盛虹炼化（连云港）有限公司、江苏至德建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

文书内容

江苏省***市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏07民终2089号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**炼化（***）有限公司，住所地***市徐圩新区港前大道**石化研发中心。

法定代表人：于会泳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张强，江苏田湾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏至德建设有限公司，住所地***市海州区海连东路43号南光大厦二楼。

法定代表人：张跃景，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董淑远、杜浩谦，江苏海郡律师事务所律师。

上诉人**炼化（***）有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人江苏至德建设有限公司(以下简称至德公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服***市连云区人民法院(2020)苏0703民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持**公司的诉讼请求。2.本案一审、二审的诉讼费用、律师费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定合同解除时间存在错误。自2019年6月6日起，至德公司在现场就没有任何施工人员并且处于全面停工状态。经上诉人与监理方多次催告，一直不予以施工，至德公司的行为已表明其单方面解除合同。自2019年6月6日至6月26日，施工现场己长时间全面瘫痪，2019年6月26日的洽谈记录也只是对被上诉人前期单方终止合同的确认，但上诉人仍保留追究其违约责任的权利。因此，法院认定合同解除时间为2019年6月26日错误。二、原审法院在工期阶段性逾期问题的事实认定上存在错误，致判决不支持工期逾期违约金错误。至德公司于2019年5月25日提交的《工程开工报审表》记载，“申请于2019年6月日开工”。***昊达监理公司出具《监理通知单》记载，“同意本工程在2019年6月1日起算工期”。2019年6月6日***昊达工程建设监理有限公司（以下简称昊达监理公司）出具的《第一次工地例会会议纪要》中记载，“至德在会议上称已经开挖路槽30米，并在接下来一周开挖路槽200米”。从上述证据可知，涉案工程已从2019年6月1日开始施工，合同已经实际履行，并非是原审法院认为的合同并未履行。至德公司的无故停工、单方违约解除的行为已导致涉案工程逾期完工。从2019年6月6日至2019年6月26日，施工现场全面停工、毫无进展，施工人员全部撤离等现象已经表明，被上诉人不会再按照原计划正常完工，其行为已构成根本性违约。且直至2019年6月26日洽谈时，至德公司停工态度坚决，也无再次继续施工的可能。因此，若再放纵被上诉人的行为，只会导致工程一拖再拖，给上诉人造成的损失将无法计量。迫于无奈，上诉人只能与其洽谈，并尽最大可能弥补工程被拖延的时间。于是，上诉人于2019年7月6日与中国石化工程第三建设有限公司（以下简称中化三建）签订施工合同，敦促其尽快施工。即使如此，第一阶段首批任务也未能在2019年7月15日完工。此外，上诉人认为对工程逾期的时间应以30日计算为宜。一方面，自2019年6月6日起，施工日志记载工期已经严重滞后，至2019年7月6日止，施工现场无任何进展。另一方面，**公司的第一阶段首批任务完工时间原计划是在2019年7月15日完成，但由于被上诉人的无故停工等违约行为，致使上诉人即使另行委托第三方继续施工，也只能在2019年8月15日完工。因此，至德公司应当为其违约行为承担工程阶段性逾期的违约金且以逾期30日计算为宜。三、原审法院对被上诉人擅自更换项目经理等三类人员仅需支付30万元违约金的判决错误。首先，擅自更换人员的违约责任是双方在合同中明确约定且是双方真实意思表示，应当严格按合同约定执行。其次，双方在合同中对上述管理人员及更换上述人员形式、时间均予以明确约定，足以说明这些管理人员是本次工程施工之必须。所以本次擅自更换行为本身影响就是极为恶劣，并不能仅考虑涉案工程开工后短期内即停工，就认为更换上述人员对工程施工影响较小。退一步讲，即使涉案工程的合同未被至德公司解除，该擅自更换的行为也是应当被追究的。第三，涉案工程的合同暂定价款为55150000元，违约金仅占合同总价款的1.27%左右，也并不存在违约金约定过高的情形。因此，原审法院应严格依据双方合同约定对违约金数额70万元予以确认，不应主动予以调整。四、原审法院对上诉人支付的律师费用不予认定存在错误。上诉人在一审中提供委托律师的委托合同、律师费发票、《江苏省律师费计算标准》予以证明律师己收取律师费且费用合法合规合理。对于实际付款凭证上诉人未能提供，是由于**公司与律师事务所存在长期的业务关系（法律顾问），律师费的支付是按照一定时间批量支付，所以对应的流水很难确认。退一步说，不论是否实际支付，只要代理合同存在，被上诉人都应当承担**公司因此而支出的律师费。因此，原审法院对律师费的金额及主张不予认定，是错误的。

被上诉人至德公司答辩称：一、关于合同解除时间的问题，涉案合同于2019年7月6日即上诉人将工程另行发包给中化三建之日而解除。在协商解除中，最为重要的是当事人具有解除的明确意思表示，从《合同解除洽谈记录》的内容来看，**公司在洽谈中并没有明确的解除合同的意思表示，洽谈记录只证明了一个洽谈的过程，在洽谈记录中双方约定“双方尽快签署合同解除协议”，也即双方已约定以《合同解除协议》为合同解除的形式要件，因此**公司在《合同解除协议》未签署前、也未向至德公司发出解除通知情况下，于2019年7月6日将工程另行发包给中化三建属于严重的违约行为。第二、关于工期阶段性逾期的问题。根据双方合同第5.2.2条约定“由于甲方原因，如甲方提出变更计划，涉及或未能按约定提供图纸致使施工不能正常进行时工期顺延”，双方合同第9.1条约定，开工前五日内甲方向乙方提供施工图13套，技术协议第四条第7项又约定了“乙方施工道路结构层做法（招标做法，正式施工前必须以施工蓝图为准）”，可知**公司在开工前提供13套图纸是双方约定的义务。从**公司在一审所举证的三次会议纪要可以看出，**公司在开工后，并没有向被上诉人提供符合合同约定或施工必需的施工图纸。因涉案工程为招标做法，即在招标前仅有一份示意图，被上诉人在2019年6月1日试挖石化三路主干道基槽后，因**公司未能提供符合合同约定的图纸，双方就涉案工程技术指标、工程量产生争议，被上诉人于2019年6月6日停工。从三次工地会议纪要内容来看，监理部门多次提出图纸尽快落实，同时提出“目前已施工部分是否满足设计要求还存未知数”，无论如何都得不出没有图纸并不影响施工的结论。因此至德公司停工并不构成违约，**公司请求支付逾期违约金没有事实和法律依据。三、被上诉人在开工前已将项目机构组织及人员报送给**公司，监理公司已书面同意，在之后的参加会议人员中也未提出异议，涉案工程只进行了6天的试开挖，合同并没有实际履行即解除，一审法院酌定被上诉人承担30万元违约金已明显高出因此给**公司带来的损失。

