传大宏、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

安徽省淮南市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）皖04民终2080号 上诉人（原审原告）：***，男，1958年3月20日出生，汉族，住安徽省芜湖县。 委托诉讼代理人：**，安徽兴皖律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1965年12月22日出生，汉族，户籍所在地安徽省淮南市潘集区，经常居住地安徽省淮南市山南新区。 被上诉人（原审被告）：芜湖新达园林绿化集团有限公司，住所地安徽省芜湖县六郎镇，统一社会信用代码91340221756802513Q。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（南京）律师事务所律师。 上诉人***、上诉人***因与被上诉人芜湖新达园林绿化集团有限公司（以下简称新达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市***区人民法院（2020）皖0403民初3032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**，上诉人***，被上诉人新达公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判新达公司向***支付剩余工程款4970871.77元，并以4970871.77元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率，向***支付自2013年11月23日至款清时止的利息。事实和理由：一、实际施工人是***，转包人是新达公司，应由新达公司承担支付剩余工程款的责任。1.新达公司才是《绿化班组承包协议书》和《补充协议》中的甲方。《绿化班组承包协议书》约定了“施工规范按照与业主签订的大合同相关规定执行”，只有新达公司才与业主（实为转包人深圳市鹏森环境绿化工程有限公司，以下简称鹏森公司）签订过大合同，《绿化班组承包协议书》和《补充协议》的甲方不可能是***。再者，收取***300000元履约金的是新达公司，工程款都是由新达公司支付，这也充分证明甲方不是***。2.***的身份是新达公司项目负责人，这一身份在一审法院（2019）皖0403民初2012号民事判决书和淮南市中级人民法院（2020）皖04民终1346号民事判决书中均得到确认。3.***代***支付工人工资65070元，只要求***出具借条而非收条，也证明***与***之间不存在转包关系。4.***与新达公司之间从未签订过工程施工合同。二、新达公司还应再向***支付工程款4970871.77元。1.***总计完成绿化工程量10093785.25元。2.***已收取新达公司工程款5057843.48元，加上向***借款65070元，新达公司还应向***支付剩余工程款4970871.77元。3.新达公司提交的付款清单总额5657843.48元中有300000元是退还给***的履约保证金，另有300000元是***个人向新达公司所借的借款，上述600000元应从5657843.48元付款总额中予以扣除。4.一审判决将***已施工项目115平方米草皮嵌缝、（657＋21）平方米无***草、铺设草坪基层认定为未施工项目，显然错误。5.一审扣减***合同外施工项目的费用无事实依据。6.一审判决以鹏森公司曾向淮南市大龙园林工程有限公司（以下简称大龙公司）支付1260000元补植工程款为由，扣除***的1160000元工程款无事实和法律依据。新达公司无证据证明其已***公司赔偿过该1260000元，也即新达公司、***并未实际遭受1260000元的补植工程款损失，也就无权要求***赔偿。三、新达公司应自2013年11月22日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率向***计付所欠工程款的利息。案涉工程竣工日期是2012年12月22日，一年养护期满后的交付日期是2013年11月22日，故应自2013年11月23日起计息。 ***辩称，一、***称自己是实际施工人以及要求新达公司承担付款责任，均没有事实和法律依据。二、***忽视了一审法院（2016）皖0403民初4358号生效民事判决对其身份的认定，该判决认定涉案两份协议书是***与***签订。三、***上诉状第三条内容属于其恶意歪曲事实。四、***与新达公司签订的任何协议与***均无关系。五、***称其完成了绿化工程量10093785.25元无任何依据。六、***只承认收到工程款5078843.48元，加上向***借款65070元，还应支付剩余工程款4970871.77元，无任何依据。七、***于2021年7月29日向新达公司出具了借款说明，明确了***、***、***对新达公司以前支出的工程款以三人签字为准结算。八、淮南市园林局在移交验收中未发现草皮嵌缝施工，此项由***自己补植。九、淮南市园林局在移交验收中未发现无***草施工，***与***签订的两份协议书中也无无***草，此项由大龙公司补植。十、淮南市审计局跟踪审计未发现草炭土按照要求施工，审计予以扣除。十一、***称，合同外的八棵大香樟、平整场地91282平方米、香樟13株、**10株、榉树7株等项目由其施工没有任何依据。十二、淮南市园林局在移交验收过程中，发现**因养护不到位造成大量**死亡，***拒绝补植。根据协议约定，总包公司有权委托第三方补植，总包公司在与***的结算中扣除了1260000元的补植费。十三、案涉工程中不存在***拖欠***工程款的情况，亦不存在支付利息一说。请求驳回***的全部诉讼请求。 新达公司辩称，一、案涉两份协议的合同相对方是***和***，不是新达公司。二、一审法院（2016）皖0403民初4358号生效民事判决及一审查明的相关事实也证明了***的合同相对方是***，而不是新达公司。请求二审法院依法查明事实，驳回***的诉讼请求。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定部分事实错误。一、《绿化班组承包协议书》第88项和《补充协议》第9项的匍匐剪股颖，以及《绿化班组承包协议书》第86项的早熟禾两项*****未按设计图纸规范施工，淮南市审计局也将两项**费从总价中扣除，故该部分费用602493.90元应扣除。二、案涉12项**价款变动是由淮南市重点工程局召开相关会议确认，并形成会议纪要（178号文），最终经淮南市审计局审核变更。根据《绿化班组承包协议书》《补充协议》及大合同《合作协议责任书》约定的结算方式，12项**最终审计价款进行相应下浮，即应扣除1233779.80元。三、补植费用明确为1260000元，一审法院予以酌减无依据。根据双方协议约定及《合作协议责任书》内容，补植费用应由***全部承担，并处罚20%管理费。