见征集稿和案涉工程造价鉴定报告（征求意见稿），经征询双方当事人的书面意见后，于2020年8月6日出具皖天启审字[2020]787号阿奎利亚九组团售楼部外景观工程造价鉴定报告，鉴定结论为：1.现场勘察鉴定造价：1572820.67元，其中：（1）园林工程:652785.11元；（2）绿化工程：471262.06元；（3）安装工程：271282.79元；（4）增加的部分工程;223540.71元；（5）减少的部分工程：46050.00元。2.偏差部分的工程造价：380666.07元。在该鉴定报告中，针对原告芜湖新达园林公司提出的异议均予以明确回复。原告对该鉴定结论虽提出部分异议，但其无任何证据证明对方当事人有提供虚假证据、做虚假陈述等违反法律规定的行为，或者鉴定人不具备相应资格、有鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等情形，故本院对该司法鉴定报告的合法性和证明力予以确认。

关于该鉴定报告结论中“2.偏差部分的工程造价：380666.07元。”原告芜湖新达园林公司对此提出异议，司法鉴定机构的书面回复意见为：“对第五项绿化工程380666.07元列为偏差工程造价：结合现有证据，发现图纸与结算清单和现场勘查结果不符，此部分的鉴定结果属于争议内容，列入偏差工程造价。”鉴此，关于该偏差部分价款，因原告一直无充分有效的证据以证明其当时已完成工程量的实际情况，本院在本案中不予认定。

关于争议焦点3.恒泰房地产公司辩称就案涉工程于2017年12月6日另行支付原告芜湖新达园林公司100000元是否属实？经审查，被告恒泰房地产公司提交的工程付款申请单上载明：付款项目名称“阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程”，付款对象“芜湖新达园林绿化集团有限公司”，开户行“芜湖市工商银行赭山支行”，账户“130720240900888818”，已付款“80万元”，付款内容“进度款10万元整”，申请时间为2017年11月28日，审批时间为2017年12月6日。其提交的网上转账汇款电子回单显示，该款项已于2017年12月6日汇至上述芜湖新达园林公司的银行账户。而恒泰房地产公司提供的“被告付工程款一览表”记载：被告恒泰房地产公司从2017年5月27日至2017年11月15日支付案涉工程款合计800000元，该数额与被告提供的工程付款申请单中已付款“80万元”的金额及已支付款项的时间段相一致。故对被告此后于2017年12月6日支付原告芜湖新达园林公司支付案涉工程款100000元的事实予以确认。原告也认可收到该100000元，却坚持认为该款项系支付其在阿奎利亚八组团售楼部室外景观工程的款项。本院经核查，原告的该诉讼主张明显与事实不符，本院不予采信。

关于争议焦点4.被告在案涉工程实际履行过程中是否存在违约过错？本院认为，工程款的确定是给付工程款的前提。当事人共同对案涉工程中的部分项目变更，导致双方对实际完成的工程量及造价、工程款支付金额一直存在争议的情况，应视为被告恒泰房地产公司支付全部工程款的条件尚未成就。本案中，双方当事人产生上述争议，主要是因为双方一直没有对案涉工程的实际工程量和造价，以及已付工程款情况共同进行结算，形成共识，并非由于被告单方面原因所导致，现有证据亦表明被告已陆续支付工程款合计1069788元，故其并不存在违约过错，不应承担逾期付款违约责任。

关于争议焦点5.原告诉请被告赔偿其支付的律师代理费用56000元有无法律依据？原告虽提交相关证据以证实其为本案诉讼支付了律师代理费56000元，但案涉施工合同中，并没有对双方当事人若产生争议，处理纠纷产生的相关律师费用如何承担的事宜进行约定；原告也无证据证明被告在本案中存在虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为和滥用诉讼权利，拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成了原告方的直接经济损失，同时，本院已认定被告无违约过错责任，且原告诉请的律师代理费用56000元并不属于其实现债权必须发生的实际费用，故本院对其该诉请不予支持。

关于争议焦点6.被告以原告对已付工程款未开具发票为由，抗辩其支付工程款义务的主张能否成立？本院认为，案涉合同并未约定当事人支付工程款项必须以对方开具发票为前提，且税务发票体现的是国家与纳税人之间的缴纳税收关系，是一种行政管理行为，而非合同法范畴的先行抗辩事项，故该抗辩主张既无合同依据也无法律依据，本院不予支持。

综上所述，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告芜湖新达园林公司与被告恒泰房地产公司签订的《阿奎利亚九组团售楼部室外景观工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应自觉履行。本案中，双方当事人签订的案涉施工合同虽约定实行固定总价进行结算，但双方均认可在实际施工过程中，芜湖新达园林公司对部分案涉工程项目并未施工。案涉工程完工后，经被告方验收并交付使用，被告方亦陆续支付工程款1069788元，但因双方对实际工程量及造价产生严重分歧，导致被告恒泰房地产公司至今没有支付剩余款项。本案审理过程中，经本院委托司法鉴定，已确定案涉工程现场勘察鉴定造价为1572820.67元，暂以该数额为结算依据，被告方对尚欠原告方的工程款项503032.67元应当继续履行给付义务。关于司法鉴定报告中存在争议的偏差部分工程造价380666.07元，本院无法根据现有证据予以准确判断，故在本案中不予认定。对原、被告其他无事实根据和法律依据的诉辩主张，本院结合对争议焦点的分析论证，依法不予采信。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：

一、被告安徽省恒泰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告芜湖新达园林绿化集团有限公司工程款503032.67元；

二、驳回原告芜湖新达园林绿化集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18030元，保全费5000元，计23030元，由被告安徽省恒泰房地产开发有限责任公司负担7880元，由原告芜湖新达园林绿化集团有限公司负担15150元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

如本判决生效后，义务人拒不履行给付义务的，权利人可在本判决书规定履行期间的最后一日起两年内，依法向本院申请执行。

审　判　长　　夏斌武

人民陪审员　　林从开

人民陪审员　　韩子凤

二〇二〇年十二月二十五日

书记员汤瑞

附：（本案适用相关法律条款）

1.《中华人民共和国合同法》

第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第七十七条第一款当事人协商一致，可以变更合同。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

3.《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。

第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利义务受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。