至德公司向一审法院起诉请求：一、判令**公司退还至德公司履约保证金100万元；二、判令**公司赔偿至德公司因履行合同损失20万元；三、判令**公司承担本案至德公司律师费15万元；四、判令**公司承担本案诉讼费用。后至德公司在一审中撤回了第二、三项诉讼请求。

**公司向一审法院反诉请求：一、判令至德公司向**公司支付违约金3020425元；二、判令至德公司赔偿**公司因另行委托第三方施工而增加的费用支出7650900元；三、判令至德公司承担本案律师费266143元；四、判令至德公司承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明：经招投标程序，**公司（甲方）与至德公司（乙方）于2019年5月24日签订《**炼化一体化项目主干道路工程（第一标段）施工合同》（以下简称《施工合同》），约定，3.2工程地点：本工程位于***市徐圩新区××××区，港前四路南侧，陬山二路西，226省道北侧，苏海路东侧。4.承包范围及工作内容乙方按设计图纸及变更，完成炼化一体化项目主干道路工程（第一标段）全部施工内容，承担合同范围内道路的施工，直至工程质量保修期满。具体施工范围及内容详见附件1《技术协议》，现场原石化二道拆除工作为本标段施工内容，招标暂定工程量已做考虑。5.合同工期本工程以主干道路施工图下发，现场具备施工条件为开工日期；乙方收到中标通知书7日内做好开工准备工作，具体开工时间以甲方正式通知为准。一阶段绝对工期：122天，计划一阶段首批开工时间2019年6月1日；2019年7月15日，完成首批图纸道路一横一纵（路宽12m，预计长度4081m）施工到水泥稳定碎石层200mm，具备通车条件；计划一阶段第二批具备通车条件的时间：2019年9月30日（完成全部主干道路施工到水泥稳定碎石层200mm）。二阶段绝对工期：365天，计划二阶段全部工期时间2020年6月1日至2021年6月1日（暂定），此阶段逐步施工上顶层水泥稳定碎石层100mm和沥青面层（粗粒沥青混凝土60mm中粒沥青混凝土40mm）。5.2.5由于炼化一体化项目主干道路工程工期紧迫，因乙方原因导致逾期开工或无故停工或阶段工期逾期，甲方有权单方决定减少乙方工程量，也有权单方增加乙方工程量，对此乙方必须无条件配合和服从。5.2.6无论何种原因导致乙方工程量的增加或减少，均按合同中已约定的计价原则进行计价和结算。5.3工地考察乙方已仔细考察本合同项下的全部可能使用或涉及的场地，并充分了解了工地位置、周围情况、交通状况、土质、地质状况、储存空间、作业空间、装卸限制、冬雨季施工、交叉施工、环境保护、政府管理、施工工艺要求、居住条件、地下管网以及其他可能影响工期、合同价款之情况，已充分认识到各种不利因素；乙方确认本合同所约定的工期、合同价款，已包括上述内容等对工期、价款的影响。乙方不因前述因素要求延长工期，和/或追加工程款。6合同价款与结算6.1本合同暂定总价人民币：55150000元（合同价款以最终审定的竣工结算为准），由全费用综合单价及定额总价费率下浮两部分组成，其中：全费用综合单价合计暂定人民币54599978.98元，不含税价为53009688.33元、税金为1590290.65元。定额总价费率下浮合计暂定人民币550021.02元，不含税价为534000.99元、税金为16020元。6.1.1本合同计价原则（详见附件2《计价原则》），是经双方通过招投标达成的一致意见，在本合同履行期内不因任何因素而调整。6.9.1本合同签订之日起二十个工作日内，乙方向本款第6.9.3条指定的银行账号提交金额为合同暂定总价款10%的履约保证金或提交无条件地、不可撤销、见索即付的等额银行履约保函。如乙方逾期十五天未提交，甲方有权解除合同。如因上述原因甲方解除合同，乙方向甲方支付本合同暂定总价款20%的违约金，由此给乙方造成的损失由乙方自行承担。6.9.2乙方因自身原因违反本合同约定及甲方要求或双方约定的，造成甲方或第三方损害而需承担的违约金、赔偿金等，甲方可支取履约保函或从履约保证金中直接扣除。甲方在乙方所承包的工程竣工验收合格，并办完工程结算后返还履约保函/保证金。8.1.2乙方派__为本项目的项目经理，负责施工管理和合同的履行。乙方在更换项目经理（及下述主要管理人员）时须取得甲方同意并应提前十五日以书面形式通知甲方。