四、***造成的经济损失应由其承担。审计报告载明施工单位未按合同内容施工，扣除铺设草坪基层土直接费3550000.83元，给***造成重大经济损失，***应承担的费用2619322.08元应从应付工程款中扣除。 ***辩称，一、关于匍匐剪股颖，淮南市审计局的审计资料中，将百**、***和匍匐剪股颖并作一项，该项费用应当计算清楚，一审扣除没有道理。二、关于**价格确认，经查询有12项进行了调整，但没有一项是按照会议纪要规定的价格计算的。***提供的有些价格是上涨的，如果按照***的意见对**价格进行相应比例下调，那么上涨的是否也要调整。按上涨的调整，总价几乎是原来的一倍，那是不是按照合同价格也要上涨一倍。所以，***的观点不正确。三、关于1260000元补植费，一审酌减为1160000元毫无事实和法律依据。鹏森公司支付给大龙公司的付款凭据与***无关，***并未支付，没有损失。假设1260000元是真实的，里面还有很多费用是应当扣除而没有扣除的。四、对***所称的铺设草坪造成的损失355万余元，***已经做了草炭土，有铺设的照片印证，***提交的检测报告也证实在铺设草炭土前后，土的质量完全不一样。审计报告的材料清单中也有体现。***的上诉请求不能成立，请求驳回其上诉请求。 新达公司无***见。 ***向一审法院起诉请求：一、判令***、新达公司向***支付工程款4486309.74元及利息（截止起诉之日为2050022.63元）；二、判令***、新达公司退还***合同履约金300000元并支付利息136500元。 一审法院认定事实：2010年8月10日，淮南市政务新区人民公园工程由淮南市城市建设投资有限公司、中国城市建设控股集团有限公司安徽有限公司、淮南市城乡建设委员会发包给鹏森公司，鹏森公司将该项工程中的绿化工程分包给新达公司，新达公司将该工程转包***，***又将部分绿化工程转包给***。双方于2011年4月14日签订《绿化班组承包协议书》，约定：淮南市政务新区人民公园绿化工程，总造价和工程量为最终结算依据，施工总造价暂定为6470204.61元（不承担税金），工程质量合格并通过竣工验收，养护期为一年期限。增减工程量按大合同相关约定方式据实结算。1.乙方（***）负责合作协议书88项清单施工（如有增减工程量，另算计价），施工规范按照与业主签订的大合同相关规定执行，工程量合格；2.工程款支付按照甲方（***）与业主签订的大合同相关规定执行，进度款按照每月完成工程量的95%支付给乙方；3.……。协议附件88项工程清单对于项目编码、项目名称、项目特征及工作内容、计量单位、工程数量、单价、总价进行了明确约定。协议签订后，***缴纳了保证金300000元。2011年11月15日，***与***签订《补充协议》，内容为：淮南政务新区人民公园绿化工程变更**和下沉广场部分由***负责施工（详细见附件，共23项**），变更**和下沉广场部分总施工价：2705323元。此《补充协议》与2011年4月14日签订的《绿化班组承包协议书》相关条款内容一致。质量要符合图纸设计要求，并保证验收合格，安全与进度乙方全权负责。协议附件23项工程清单对于项目编码、项目名称、项目特征及工作内容、计量单位、工程数量、单价、总价进行了明确约定。 上述协议及补充协议签订后，***进场施工，***陆续支付工程款。2012年11月，涉案工程验收。2014年，***自行制定**结算清单，向***结算工程款，***以***多处施工不合格等理由拒绝付款。为此，双方发生纠纷。***于2016年提起诉讼，经一审法院（2016）皖0403民初4358号民事判决认定：1.***已收取工程款5657843.48元；2.由于涉案工程系绿化工程，应具备工程完工验收合格和1年养护合格后方可进行竣工验收，并有勘查、设计、园林绿化规划审批部门、施工单位、工程监理等单位分别签署的质量合格文件，才能具备验收合格的依据。3.合同双方未提供审计报告和养护期满后的验收交接手续。4.对涉案工程委托工程造价鉴定，双方拒绝缴纳鉴定费用，属于举证不能。该案因此驳回***的诉讼请求及***的反诉请求，该判决一审生效。 本案庭审中，***提交了一份由***于2013年书写的借款300000元的借条，以及***借款65070元的借条，以此证实已退还300000元工程保证金及***的借款，***否认***的借款。经核实，该款项系***从新达公司财务以工程款的方式领取，而领取工程款，需要***与***共同同意。对65070元的借款，***当庭予以认可。 本案在审理期间，***申请调查令，调取了涉案工程的审计报告。***依据审计报告申请工程造价鉴定，后放弃鉴定，并自行按照审计报告中的各项工程明细，对照施工清单及价款，制作“***实际绿化施工项目一览表”，共计115项，第1至第103项为具体工程施工部分，104项至115项为工程签证部分，列表对其种植的**名称、规格、数量、审计数量、审计单价、总价进行了明确，总价款为25545857.29元。***对***制作的“***实际绿化施工项目一览表”相对应的出具了“***〈绿化班组承包协议书〉工程量及〈补充协议书〉工程量与***向法庭提供的工程量对照表”，该列表与***的列表的项目一一对应，并对数量、价款等出具不同意见，并认为***列表中的项目经审计扣减后应得工程款为5914299元。 对于***与***制作的上述列表，经双方质证后确认：1.***列表计算的**单项种植数量，以审计报告中记载的数量为准，并且以审计报告中的单价进行计算汇总。***则认为，双方应当按照合同约定的数量和单价计入，施工数量少于合同约定的数量应当扣减；2.***按审计报告中的审计单价为计价标准，***以合同约定价为计价标准；3.104项至115项为工程签证单中的计价，系工程施工完毕后，地下管道损坏，将地上种植**损毁后修复地下设施后重新铺设，***认为应当计入工程价款，***则认为不属于双方之间的合同范围，不应当由其承担。 ***与***各自制作的列表，经组织质证后一一核实，其中***实际施工量与审计报告确定的工程量、双方的两份协议约定的工程量存在差异，经核实汇总如下：第12***樟8株无合同约定计294952.80元（单价36869.10元×8株）、第13项草皮嵌缝115平方米未施工572.70元、第14项场地平整91282平方米合同外212687.06元、第20***多计算11株127050元（单价11550元×11株）、第21项香樟多计算13株11570元（单价890元×13株）、第22***多计算10株714.40元（单价71.40元×10株）、第31项榉树7株19698元、第63***菲**44064元、**20928元、第96项无***草67605.30元，以上合计799842.26元。另外，协议中对于项目名称为“铺设草坪基层（草炭土厚500）”，价款938977.92元，在审计报告中未给予审计计价，***称该项工程名称已变更并进行审计。经审核审计报告，未见与该项目有变更的签证。 一审另查明：涉案工程在施工过程及施工完毕期间，淮南市园林管理局就涉案绿化工程进行监督、监测、验收等工作，每次检查均有相关人员现场书写的记录，该记录由相关人员签名，并加盖有园林局印章。2012年10月，淮南市园林管理局就涉案绿化工程进行了验收并出具了“关于人民广场**缺损的说明”，内容为：“由中城建安徽公司、深圳鹏森与大龙公司联合对人民广场**缺损情况的现场调查记录（手写各方签字），经我局检查复核情况属实。仅作为移交时的现状确认，特此说明。” 由于涉案工程经淮南市园林管理局认定**缺损，涉案绿化工程不能移交，2013年11月28日，***公司与大龙公司签订《人民公园绿化工程施工验收移交协议书》，内容为：根据人民公园八个区绿化工程现场普查、测算，经甲乙双方友好协商，针对人民公园绿化工程验收、移交协商达成如下协议：一、因甲方（鹏森公司）园林绿化施工机械已撤离淮南，绿化补植有一定困难，甲方愿将人民公园八个区绿化补植工作委托给大龙公司进行绿化补植施工。二、在甲乙双方和园林管理局质检站现场普查人民公园绿化补植实际发生工程量的基础上，经双方友好协商，乙方同意甲方一次性支付包干补植费用为1260000元。三、协议签订后……。协议书后附补植面积统计一览表及决算书。经向大龙公司核实，***公司一次性向大龙公司支付了该协议价款1260000元。庭审中，***认可其工程量占该八个区的90%，但认为该款项的支付人是鹏森公司，与新达公司、***无关。***认为该1260000元的补植费用中，含补植***的费用约1200000元。 一审再查明：新达公司认可尚有部分工程款未向***结算。 一审法院归纳本案争议焦点为：一、协议的效力及协议价款的结算方式。二、***有无增减工程量，增减工程量工程价款如何处理。三、鹏森公司向大龙公司支付的补植**费用1260000元的认定。四、新达公司在本案中的责任。五、本案是否违反一事不再理原则。六、***领取的300000元借款是否属于退还保证金。 一、协议的效力及协议价款的结算方式。一审法院认为，***与***签订的《绿化班组承包协议书》《补充协议》虽然系双方当事人真实意思表示，但由于双方均为自然人，没有从事绿化工程的专业资质，合同违反了国家强制性规定，合同无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程合同无效，但建设工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***与***签订的两份协议包含的附件，明确了项目编码、项目名称、项目特征及工作内容、计量单位、工程数量、单价、总价。同时，协议对于超出协议范围的工程量如何计价另行明确约定。通过两份协议的内容，以及计量、计价方式，应认定***与***签订的合同属于固定结算价的施工合同，未经协商一致，双方在结算过程中，不得对单项项目计价单价进行变更。同时，两份协议对于工程量也有着严格的界定，如***施工范围或工程量超过两份协议约定，需要进行增量签证，并由双方签字确认，否则，超出合同约定的施工项目，***不承担给付责任。而***在获得审计报告明细后，制作的列表以审计报告中的项目单价汇总计算其工程价款，违反了上述合同约定，故不予支持。***以审计扣减比例，在固定结算项目单价中按比例逐项下调和扣减单价，亦违反合同固定结算价的约定，亦不予支持。根据两份协议分别约定的项目单价价款汇总，两份协议约定的工程总造价为9175527.61元（6470204.61元＋2705323元），在此基础上，如存在***与***共同签字确认的增量签证，***应当以签证价格另行支付工程款；如***存在未按协议约定的施工项目全部施工，则应在合同总价中逐项扣减该项目费用；如***超出协议进行施工，该施工工程量及价款，***不承担给付责任。 二、***增减工程量工程价款如何处理。首先，对于工程增量及价款如何处理。一审法院认为，***在未变更的起诉状中称工程总价款为10566061.35元，以及调取审计报告后认为自己的施工量及价款达2000余万元。经审核，***计算多出大量的工程款原因有两部分，其一为工程签证单，其二分为多施工的工程量（包括多种植的**等）。依据***与***签订的两份协议，均约定“增减工程量按大合同相关约定方式据实结算”。即协议之外的工程签证及多施工的工程量，均需要***授权和双方签字认可，而庭审中，***提交的变更签证系工程施工完毕，为修复地下管道破坏地平表面后，重新铺设而产生的签证，且签证方并非***，故该签证部分的工程价款，不应由***承担。通过审计报告可确定，***在施工过程中，所施工的单项项目数量，多项项目数量均超过了两份协议约定的数量，而多出的这些工程量，并未取得***授权或签字确认，该部分多出的工程量，已超出两份协议的约定的施工范围和内容。以上，对于***多施工的工程量、工程价款及变更签证所产生的费用，并不在两份协议的范围和内容中，因此，***以此要求***结算该部分款项，无事实依据，不予支持。另外，本案审理的范围仅为***与***之间两份协议范围内工程价款如何结算，并不涉及处理***就多施工工程量价款、签证价款如何处理的问题，故***对此部分内容与发包人、总包人、分包人另案诉讼。对于工程减量如何计价，一审法院认为，***与***的两份协议对于工程单项项目的数量及价款均有明确的约定，***在两份协议内如施工减量，应当在工程总价款中扣减。通过审核***、***制作的列表，对照审计报告，***第12***樟8株无合同约定计294952.80元（单价36869.10元×8株）、第13项草皮嵌缝115平方米未施工572.70元、第14项场地平整91282平方米合同外212687.06元、第20***多计算11株127050元（单价11550元×11株）、第21项香樟多计算13株11570元（单价890元×13株）、第22***多计算10株714.40元（单价71.40元×10株）、第31项榉树无合同约定7株19698元、第63项菲**未施工44064元、**未施工20928元、第96项无***草未施工67605.30元，以上合计799842.26元。另外，协议中对于项目名称为“铺设草坪基层”，价款938977.92元，在审计报告中未给予审计计价。***称该“铺设草坪基层”变更名称后计入审计报告，***则要求严格就两份协议中的施工清单进行比照。经审核，并未发现与该项目有相同编号及名称的项目，故对***的意见不予认定。上述该两大部分款项1738820.18元（799842.26元＋938977.92元），应当从***应得工程总价款项中予以扣除。 三、鹏森公司向大龙公司支付的补植**费用1260000元的认定。一审法院认为，***系实际施工人，对其施工不合格的部分，应当以承担继续履行、赔偿、承担违约责任等方式进行补救。本案工程虽然为绿化工程，但涉案项目系政府项目，政府下设园林局有责任和义务对涉案工程进行检测、验收，通过***提供的，由园林局工作人员现场勘查时的手写记录，以及园林局出具的说明，可证实***在实际施工过程中，存在**的缺损与遗漏。同时，***在施工后，对所种植**有一年养护期限，该期限内**死亡后负有补植责任。