职务

姓名

执业资格

证书编号

乙方项目经理

陈召君

一级建造师证

苏132141406481

技术负责人

陆连友

工程师证

中级200520173

质检负责人

王世超

市政质量员证

32151090700104

安全负责人

周东

专职安全员证

苏建安C（2015）6011028

资料员（档案员）

沈红云

资料员证

32151140700368

造价工程师

孟二文

造价工程师证

建[造]15320015189

8.2甲方工作8.2.2确定建筑物（构筑物）、道路、线路的定位标准、水准点和坐标控制点，并以书面形式交给乙方进行现场交验。8.2.4以书面形式向乙方提供施工场地的工程地质和地下电缆、管线资料，对资料的真实准确性负责。8.2.5组织乙方和设计单位进行图纸会审及技术交底。9.施工技术资料的提供9.1开工前五日内甲方向乙方提供施工图13套，国家、行业标准一律由乙方自备。9.4施工过程中乙方原则上不得对原工程设计进行变更，乙方在确有理由的前提下对原工程设计提出变更申请的，须经甲方同意并办理变更手续，变更程序应当有签章齐全的变更单，否则造成的一切后果由乙方自负。10.工程变更10.1工程变更内容本合同工程变更仅指甲方和监理人书面确认的以下变更：10.1.1更改施工工艺；10.1.2更改有关工程设备及材料品牌、性质、质量、规格。10.1.3更改原有的功能；10.1.4更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸。10.1.5其他甲方及监理人认为必要的工程变更。乙方配合甲方或监理人员现场管理及协调而负责的工作不属上述工程变更；甲方及监理确认的追加工程项目等施工范围的变更亦不属于上述工程变更。10.2乙方在施工过程中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织涉及的更改及对材料、设备的换用，须经监理工程师、甲方书面同意。未经同意擅自更改或换用时，乙方应承担由此发生的费用，并赔偿甲方的有关损失，延误的工期不予顺延。10.3合同履行过程中甲方要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更时，由双方协商后，另行签订补充协议。10.4变更价款的确定程序及支付方式（不适用，上述变更均视为工程量变化，合同计价规则不变）。10.4.5因乙方自身原因导致的工程变更，乙方无权要求追加合同价款。12.健康、安全与环境保护12.1与本工程相关的健康、安全与环境保护事宜由甲乙双方在签订本合同的同时，签订《HSE协议》确定。《HSE协议》作为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。12.3HSE风险抵押金按炼化一体化项目程序文件《HSE风险抵押金管理规定》办理。13.3.1图纸会审乙方同意于接到图纸后五日内向甲方、监理提供书面的图纸审核意见，并在联合技术交底和设计施工图纸会审中将设计错误或设计隐患解决。如出现在联合技术交底和设计施工图会审中没有解决的问题，乙方应当在该工程施工前五日内向甲方及监理书面报告，并根据甲方的指令执行。13.3.2现场复核乙方进入现场后，首先应复核甲方或规划部门提供的高程控制点和大地平面坐标点位置，确认正确位置后再进行施工。13.6.1乙方在本合同签订的同时向甲方提交乙方现场负责人及/或项目经理、技术人员、质检人员、安全人员、领料人、档案员、取样员、施工队长（经理）名单，并附相应的证书复印件，上述人员在复印件上签字，乙方在复印件上加盖公章。13.6.3乙方项目经理及主要管理人员未经甲方同意不得私自更换、调离或较长时间离开工地。乙方需要调整第8.1.2条所列主要管理人员的，需提前七日向甲方提交书面申请文件，经甲方确认同意后方可调整。乙方拟调整人员需与后续人员交接完工作后方可离开，工作交接应有详细记录，且该记录乙方项目经理、甲方均应有一份存档。18.违约责任18.2.6乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务，按下列计算方法赔偿甲方损失：（1）因乙方未按时缴纳HSE风险抵押金的，甲方将在最近一次工程进度款中扣除HSE风险抵押金，并按照每天1000元的违约金进行违约扣款。（3）未经甲方同意，乙方擅自更换项目经理的承担三十万元违约金；擅自更换技术负责人，质检负责人或安全负责人的，每人每次承担二十万元的违约金。（7）阶段工期逾期的每逾期一日承担阶段对应工程造价的0.3%的违约金。阶段工期的逾期违约金按该阶段工期考核，可累计扣除；但如某一阶段逾期三十日以内且下一阶段乙方采取有效措施补救，未影响总工期的，甲方同意该阶段的阶段工期逾期违约金不予追究；（9）因乙方原因工期延误超过合同约定的有效工期时，甲方有权单方终止合同，或本合同规定的其他方原因导致甲方解除合同的，甲方有权另选施工单位进场完成乙方未完成的工程量，费用由乙方承担；并由乙方赔偿甲方因完成本项工程所造成的直接损失，甲方有权使用已完成的工程；除非本合同另有明确约定，乙方同时愿意承担合同暂定总价款20%的违约金。20.争议的解决20.1本合同履行过程中发生争议，双方协商解决。如协商不成，可通过在项目所在地人民法院诉讼解决。20.2败诉方承担与诉讼有关的费用，包括但不限于律师费。21.组成本合同文件及优先解释顺序21.1本合同；21.2本合同附件；21.3中标通知书；21.4标准规范及有关技术文件；21.5图纸；21.6工程量清单；21.7工程报价单或预算书；21.8现场签证；21.9招标文件；21.10投标书及其附件。22.本合同的生效、变更、解除和终止22.3合同解除22.3.1合同解除的因素：（1）甲乙双方协商一致；（2）因不可抗力致使合同无法履行；（3）乙方违反本合同第8.3款、第16条及附件3的约定，或出现22.3.3条所列情况时，甲方有权解除合同；（4）因一方违约（包括因甲方原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行；（5）其他。22.3.2合同解除的处理一方要求解除合同的，应在十四日前以书面形式向对方发出解除通知，通知到达时合同解除。对解除合同有争议的，按第20条约定处理。22.3.3下列情况下，甲方有权解除合同（1）乙方拒绝履行或以自身行为明确表示拒绝履行本合同；（2）乙方逾期开工或无故停工达7日；（3）乙方工期逾期达30日；（4）乙方违约分包两次以上。22.4.2合同终止后的善后工作（1）本合同终止的，乙方应于退场前三日将完成量、资料等提交给甲方，双方联合对乙方已完合格工程量进行审核确认，作为结算的依据，如乙方未进行工程量确认的或逾期提交的，以甲方确认量为准。合同附件：1、技术协议；2、计价原则；3、HSE协议；4、保密协议书；5、工程质量保修协议书；6、履约保函样本；7、廉政约定书；8、项目管理体系文件；9、甲供材料设备表；10、商砼供货管理规定，合同附件之间如有冲突，按上述排定顺序确定文件优先秩序。