如上所述，通过园林局的手写记录和说明，以及鹏森公司与大龙公司签订的协议，证实涉案绿化工程在施工过程中及养护期内，施工人并未按照合同约定全部履行义务，无法完成工程交付，且在机械设备转场后，总包***公司为采取补救措施，与大龙公司签订协议，对于死亡、缺失的**进行补值。且在庭审后，经调取鹏森公司向大龙公司的汇款凭证，证实该费用已实际发生。虽然该笔费用并非***实际支付，但通过庭审，***作为涉案绿化工程的承包人，对其上家的发包方新达公司，尚未全部结算工程款。而***未全部按照合同约定履行，对该笔费用的产生存在直接原因。综合上述因素，该笔费用从***应付工程款中予以扣除，再由***另行与新达公司结算。经庭审核实，补植共涉及工程八个区域，***自认其施工部分占比90%，***认为***施工部分占约1200000元，酌定1160000元。 四、新达公司在本案中的责任。一审法院认为，新达公司将其分包的工程转包给***，该事实已由（2016）皖0403民初4358号民事判决认定，故其辩称借用资质给***的意见，不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，……发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。庭审中，新达公司认可尚未对***应得工程价款进行全部结算，即尚欠***工程价款，故应当在欠付***工程价款中承担对***的给付责任。至于***多施工的工程量及工程价款，以及签证单中的工程价款，***属于实际施工人，该部分款项的结算涉及到发包人、总包人、分包人的权利义务，而本案被告并不包括上述全部当事人，无法予以处理上述事由，故新达公司暂只在本案审理范围承担责任。 五、本案是否违反一事不再理原则。一审法院认为，***在2016年的诉讼中，由于未提供涉案工程审计报告，鉴定又未缴纳鉴定费用，以此理由驳回***及***的诉讼及反诉请求。而本案中，***调取了涉案工程的审计报告，对相关工程量及工程价款可以明确。因此，因新证据的出现，使本案可进行实质审理，故不属于违反一事不再理原则。 六、***领取的300000元借款是否属于退还保证金。***当庭提供了***领取300000元借款的借据，虽然***否认该款为退还保证金，但通过庭审核实，该款项系从新达公司领取，新达公司无***与***的相关手续，不得向其他人员支付任何费用，即***领取的款项经过了***与***的共同同意，而且该300000元，或工程款或保证金，而***以保证金的方式主张已退还，有相应的事实依据，予以认定。 综上，***与***签订的两份协议系无效合同，涉案工程在补植后已交付。两份协议属于固定结算价合同，工程总造价为9175527.61元，扣除相关费用后，***应付工程款为553793.95元。对于***主张的利息，***应得工程款在新达公司未结算，且***与***对于工程价款在本案诉讼之前均未能提供有效证据予以证实。因此，***主张2012年至今的利息，无事实依据。依据调取审计报告时间2020年11月底，酌定同年12月1日为***应付工程款之日，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至付清时止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、***于本判决生效后十日内，一次性向***支付工程款553793.95元，并以553793.95元为基数，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率，支付自2020年12月1日至款清时止的利息。二、芜湖新达园林绿化集团有限公司对本判决第一项内容，在欠付***的工程款范围内承担清偿责任。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费60609元，由***负担51271元，***负担9338元。 本院审理查明，2016年7月，***以***、新达公司、鹏森公司、中城投集团第六工程局有限公司、中国城市建设控股集团安徽有限公司为被告，向一审法院提起诉讼，请求判令***、新达公司、鹏森公司、中城投集团第六工程局有限公司、中国城市建设控股集团安徽有限公司共同给付拖欠工程款3617684.13元。审理过程中，***提起反诉，要求判令***返还多支付的工程款1814314.27元。一审法院审理后认为，***与***无建筑施工资质，签订的《绿化班组承包协议书》和《补充协议》违反法律强制性规定，属无效合同。***以其制作的结算书作为工程总造价的依据主张支付工程款，因该结算书是其单方制作，双方又约定工程价款据实结算，合同并非固定价合同，单方结算书不能作为结算依据，***的主张不能成立。***要求***返还多支付的工程款，提供的证据不足以证明扣减工程款符合法律相关规定。在双方无法达成一致意见的情况下，一审法院依法委托鉴定机构对涉案绿化工程进行鉴定，但由于双方均拒绝缴纳鉴定费用，鉴定部门拒绝进行鉴定，对反诉请求也不予支持。对***要求其他当事人支付工程款的诉讼请求，违反了合同相对性原理，依法不予支持。据此，一审法院于2017年7月2日作出（2016）皖0403民初4358号民事判决：一、驳回***诉讼请求；二、驳回***反诉请求；三、驳回***其他诉讼请求。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”经对本案及***2016年提起诉讼的（2016）皖0403民初4358号案件进行审查，本案当事人原告为***，被告为***、新达公司，均为2016年案件当事人；本案诉讼标的是双方基于《绿化班组承包协议书》《补充协议》形成的建设工程施工合同关系，与2016年案件一致；***在本案中提出的工程款诉讼请求，与2016年案件亦相同。因此，***在本案中再次主张工程款，违反了民事诉讼“一事不再理”原则。依照上述规定，应依法驳回***关于案涉工程款的起诉。另经审查，***在一审中已申请撤回第二项诉讼请求，即要求***、新达公司退还履约保证金300000元及利息，一审法院在未裁定是否准许的情况下，径行判决欠妥。***申请撤回该项诉讼请求不违反法律规定，予以准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省淮南市***区人民法院（2020）皖0403民初3032号民事判决； 二、驳回***要求“判令***、芜湖新达园林绿化集团有限公司向***支付工程款4486309.74元及利息（截止起诉之日为2050022.63元）”的起诉。 一审案件受理费7848元，减半收取3924元，由***负担；上诉人***预交的二审案件受理费46576元予以退还，上诉人***预交的二审案件受理费9338元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　　李　永 审 判 员　　张　晨 审 判 员　　魏　宁 二〇二一年十一月一日 法官助理　　*** 书 记 员　　陶丽嫣 安徽省淮南市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）皖04民终2080号 上诉人（原审原告）：***，男，1958年3月20日出生，汉族，住安徽省芜湖县。 委托诉讼代理人：**，安徽兴皖律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1965年12月22日出生，汉族，户籍所在地安徽省淮南市潘集区，经常居住地安徽省淮南市山南新区。 被上诉人（原审被告）：芜湖新达园林绿化集团有限公司，住所地安徽省芜湖县六郎镇，统一社会信用代码91340221756802513Q。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（南京）律师事务所律师。 上诉人***、上诉人***因与被上诉人芜湖新达园林绿化集团有限公司（以下简称新达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市***区人民法院（2020）皖0403民初3032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**，上诉人***，被上诉人新达公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判新达公司向***支付剩余工程款4970871.77元，并以4970871.77元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率，向***支付自2013年11月23日至款清时止的利息。事实和理由：一、实际施工人是***，转包人是新达公司，应由新达公司承担支付剩余工程款的责任。1.新达公司才是《绿化班组承包协议书》和《补充协议》中的甲方。《绿化班组承包协议书》约定了“施工规范按照与业主签订的大合同相关规定执行”，只有新达公司才与业主（实为转包人深圳市鹏森环境绿化工程有限公司，以下简称鹏森公司）签订过大合同，《绿化班组承包协议书》和《补充协议》的甲方不可能是***。再者，收取***300000元履约金的是新达公司，工程款都是由新达公司支付，这也充分证明甲方不是***。2.***的身份是新达公司项目负责人，这一身份在一审法院（2019）皖0403民初2012号民事判决书和淮南市中级人民法院（2020）皖04民终1346号民事判决书中均得到确认。3.***代***支付工人工资65070元，只要求***出具借条而非收条，也证明***与***之间不存在转包关系。4.***与新达公司之间从未签订过工程施工合同。二、新达公司还应再向***支付工程款4970871.77元。1.***总计完成绿化工程量10093785.25元。2.***已收取新达公司工程款5057843.48元，加上向***借款65070元，新达公司还应向***支付剩余工程款4970871.77元。3.新达公司提交的付款清单总额5657843.48元中有300000元是退还给***的履约保证金，另有300000元是***个人向新达公司所借的借款，上述600000元应从5657843.48元付款总额中予以扣除。4.一审判决将***已施工项目115平方米草皮嵌缝、（657＋21）平方米无***草、铺设草坪基层认定为未施工项目，显然错误。5.一审扣减***合同外施工项目的费用无事实依据。6.一审判决以鹏森公司曾向淮南市大龙园林工程有限公司（以下简称大龙公司）支付1260000元补植工程款为由，扣除***的1160000元工程款无事实和法律依据。新达公司无证据证明其已***公司赔偿过该1260000元，也即新达公司、***并未实际遭受1260000元的补植工程款损失，也就无权要求***赔偿。三、新达公司应自2013年11月22日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率向***计付所欠工程款的利息。案涉工程竣工日期是2012年12月22日，一年养护期满后的交付日期是2013年11月22日，故应自2013年11月23日起计息。 ***辩称，一、***称自己是实际施工人以及要求新达公司承担付款责任，均没有事实和法律依据。二、***忽视了一审法院（2016）皖0403民初4358号生效民事判决对其身份的认定，该判决认定涉案两份协议书是***与***签订。三、***上诉状第三条内容属于其恶意歪曲事实。四、***与新达公司签订的任何协议与***均无关系。五、***称其完成了绿化工程量10093785.25元无任何依据。六、***只承认收到工程款5078843.48元，加上向***借款65070元，还应支付剩余工程款4970871.77元，无任何依据。七、***于2021年7月29日向新达公司出具了借款说明，明确了***、***、***对新达公司以前支出的工程款以三人签字为准结算。八、淮南市园林局在移交验收中未发现草皮嵌缝施工，此项由***自己补植。九、淮南市园林局在移交验收中未发现无***草施工，***与***签订的两份协议书中也无无***草，此项由大龙公司补植。十、淮南市审计局跟踪审计未发现草炭土按照要求施工，审计予以扣除。十一、***称，合同外的八棵大香樟、平整场地91282平方米、香樟13株、**10株、榉树7株等项目由其施工没有任何依据。十二、淮南市园林局在移交验收过程中，发现**因养护不到位造成大量**死亡，***拒绝补植。根据协议约定，总包公司有权委托第三方补植，总包公司在与***的结算中扣除了1260000元的补植费。十三、案涉工程中不存在***拖欠***工程款的情况，亦不存在支付利息一说。请求驳回***的全部诉讼请求。 新达公司辩称，一、案涉两份协议的合同相对方是***和***，不是新达公司。二、一审法院（2016）皖0403民初4358号生效民事判决及一审查明的相关事实也证明了***的合同相对方是***，而不是新达公司。请求二审法院依法查明事实，驳回***的诉讼请求。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定部分事实错误。一、《绿化班组承包协议书》第88项和《补充协议》第9项的匍匐剪股颖，以及《绿化班组承包协议书》第86项的早熟禾两项*****未按设计图纸规范施工，淮南市审计局也将两项**费从总价中扣除，故该部分费用602493.90元应扣除。二、案涉12项**价款变动是由淮南市重点工程局召开相关会议确认，并形成会议纪要（178号文），最终经淮南市审计局审核变更。根据《绿化班组承包协议书》《补充协议》及大合同《合作协议责任书》约定的结算方式，12项**最终审计价款进行相应下浮，即应扣除1233779.80元。三、补植费用明确为1260000元，一审法院予以酌减无依据。根据双方协议约定及《合作协议责任书》内容，补植费用应由***全部承担，并处罚20%管理费。四、***造成的经济损失应由其承担。