双方在附件1技术协议（**炼化一体化项目主干道路工程工作范围、内容及要求）中约定，工程概况：**炼化一体化项目厂区主干道路工程按照区块划分为2个标段。二、编制说明本技术要求大件路内容仅用于施工招标，关于道路具体做法、施工详细技术要求及工程量待施工图下发后以施工图为准。其余非大件路主干道路施工，在正规蓝图未提供的情况下以本招标方案中所附道路施工图为准进行施工，此图须经甲方各职能部门会签确认。三、工程内容及范围**炼化一体化项目主干道路2个标段区块布置图（见附件1：《厂区总平面图主干道路工程标段划分》）。标段区块暂估工作量：第一标段长约10205.76米，第二标段长约12253.64米。主干道路工程计价形式详见计价原则。本工程包括但不限于以下内容：1、主干道路施工：按施工图及地方政府技术要求、施工规范进行主干道路施工，包括但不限于主干道路逐层夯实（槽底原土压实、山皮石回填、碎石垫层、水稳层、面层和上面层、路缘石等工程），以及固化剂掺拌、场地平整、块石清理、垃圾清理、基坑排水、土方场内倒运、压实、整型、养护、找平、路缘石施工、修复补填、道路混凝土排水管涵埋设（非正式）、原旧有道路拆除、原旧有排水管涵拆除及回填平整、道路两侧临时排水沟施工等。四、工程界限5、乙方负责道路混凝土排水管涵埋设，临时排水管涵采用管径800mm钢筋混凝土圆管涵。待正式道路蓝图出来后，乙方需按图纸要求施工正式管涵。7、乙方施工道路结构层做法（招标做法，正式施工前必须以施工蓝图为准）：基底山皮石回填1000mm（基底标高暂定2.3米）；碎石回填100mm；6%水泥稳定碎石300mm；粗沥青混凝土60mm；中粒沥青混凝土40mm（道路顶标高暂定3.8米）；乙方首次施工到水泥稳定碎石层200mm，具备通车条件，交付使用验收。后续施工剩余水稳层及沥青混凝土面层。交付使用验收不免除乙方对施工完的道路维护保养及施工质量责任。8、大件运输主干道路基底山皮石回填厚度以及所有主干道路平面图位置，即道路结构层做法必须经设计院、甲方确认后，乙方可进行大件道路的施工。10、乙方需负责因甲方要求的分阶段施工，阶段施工验收合格至二次开工期间因沉降、甲方使用等原因，造成道路结构层需修补、填补工作，工程量经过监理、甲方共同确认按实际计算，价格按计价原则执行。五、施工工期及进度控制要求本工程大件路以主干道路施工图下发，现场具备施工条件为开工日期，其余主干道以现场具备施工条件为开工日期；乙方收到中标通知书一周内做好开工准备工作，具体开工日期以甲方正式通知为准。六、施工技术要求1、大件路的主干道路施工需依据正式施工蓝图实施；附件3炼化厂区主干道路路基结构剖面图针对其余非大件路的主干道施工，并经甲方及设计单位签字确认。3、主干道路施工单位项目经理具有相关专业一级建造师资质，其他管理人员相应资质符合要求。十、该技术协议共四个附件，附件1：厂区总平面图主干道路工程标段划分；附件2：一阶段首批一横一纵道路示意图；附件3：炼化厂区主干道路路基结构剖面图；附件4：**炼化程序文件（电子版、持续更新）。

双方在《施工合同》附件2《**炼化一体化项目主干道路（第一标段）计价原则》中约定，一、合同价款本合同暂定总价人民币55150000元（合同价款以最终审定的竣工结算为准），由全费用综合单价及定额总价费率下浮两部分组成，其中：全费用综合单价合计暂定人民币54599978.98元，不含税价为53009688.33元、税金为1590290.65元。定额总价费率下浮合计暂定人民币550021.02元，不含税价为534000.99元、税金为16020.03元。二、计价方式及计价原则（一）全费用综合单价全费用综合单价包括但不限于分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金、保险费、深化设计费、降效费、配合以及政策性文件规定、合同包含的风险和责任等直至成品完成的各项应有费用，无论何种原因引起的任何变化，单价均不做调整。全费用综合单价表：

序号

项目名称

计价单位

暂定工程量

全费用综合单价（单位：元）

暂定总价（元）

备注

1

山皮石回填

立方米

119040

120.17

14305036.8

2

碎石垫层

立方米

13873

220

3052060

3

水泥稳定碎石基层

立方米

32984

368

12138112

水泥含量6%

4

粗粒式沥青混凝土面层

立方米

5962

1108.73

6610248.26

5

中粒式沥青混凝土面层

立方米

3975

1176.9

4678177.5

6

混凝土路缘石

米

21348

59.25

1264869

7

临时排水管涵

米

250

423.59

105897.5

8

临时排水沟开挖

米

21348

5.54

118267.92

9

已建道路破碎开挖

立方米

85000

50

4250000

10

素混凝土（基础、井、管道等障碍物）破碎开挖

立方米

400

200

80000

11

钢筋混凝土（基础、经、管道等障碍物）破碎开挖

立方米

1000

300

300000

12

碎渣回填

立方米

80000

25

2000000

13

排水管涵修复

米

100

109.25

10925

14

混凝土路缘石修复

米

500

32.77

16385

15

山皮土回填

立方米

40000

109.25

4370000

16

土方回填

立方米

48000

20

960000

17

零星用工

工日

200

300

60000

18

挖掘机台班

台班

100

1000

100000

斗容量0.7立方米及以下

100

1800

180000

斗容量0.8立方米及以上

合计

54599978.98

五、计价原则的其他事项2、乙方已充分了解本项目情况，充分考虑可能出现的风险，“全费用综合单价”中已综合考虑项目的场地情况、场地标高情况、土质情况、可能出现的场地标高变化情况、表层土挖土及回填厚度变化、基槽挖土厚度、工程量增减情况、工期情况、分阶段施工的情况、施工材料价格变化情况、人工及机械价格变化等其他情况，在合同履行期间“全费用综合单价”均不做任何调整。3、连续施工过程中的施工沉降量已综合考虑在全费用综合单价内，不再单独计取。7、不论何种原因造成的工程量增减，单价仍按合同约定的全费用综合单价执行。