审计报告载明施工单位未按合同内容施工，扣除铺设草坪基层土直接费3550000.83元，给***造成重大经济损失，***应承担的费用2619322.08元应从应付工程款中扣除。 ***辩称，一、关于匍匐剪股颖，淮南市审计局的审计资料中，将百**、***和匍匐剪股颖并作一项，该项费用应当计算清楚，一审扣除没有道理。二、关于**价格确认，经查询有12项进行了调整，但没有一项是按照会议纪要规定的价格计算的。***提供的有些价格是上涨的，如果按照***的意见对**价格进行相应比例下调，那么上涨的是否也要调整。按上涨的调整，总价几乎是原来的一倍，那是不是按照合同价格也要上涨一倍。所以，***的观点不正确。三、关于1260000元补植费，一审酌减为1160000元毫无事实和法律依据。鹏森公司支付给大龙公司的付款凭据与***无关，***并未支付，没有损失。假设1260000元是真实的，里面还有很多费用是应当扣除而没有扣除的。四、对***所称的铺设草坪造成的损失355万余元，***已经做了草炭土，有铺设的照片印证，***提交的检测报告也证实在铺设草炭土前后，土的质量完全不一样。审计报告的材料清单中也有体现。***的上诉请求不能成立，请求驳回其上诉请求。 新达公司无***见。 ***向一审法院起诉请求：一、判令***、新达公司向***支付工程款4486309.74元及利息（截止起诉之日为2050022.63元）；二、判令***、新达公司退还***合同履约金300000元并支付利息136500元。 一审法院认定事实：2010年8月10日，淮南市政务新区人民公园工程由淮南市城市建设投资有限公司、中国城市建设控股集团有限公司安徽有限公司、淮南市城乡建设委员会发包给鹏森公司，鹏森公司将该项工程中的绿化工程分包给新达公司，新达公司将该工程转包***，***又将部分绿化工程转包给***。双方于2011年4月14日签订《绿化班组承包协议书》，约定：淮南市政务新区人民公园绿化工程，总造价和工程量为最终结算依据，施工总造价暂定为6470204.61元（不承担税金），工程质量合格并通过竣工验收，养护期为一年期限。增减工程量按大合同相关约定方式据实结算。1.乙方（***）负责合作协议书88项清单施工（如有增减工程量，另算计价），施工规范按照与业主签订的大合同相关规定执行，工程量合格；2.工程款支付按照甲方（***）与业主签订的大合同相关规定执行，进度款按照每月完成工程量的95%支付给乙方；3.……。协议附件88项工程清单对于项目编码、项目名称、项目特征及工作内容、计量单位、工程数量、单价、总价进行了明确约定。协议签订后，***缴纳了保证金300000元。2011年11月15日，***与***签订《补充协议》，内容为：淮南政务新区人民公园绿化工程变更**和下沉广场部分由***负责施工（详细见附件，共23项**），变更**和下沉广场部分总施工价：2705323元。此《补充协议》与2011年4月14日签订的《绿化班组承包协议书》相关条款内容一致。质量要符合图纸设计要求，并保证验收合格，安全与进度乙方全权负责。协议附件23项工程清单对于项目编码、项目名称、项目特征及工作内容、计量单位、工程数量、单价、总价进行了明确约定。 上述协议及补充协议签订后，***进场施工，***陆续支付工程款。2012年11月，涉案工程验收。2014年，***自行制定**结算清单，向***结算工程款，***以***多处施工不合格等理由拒绝付款。为此，双方发生纠纷。***于2016年提起诉讼，经一审法院（2016）皖0403民初4358号民事判决认定：1.***已收取工程款5657843.48元；2.由于涉案工程系绿化工程，应具备工程完工验收合格和1年养护合格后方可进行竣工验收，并有勘查、设计、园林绿化规划审批部门、施工单位、工程监理等单位分别签署的质量合格文件，才能具备验收合格的依据。3.合同双方未提供审计报告和养护期满后的验收交接手续。4.对涉案工程委托工程造价鉴定，双方拒绝缴纳鉴定费用，属于举证不能。该案因此驳回***的诉讼请求及***的反诉请求，该判决一审生效。 本案庭审中，***提交了一份由***于2013年书写的借款300000元的借条，以及***借款65070元的借条，以此证实已退还300000元工程保证金及***的借款，***否认***的借款。经核实，该款项系***从新达公司财务以工程款的方式领取，而领取工程款，需要***与***共同同意。对65070元的借款，***当庭予以认可。 本案在审理期间，***申请调查令，调取了涉案工程的审计报告。***依据审计报告申请工程造价鉴定，后放弃鉴定，并自行按照审计报告中的各项工程明细，对照施工清单及价款，制作“***实际绿化施工项目一览表”，共计115项，第1至第103项为具体工程施工部分，104项至115项为工程签证部分，列表对其种植的**名称、规格、数量、审计数量、审计单价、总价进行了明确，总价款为25545857.29元。***对***制作的“***实际绿化施工项目一览表”相对应的出具了“***〈绿化班组承包协议书〉工程量及〈补充协议书〉工程量与***向法庭提供的工程量对照表”，该列表与***的列表的项目一一对应，并对数量、价款等出具不同意见，并认为***列表中的项目经审计扣减后应得工程款为5914299元。 对于***与***制作的上述列表，经双方质证后确认：1.***列表计算的**单项种植数量，以审计报告中记载的数量为准，并且以审计报告中的单价进行计算汇总。***则认为，双方应当按照合同约定的数量和单价计入，施工数量少于合同约定的数量应当扣减；2.***按审计报告中的审计单价为计价标准，***以合同约定价为计价标准；3.104项至115项为工程签证单中的计价，系工程施工完毕后，地下管道损坏，将地上种植**损毁后修复地下设施后重新铺设，***认为应当计入工程价款，***则认为不属于双方之间的合同范围，不应当由其承担。 ***与***各自制作的列表，经组织质证后一一核实，其中***实际施工量与审计报告确定的工程量、双方的两份协议约定的工程量存在差异，经核实汇总如下：第12***樟8株无合同约定计294952.80元（单价36869.10元×8株）、第13项草皮嵌缝115平方米未施工572.70元、第14项场地平整91282平方米合同外212687.06元、第20***多计算11株127050元（单价11550元×11株）、第21项香樟多计算13株11570元（单价890元×13株）、第22***多计算10株714.40元（单价71.40元×10株）、第31项榉树7株19698元、第63***菲**44064元、**20928元、第96项无***草67605.30元，以上合计799842.26元。另外，协议中对于项目名称为“铺设草坪基层（草炭土厚500）”，价款938977.92元，在审计报告中未给予审计计价，***称该项工程名称已变更并进行审计。经审核审计报告，未见与该项目有变更的签证。 一审另查明：涉案工程在施工过程及施工完毕期间，淮南市园林管理局就涉案绿化工程进行监督、监测、验收等工作，每次检查均有相关人员现场书写的记录，该记录由相关人员签名，并加盖有园林局印章。2012年10月，淮南市园林管理局就涉案绿化工程进行了验收并出具了“关于人民广场**缺损的说明”，内容为：“由中城建安徽公司、深圳鹏森与大龙公司联合对人民广场**缺损情况的现场调查记录（手写各方签字），经我局检查复核情况属实。仅作为移交时的现状确认，特此说明。” 由于涉案工程经淮南市园林管理局认定**缺损，涉案绿化工程不能移交，2013年11月28日，***公司与大龙公司签订《人民公园绿化工程施工验收移交协议书》，内容为：根据人民公园八个区绿化工程现场普查、测算，经甲乙双方友好协商，针对人民公园绿化工程验收、移交协商达成如下协议：一、因甲方（鹏森公司）园林绿化施工机械已撤离淮南，绿化补植有一定困难，甲方愿将人民公园八个区绿化补植工作委托给大龙公司进行绿化补植施工。二、在甲乙双方和园林管理局质检站现场普查人民公园绿化补植实际发生工程量的基础上，经双方友好协商，乙方同意甲方一次性支付包干补植费用为1260000元。三、协议签订后……。协议书后附补植面积统计一览表及决算书。经向大龙公司核实，***公司一次性向大龙公司支付了该协议价款1260000元。庭审中，***认可其工程量占该八个区的90%，但认为该款项的支付人是鹏森公司，与新达公司、***无关。***认为该1260000元的补植费用中，含补植***的费用约1200000元。 一审再查明：新达公司认可尚有部分工程款未向***结算。 一审法院归纳本案争议焦点为：一、协议的效力及协议价款的结算方式。二、***有无增减工程量，增减工程量工程价款如何处理。三、鹏森公司向大龙公司支付的补植**费用1260000元的认定。四、新达公司在本案中的责任。五、本案是否违反一事不再理原则。六、***领取的300000元借款是否属于退还保证金。 一、协议的效力及协议价款的结算方式。一审法院认为，***与***签订的《绿化班组承包协议书》《补充协议》虽然系双方当事人真实意思表示，但由于双方均为自然人，没有从事绿化工程的专业资质，合同违反了国家强制性规定，合同无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程合同无效，但建设工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***与***签订的两份协议包含的附件，明确了项目编码、项目名称、项目特征及工作内容、计量单位、工程数量、单价、总价。同时，协议对于超出协议范围的工程量如何计价另行明确约定。通过两份协议的内容，以及计量、计价方式，应认定***与***签订的合同属于固定结算价的施工合同，未经协商一致，双方在结算过程中，不得对单项项目计价单价进行变更。同时，两份协议对于工程量也有着严格的界定，如***施工范围或工程量超过两份协议约定，需要进行增量签证，并由双方签字确认，否则，超出合同约定的施工项目，***不承担给付责任。而***在获得审计报告明细后，制作的列表以审计报告中的项目单价汇总计算其工程价款，违反了上述合同约定，故不予支持。***以审计扣减比例，在固定结算项目单价中按比例逐项下调和扣减单价，亦违反合同固定结算价的约定，亦不予支持。根据两份协议分别约定的项目单价价款汇总，两份协议约定的工程总造价为9175527.61元（6470204.61元＋2705323元），在此基础上，如存在***与***共同签字确认的增量签证，***应当以签证价格另行支付工程款；如***存在未按协议约定的施工项目全部施工，则应在合同总价中逐项扣减该项目费用；如***超出协议进行施工，该施工工程量及价款，***不承担给付责任。 二、***增减工程量工程价款如何处理。首先，对于工程增量及价款如何处理。一审法院认为，***在未变更的起诉状中称工程总价款为10566061.35元，以及调取审计报告后认为自己的施工量及价款达2000余万元。经审核，***计算多出大量的工程款原因有两部分，其一为工程签证单，其二分为多施工的工程量（包括多种植的**等）。依据***与***签订的两份协议，均约定“增减工程量按大合同相关约定方式据实结算”。即协议之外的工程签证及多施工的工程量，均需要***授权和双方签字认可，而庭审中，***提交的变更签证系工程施工完毕，为修复地下管道破坏地平表面后，重新铺设而产生的签证，且签证方并非***，故该签证部分的工程价款，不应由***承担。通过审计报告可确定，***在施工过程中，所施工的单项项目数量，多项项目数量均超过了两份协议约定的数量，而多出的这些工程量，并未取得***授权或签字确认，该部分多出的工程量，已超出两份协议的约定的施工范围和内容。以上，对于***多施工的工程量、工程价款及变更签证所产生的费用，并不在两份协议的范围和内容中，因此，***以此要求***结算该部分款项，无事实依据，不予支持。另外，本案审理的范围仅为***与***之间两份协议范围内工程价款如何结算，并不涉及处理***就多施工工程量价款、签证价款如何处理的问题，故***对此部分内容与发包人、总包人、分包人另案诉讼。对于工程减量如何计价，一审法院认为，***与***的两份协议对于工程单项项目的数量及价款均有明确的约定，***在两份协议内如施工减量，应当在工程总价款中扣减。通过审核***、***制作的列表，对照审计报告，***第12***樟8株无合同约定计294952.80元（单价36869.10元×8株）、第13项草皮嵌缝115平方米未施工572.70元、第14项场地平整91282平方米合同外212687.06元、第20***多计算11株127050元（单价11550元×11株）、第21项香樟多计算13株11570元（单价890元×13株）、第22***多计算10株714.40元（单价71.40元×10株）、第31项榉树无合同约定7株19698元、第63项菲**未施工44064元、**未施工20928元、第96项无***草未施工67605.30元，以上合计799842.26元。另外，协议中对于项目名称为“铺设草坪基层”，价款938977.92元，在审计报告中未给予审计计价。***称该“铺设草坪基层”变更名称后计入审计报告，***则要求严格就两份协议中的施工清单进行比照。经审核，并未发现与该项目有相同编号及名称的项目，故对***的意见不予认定。上述该两大部分款项1738820.18元（799842.26元＋938977.92元），应当从***应得工程总价款项中予以扣除。 三、鹏森公司向大龙公司支付的补植**费用1260000元的认定。一审法院认为，***系实际施工人，对其施工不合格的部分，应当以承担继续履行、赔偿、承担违约责任等方式进行补救。本案工程虽然为绿化工程，但涉案项目系政府项目，政府下设园林局有责任和义务对涉案工程进行检测、验收，通过***提供的，由园林局工作人员现场勘查时的手写记录，以及园林局出具的说明，可证实***在实际施工过程中，存在**的缺损与遗漏。同时，***在施工后，对所种植**有一年养护期限，该期限内**死亡后负有补植责任。