双方在《施工合同》附件3《HSE协议》中约定，第四条甲方的权利2、有权要求乙方按照甲方《HSE风险抵押金管理规定》缴纳HSE风险抵押金，乙方违反甲方相关安全生产监督管理制度，不认真整改现场事故隐患、发生责任事故时，甲方有权按照《承包商HSE管理考核与奖惩管理程序》扣除HSE风险抵押金；若乙方无故不服从管理的，按考核金额从HSE风险抵押金中双倍扣除。**公司在其文件编号为SHLH01-0000-HSE-SPC-0022的《HSE风险抵押金管理规定》中第4条管理内容与要求中规定，承包商、监理单位在签订工程、监理合同后10个工作日内，按规定到财务部交纳HSE风险抵押金，施工承包商工程合同额在5000万元以上1亿元以下（含1亿元）的交纳50万元。上述《HSE风险抵押金管理规定》在双方签订的总包合同附件8中注明以电子版发送至德公司。

一审法院另查明，**公司于2019年3月28日发布了其招标文件，该招标文件中的《投标邀请函》第3.2条注明：投标人在接到招标文件后须在2019年4月8日15时之前向招标人指定银行账户提交投标保证金100万元整，逾期未提交视为放弃投标资格。招标文件中的《投标人须知前附表》注明：4.1踏勘现场不统一组织，投标单位自行前往。5.5投标保证金的退还中标单位投标保证金转为履约保证金，待工程竣工验收合格后退还。7.2HSE风险抵押金中标单位需在开工前缴纳HSE风险抵押金，具体缴纳金额如下：合同金额在5000万元以上1亿元以下（含1亿元）的缴纳50万元。《投标人须知》总则中载明，1.9.1若招标人不组织，投标人自行前往。1.9.5招标人在踏勘现场中介绍的工程场地和相关的周边环境情况，供投标人在编制投标文件时参考，招标人不对投标人据此作出的判断和决策负责。至德公司于2019年4月4日向**公司交纳了投标保证金100万元，**公司于2019年4月26日通知至德公司中标案涉工程。

2019年5月25日，至德公司向建设单位**公司及监理单位昊达监理公司提交《工程开工报审表》，提出：我方承担的**一体化项目主干道工程，已完成相关准备工作，具备开工条件，申请于2019年6月1日开工，请予以审核，批准。该公司于同日向昊达监理公司上报了施工组织设计方案。2019年6月1日至德公司向昊达监理公司上报了**一体化项目主干道工程的施工进度计划编制材料。2019年6月3日，昊达监理公司通知至德公司：本工程按合同约定及建设单位要求已于2019年6月1日正式开工，我部已审核批准你部开工报审相关文件，同意本工程工期自2019年6月1日起开始计算工期。……。2019年5月29日，由建设单位**公司、设计单位中石化洛阳工程有限公司、监理单位昊达监理公司、施工单位至德公司在**公司召开了图纸会审、设计变更、洽商会议，并形成了相关会议记录。在本次会议中，各方针对《施工合同》中所附的技术协议中的三张图纸“厂区总平面图主干道路工程标段划分”、“一阶段首批一横一纵道路示意图”、“炼化厂区主干道路路基结构剖面图”进行会审并形成如下记录：

序号

提出的图纸问题

图号

图纸修订意见

1

基土压实（压实度不小于0.95）现场淤泥无法达可否取消此要求，如不能取消请设计明确处理措施。

41T003-2013-S1及技术要求

由于路基土无法达到设计压实度的要求，可采取换填处理，如不具备换填条件，采用山皮石进行回填碾压后承载力达到50Kpa/㎡

2

建议增加路基完工后的技术检测指标和弯沉指标。

41T003-2013-S1及技术要求

关于路基完工的技术检测指标及弯沉指标，请按照公路路面基层施工技术细则（JTGTF20-2015）相关技术要求执行

3

石料抗压强度30MKP有标准要求。

41T003-2013-S1及技术要求

按照公路路面基层施工细则（JTGTF20-2015）

4

路基承载力是否要进行检测

41T003-2013-S1及技术要求

按照公路路面基层施工细则（JTGTF20-2015）

5

路基层顶是否设置碎石找平层

41T003-2013-S1及技术要求

设置100mm碎石找平层，3.8M顶标高不变

2019年5月30日，**公司、昊达监理公司、至德公司、中国化学工程部第十四建设有限公司（以下简称十四化建公司）召开第一次工地例会，该会议纪要载明：一标段至德公司项目经理武迎华，技术负责人王行龙，安全员王辉，施工员刘栋栋，资料员武汝华。二标段十四化建公司……。2019年6月6日，上述四家单位召开第一次工地例会，会议纪要载明：至德公司本周施工人员四人、挖机两台、开挖路槽三十米。下周预计开挖路槽二百米并完善施工现场完全防护措施。监理部门检查情况及要求和建议：至德公司HSE资料至今未报审。书面设计文件为我监理部实施监理工作的重要依据，请建设单位尽快协调落实，如图纸、变更及其他技术要求文件。建设单位的要求：……。12、一标段如若停工必须报书面申请。13、图纸未明确前，试验段需先施工。后在2019年6月13日的第二次工地例会、2019年6月20日的第三次工地例会中，至德公司均未参会。其中在第三次工地例会中，十四化建公司提出：未做真空预压部位的书面换填方案请建设单位尽快确定。道路剖面图等图纸、坐标、临时管涵的埋设位置请建设单位尽快确定。临时排水沟图纸不一致，过路管涵埋设高度、山皮石开挖的槽底标高皆未确定，需建设单位尽快解决。监理部门注明一标段施工单位（注：即至德公司）至今未进场施工，请建设单位尽快协调处理。

2019年6月12日，**公司与至德公司在**公司会议室召开案涉工程商务、造价洽商会。相关会议纪要载明：2019年6月12日至德公司对案涉工程提出洽商要求，经组织公司相关人员同至德公司人员洽商，情况如下：一、洽商内容及回复1、招标文件中技术附件要求道路基底整平、开挖、回填量数据同现场实际不符，施工原场地标高与招标文件附件3道路结构剖面图不符，实际工程量较大，至德公司提出对整平压实以外的填挖方量及转运费用给予计量。回复：招标文件已要求投标人自行踏勘现场，另外，招标文件所附合同5.3条工地考察规定及招标文件所附计价原则第五项-计价原则的其他事项也明确规定，招标时已进行风险提示。技术协议中已明确所有工作均在其施工范围，计价原则中山皮石回填全费用综合单价中已包含。2、道路开挖后基地成淤泥状含水量较大与招标文件附件3图中槽底原土压实度大于95%，实际与招标文件不符，实际施工无法满足，需对晾晒、改良土质给予计量。回复：招标方案技术要求中明确施工范围包括（槽底原土压实）施工单位负责。3、真空预压区域未全覆盖道路路基范围，未真空预压区域山皮石回填碾压后发生不均匀沉降施工单位不负责。回复：未真空预压区域经甲方、监理、施工单位共同确认范围、留影像资料经甲方同意后进行加深处理，价格按合同约定执行，施工沉降施工单位自行考虑。未真空预压区域与真空预压区域衔接处施工单位应避免出现不均匀沉降。4、现场实际需进行开挖、原土压实标高与招标文件不符，开挖后基地土含水量大需对沉降量予以计量。回复：招标文件技术文件中界限明确（主干道路施工措施及临时措施等）施工单位负责。计价原则中包含沉降量。二、洽商后情况：至德公司坚持要求上述内容增加计量。**公司表示施工招标技术要求、计价原则中已经包括的施工内容，不予计量。

**公司分别于2019年6月13日、6月20日三次向至德公司发出通知。其中6月13日的通知载明：自2019年6月1日开工以来，贵公司现场组织机构人员不健全（一直无资料员），项目资料流传不畅，至6月6日项目管理人员不在现场办公。6日工程例会明确要求自行不得私自停工，6月6日开始至6月12日现场无施工人员进行施工。贵单位项目组仍私自严重影响工程推进。请贵单位组建健全的项目组织机构、施工及管理人员全部到场，按合同约定推进工程进度，确保合同顺利执行。6月20日的第一份通知中载明：2019年6月16日监理例会中要求贵司参会人员将项目部要求一标段施工现场立即复工周一明确答复，至2019年6月19日施工现场办公室空无一人。请贵司立即安排现场项目部恢复现场施工，并对自行停工造成的工期延误进行补救措施。6月20日第二份通知中载明：2019年4月26日对贵司发出中标通知书，2019年5月28日贵司正式委托武迎华为**炼化一体化项目主干道工程项目经理。2019年6月1日正式开工，贵司项目部于2019年5月25日已向昊达监理部提报施工组织设计、项目机构组织及人员资料复印件（项目经理：武迎华、项目技术负责人：王行龙、质量员：武汝华、技术员：刘栋栋、安全员：王辉等）。在开工必要条件会后现场项目人员不响应会议要求。上报监理各类资料经监理审核后项目监理部通知取回整改，至今无人将资料领回。2019年6月1日试挖石化三路侧主干道路基槽，5日开挖完50米基槽后提出场地地质不符合要求异议。6日监理例会中参会人员提出现场将停工，我项目参会人员明确要求不得私自停工，否则工期损失自行负责（昊达监理会议纪要），现场项目部仍在6日现场停止施工作业。6月5日反应问题我方组织双方协商并予以回复、但6月14日贵司收到邮件后拒不签收，同时贵司立即恢复现场施工通知单同样拒不签收，目前仍无人进场。6月15日授权的武迎华经理答复后期事宜不再接收我们信息，信息来往直接联系江苏至德公司。贵司在2019年6月21日仍不组织施工，我项目部将建议公司按合同相关条款执行。

2019年6月26日，**公司、至德公司、昊达监理公司与会并形成了案涉工程合同解除洽谈记录，载明：至德公司因现场路基沉降及材料价格上涨问题，无法按原合同条件履约，愿意解除合同。双方就解除合同事宜进行了洽谈，主要内容为下：1、双方共同对至德现场施工工程量进行计量和确认，监理单位昊达监理公司派人进行鉴证。2、洽谈结束后三日内，至德公司从现场撤离全部施工设备、机具、人员以及临时设施，**炼化提供便利条件给予配合，监理单位进行见证。3、至德公司施工车辆及人员的入场证件押金，甲方办理退还手续。4、双方尽快签署合同解除协议。5、未尽事宜双方协商解决。上述会议结束后，至德公司于2019年6月27日撤场。

2019年7月6日，至德公司就案涉工程与招标时次低价投标人中国化学工程第三建设有限公司（以下简称“中化三建公司”）签订《**炼化一体化项目主干道路工程（第一标段）施工合同》，将案涉工程以62800900元价格发包给中化三建公司施工。

一审法院再查明，**公司曾于2019年4月23日就其“**炼化一体化项目预制场建设工程”进行招标，至德公司进行了投标并按照招标文件要求于2019年5月5日交纳了40万元投标保证金，但至德公司并未中标该工程。**公司于2019年8月5日退还至德公司40万元，备注退至德公司投标保证金。

至德公司在诉前向一审法院申请诉前保全，要求对**公司名下的90万元存款予以冻结，一审法院于2020年6月12日作出（2020）苏0703财保53号民事裁定，对**公司名下银行存款90万元予以冻结。后**公司向一审法院缴纳了90万元用于担保，故一审法院未对**公司账户实际冻结。