如上所述，通过园林局的手写记录和说明，以及鹏森公司与大龙公司签订的协议，证实涉案绿化工程在施工过程中及养护期内，施工人并未按照合同约定全部履行义务，无法完成工程交付，且在机械设备转场后，总包***公司为采取补救措施，与大龙公司签订协议，对于死亡、缺失的**进行补值。且在庭审后，经调取鹏森公司向大龙公司的汇款凭证，证实该费用已实际发生。虽然该笔费用并非***实际支付，但通过庭审，***作为涉案绿化工程的承包人，对其上家的发包方新达公司，尚未全部结算工程款。而***未全部按照合同约定履行，对该笔费用的产生存在直接原因。综合上述因素，该笔费用从***应付工程款中予以扣除，再由***另行与新达公司结算。经庭审核实，补植共涉及工程八个区域，***自认其施工部分占比90%，***认为***施工部分占约1200000元，酌定1160000元。 四、新达公司在本案中的责任。一审法院认为，新达公司将其分包的工程转包给***，该事实已由（2016）皖0403民初4358号民事判决认定，故其辩称借用资质给***的意见，不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，……发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。庭审中，新达公司认可尚未对***应得工程价款进行全部结算，即尚欠***工程价款，故应当在欠付***工程价款中承担对***的给付责任。至于***多施工的工程量及工程价款，以及签证单中的工程价款，***属于实际施工人，该部分款项的结算涉及到发包人、总包人、分包人的权利义务，而本案被告并不包括上述全部当事人，无法予以处理上述事由，故新达公司暂只在本案审理范围承担责任。 五、本案是否违反一事不再理原则。一审法院认为，***在2016年的诉讼中，由于未提供涉案工程审计报告，鉴定又未缴纳鉴定费用，以此理由驳回***及***的诉讼及反诉请求。而本案中，***调取了涉案工程的审计报告，对相关工程量及工程价款可以明确。因此，因新证据的出现，使本案可进行实质审理，故不属于违反一事不再理原则。 六、***领取的300000元借款是否属于退还保证金。***当庭提供了***领取300000元借款的借据，虽然***否认该款为退还保证金，但通过庭审核实，该款项系从新达公司领取，新达公司无***与***的相关手续，不得向其他人员支付任何费用，即***领取的款项经过了***与***的共同同意，而且该300000元，或工程款或保证金，而***以保证金的方式主张已退还，有相应的事实依据，予以认定。 综上，***与***签订的两份协议系无效合同，涉案工程在补植后已交付。两份协议属于固定结算价合同，工程总造价为9175527.61元，扣除相关费用后，***应付工程款为553793.95元。对于***主张的利息，***应得工程款在新达公司未结算，且***与***对于工程价款在本案诉讼之前均未能提供有效证据予以证实。因此，***主张2012年至今的利息，无事实依据。依据调取审计报告时间2020年11月底，酌定同年12月1日为***应付工程款之日，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至付清时止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、***于本判决生效后十日内，一次性向***支付工程款553793.95元，并以553793.95元为基数，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率，支付自2020年12月1日至款清时止的利息。二、芜湖新达园林绿化集团有限公司对本判决第一项内容，在欠付***的工程款范围内承担清偿责任。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费60609元，由***负担51271元，***负担9338元。 本院审理查明，2016年7月，***以***、新达公司、鹏森公司、中城投集团第六工程局有限公司、中国城市建设控股集团安徽有限公司为被告，向一审法院提起诉讼，请求判令***、新达公司、鹏森公司、中城投集团第六工程局有限公司、中国城市建设控股集团安徽有限公司共同给付拖欠工程款3617684.13元。审理过程中，***提起反诉，要求判令***返还多支付的工程款1814314.27元。一审法院审理后认为，***与***无建筑施工资质，签订的《绿化班组承包协议书》和《补充协议》违反法律强制性规定，属无效合同。***以其制作的结算书作为工程总造价的依据主张支付工程款，因该结算书是其单方制作，双方又约定工程价款据实结算，合同并非固定价合同，单方结算书不能作为结算依据，***的主张不能成立。***要求***返还多支付的工程款，提供的证据不足以证明扣减工程款符合法律相关规定。在双方无法达成一致意见的情况下，一审法院依法委托鉴定机构对涉案绿化工程进行鉴定，但由于双方均拒绝缴纳鉴定费用，鉴定部门拒绝进行鉴定，对反诉请求也不予支持。对***要求其他当事人支付工程款的诉讼请求，违反了合同相对性原理，依法不予支持。据此，一审法院于2017年7月2日作出（2016）皖0403民初4358号民事判决：一、驳回***诉讼请求；二、驳回***反诉请求；三、驳回***其他诉讼请求。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”经对本案及***2016年提起诉讼的（2016）皖0403民初4358号案件进行审查，本案当事人原告为***，被告为***、新达公司，均为2016年案件当事人；本案诉讼标的是双方基于《绿化班组承包协议书》《补充协议》形成的建设工程施工合同关系，与2016年案件一致；***在本案中提出的工程款诉讼请求，与2016年案件亦相同。因此，***在本案中再次主张工程款，违反了民事诉讼“一事不再理”原则。依照上述规定，应依法驳回***关于案涉工程款的起诉。另经审查，***在一审中已申请撤回第二项诉讼请求，即要求***、新达公司退还履约保证金300000元及利息，一审法院在未裁定是否准许的情况下，径行判决欠妥。***申请撤回该项诉讼请求不违反法律规定，予以准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省淮南市***区人民法院（2020）皖0403民初3032号民事判决； 二、驳回***要求“判令***、芜湖新达园林绿化集团有限公司向***支付工程款4486309.74元及利息（截止起诉之日为2050022.63元）”的起诉。 一审案件受理费7848元，减半收取3924元，由***负担；上诉人***预交的二审案件受理费46576元予以退还，上诉人***预交的二审案件受理费9338元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　　李　永 审 判 员　　张　晨 审 判 员　　魏　宁 二〇二一年十一月一日 法官助理　　*** 书 记 员　　陶丽嫣