**公司在一审中对其诉求第一项违约金3020425元，明确为包含三笔违约金。第一笔是至德公司未按时缴纳HSE风险抵押金，按照每天1000元乘以逾期时间30天计算，计30000元。第二笔擅自更换项目经理、质检负责人、安全负责人，按照项目经理擅自更换一次300000元，质检人员、安全负责人员分别每更换一次，均按200000元计算，共计700000元。第三笔工期阶段逾期违约，以逾期30天计算，乘以当阶段工程造价的0.3%，是30天乘以0.3再乘以（14305036.8元+3052060+2/3*12138112），即2290425.4元，三笔违约金共计3020425元。第二项另行委托第三方而增加的费用支出，是中化三建公司施工合同约定的暂定总价62800900元减去与至德公司公司约定的合同55150000元的差价，共计7650900元。

本案的争议焦点为：一、双方签订的《**炼化一体化项目主干道路工程（第一标段）施工合同》是否已经解除；二、合同解除的原因。

一、双方签订的《**炼化一体化项目主干道路工程（第一标段）施工合同》是否已经解除

至德公司认为，双方施工合同在**公司将案涉工程转包给第三方中化三建公司之前没有解除，自至德公司向**公司第一次主张返还履约保证金之日解除。双方于2019年6月26日就解除合同进行了洽谈并形成记录，至德公司表示愿意解除合同。但该洽谈记录只能证明双方的一个洽谈过程，并不能据此认定双方合同已经解除，因为双方并未依据洽谈记录中的约定签订《合同解除协议》。

**公司则认为，双方之间的施工合同在2019年6月6日因至德公司方单方停工已被至德公司单方终止，应视为合同已解除。双方在2019年6月26日的解除合同洽谈记录，只是对至德公司单方终止合同的确认。

一审法院认为，至德公司与**公司之间的《**炼化一体化项目主干道路工程（第一标段）施工合同》已经于2019年6月26日协商解除。虽然至德公司在此之前有过停工行为，但停工原因系双方之间就工程计量等问题未协商一致导致，且一直处于协商过程中，双方之间并未达成解除合同的合意。而2019年6月26日双方之间会签的《合同解除洽谈记录》明确了双方之间就解除施工合同达成合意，故案涉施工合同应于此时解除。至于至德公司所称的双方之间并未按照洽谈记录中记载签订合同解除协议，双方合同并未解除的意见，一审法院认为，2019年6月26日的《合同解除洽谈记录》明确记载了双方要对现场进行计量、至德公司会后退场、**公司退还押金等内容，双方解除合同的意思表示明确且至德公司的确也于会后第二日即人机退场。至于双方并未签订合同解除协议，双方对合同解除后的问题未处理完毕，只是涉及合同解除后双方权利义务的清算问题，并不影响合同解除事实的认定。

二、施工合同解除的原因

至德公司认为，施工合同解除的原因是：一、在施工前**公司并未提供施工所需的蓝图。1.施工合同第9.1条约定，开工前五日内甲方向乙方提供施工图13套，故**公司应当按照合同约定提供图纸，否则应承担相应的违约责任。2.**公司陈述大件路与非大件路是按统一标准进行施工，不存在区别，该陈述是不符合合同约定的。根据施工合同附件1技术协议第二条约定“本技术要求大件路内容仅用于施工招标，关于道路具体做法、施工详细技术要求及工程量待施工图下发后以施工图为准。其余非大件主干道路施工，在正规施工蓝图未提提供的情况下，以本招标方案所附道路施工图为准进行施工，此图须经甲方各职能部门会签确认。”在第四条第8项对大件路又特别强调“大件运输主干道路基底山皮石回填厚度以及所有主干平面图位置，即道路结构层做法必须经设计院、甲方确认后，乙方可进行大件道路施工。”该陈述表明了大件路的基底山皮石回填厚度与非大件路厚度是有区别或特殊的，并不像**公司所陈述“大件路与非大件路路基是一样的，只是形状不同（增加拐角）”。3.虽然合同约定了“非大件主干道路施工，在正规蓝图未提供的情况下，以本招标方案所附道路施工图为准进行施工，此图须经甲方各职能部门会签确认”，但技术协议第四条第7项同时约定“乙方施工道路结构层做法（招标做法，正式施工前必须以施工蓝图为准）”，根据该条约定，无论是大件路还是非大件路，对于道路结构层做法必须是以施工蓝图为准，而不是合同附件的施工图。4.在开工后，监理会议中，监理也明确要求建设单位尽快落实施工图纸等，但**公司并未向施工单位或监理单位提供符合合同约定或施工必须的施工图纸，故**公司对于至德公司的停工存在过错或违约。二、**公司就图纸会签中对“山皮石回填碾压”这一工程设计变更不同意增加工程量进而导致至德公司无法履行合同是合同解除的根本原因。

**公司认为，关于施工图，根据合同的约定及开工会会议确定该附件中的图纸就是施工图，在合同中关于工期的约定中可以看出第一阶段的施工不涉及大件路，所以不论大件路标高是否会发生调整都不影响第一阶段的施工。标高在开工会会议中以被原、**公司及监理单位三方确认，所以不存在标高不确定的问题。关于设计变更问题，在图纸会签会议中没有对设计进行变更，在至德公司提出原土压实达到95%，其很为难的情况下，我们只是提出建议可以填充山皮土，并没有强制要求其填充山皮土，所以不能视为设计变更。

一审法院认为，关于施工蓝图未下发是否影响施工的问题，双方在施工合同的附件1《技术协议》中明确约定其余非大件路的施工，在正规施工蓝图未提供的情况下，以合同所附道路施工图为准进行施工。而以合同所附道路施工图能否进行前期施工的问题，首先，在2019年5月29日至德公司、监理公司、**公司、设计单位（中石化洛阳工程有限公司）三方针对合同附件施工图进行会审时，至德公司提出了5点问题，**公司等也予以了一一回应，该记录并未标明除了上述5点问题外，至德公司依据该施工图仍无法施工。其次，在四方图纸会审前的2019年5月25日，至德公司称工程具备开工条件，并向**公司及监理单位昊达监理公司申请于2019年6月1日开工，昊达监理公司也批准至德公司于2019年6月1日开工并计算工期，而随后至德公司也如期进场。再次，根据开工后的几次工地会议记录，监理部门在蓝图未下发的情况下，并未影响现场施工第二标段的十四化建公司的施工。最后，至德公司与**公司在2019年6月26日解除合同的洽谈记录中也未提及合同因无图纸而无法施工。故至德公司辩称的施工蓝图未下发、标高未确定是双方合同解除原因的意见，一审法院不予采纳。但**公司未按照合同约定向至德公司提供相关的施工蓝图亦存在一定的违约，但该违约行为并非导致**公司停工的原因。

对于双方在图纸会签中针对原土压实95%变为“山皮石回填碾压”，**公司不予工程计量是否属于违约的问题，一审法院认为，**公司对该部分不予工程计量不违反合同约定。首先，根据庭审双方陈述以及2019年5月29日的图纸会签记录可知，施工合同中约定原土压实和图纸会签记录中提及的山皮石回填两种不同的处理方式最终的目的是为了使路基达到承载力为50KPa/㎡的技术要求，而在图纸会签记录中已经提到若无法达到原土压实度的要求，可采用换填处理，如不具备换填条件，可采用山皮石回填碾压。而双方在2019年6月12日的会议纪要中也明确载明，至德公司提出现场状况要达到原土压实95%需对晾晒、改良土质予以计量，但**公司则认为合同已明确施工范围包括（槽底原土压实）由至德公司负责。结合庭审中双方陈述可知，第一、即使现场原始状态无法达到原土压实的条件，但对原土进行晾晒、改良回填后仍可达到合同要求，并非一定要进行山皮石回填。第二、根据招标文件及双方施工合同约定，施工现场地质状况由至德公司提前自行踏勘，合同5.3条也明确载明至德公司已仔细考察案涉场地的施工地质情况，已充分考虑上述因素对合同价款的影响，不因该因素要求追加工程款。第三、即使存在施工工艺变更，该施工工艺变更的成本并非应由**公司承担。原土压实95%或山皮石回填最终的目的是使路基承载力达到50Kpa左右,至德公司在进行投标报价时应当考虑到投标造价能否达到上述施工技术要求，在其应进行自行踏勘现场地质进行报价后，又以现场条件达不到施工招标技术要求而进行更改工艺并计量，于法无据。故一审法院认为，根据现有证据无法确认**公司对路基槽底施工工艺进行了变更，至德公司提出的山皮石回填或原土晾晒及改良回填是其应承担的合同风险，**公司对此不予计量符合合同约定，不存在违约行为。

综上，一审法院认为，至德公司在现场具备施工条件的情况下，以路基沉降及原材料上涨为由而停工，虽**公司同意解除与其签订的施工合同，但至德公司对合同的解除存在过错，应承担相应的违约责任。

对于**公司主张至德公司应承担逾期缴纳HSE风险抵押金的违约金30000元的诉求

至德公司认为，1.**公司内部的HSE管理规定不是合同的组成部分。2.至德公司曾为投标**公司其他工程项目于2019年5月5日向**公司公司缴纳40万元投标保证金，因后期未中标，故上述投标保证金已与**公司协商转为案涉工程HSE风险抵押金。

**公司则认为，**公司的HSE管理规定是双方合同的组成部分，**公司从未与至德公司协商就未中标工程的投标保证金40万元转为HSE风险抵押金，**公司提供的与至德公司往来账目表中也可看出**公司从未将该40万元记账为HSE风险抵押金。

一审法院认为，根据双方合同约定，双方在签订施工合同的同时签订《HSE协议》，该协议与施工合同具有同等法律效力，而双方也确于签订施工合同的同时签订了《HSE协议》，根据该协议第七条的规定，至德公司必须按照**公司《HSE风险抵押金管理规定》缴纳HSE风险抵押金。同时根据双方施工合同附件8《项目管理体系文件》中载明，**公司的编号为SHLH01-0000-HSE-SPC-0022《HSE风险抵押金管理规定》为合同附件8的组成部分。另依据**公司提供的《HSE风险抵押金管理规定》已明确载明，至德公司应在签订施工合同后10个工作日（即至2019年6月7日）内到**公司财务部交纳HSE风险抵押金50万元。故至德公司的确负有在2019年6月7日前向**公司缴纳50万元风险抵押金的义务，至德公司逾期未交纳，构成违约。但双方施工合同于2019年6月26日已解除。故**公司主张违约金按照30天计算无事实依据，应计算自2019年6月8日至2019年6月26日为19天，按照1000元/天的违约金为19000元。对于至德公司辩称的40万元的投标保证金未收回已与**公司口头约定转为风险抵押金的意见，因**公司不认可，一审法院不予采纳。

对于**公司主张的至德公司擅自变更项目经理、质检负责人、安全负责人，按照合同约定项目经理擅自更换一次需承担违约金300000元，质检人员、安全负责人员分别每更换一次，均按200000元计算，至德公司应承担共计700000元违约金的诉求

**公司认为，双方之间关于变更相关人员约定了明确的违约责任，至德公司在未经得**公司同意的情况下，擅自变更项目部相关人员，应承担相应的违约责任。同时根据**公司的查询，至德公司更换的项目经理武迎华并不具有合同约定的一级建造师资质，其具备的二级注册建造师注册单位为东海县通达公路养护工程有限公司，同时也将其他项目部人员更换，涉嫌违法转包。至德公司单方向监理部门提交变更后的人员名单，并不意味着**公司同意其变更行为。

至德公司认为，至德公司不存在违法转包的行为，在开工前已将施工组织设计、项目机构组织及人员资料报送给**公司及监理公司，2019年6月3日监理公司回复“我部已审核批准你部开工报审相关文件，同意本工程工期自2019年6月1日起开始计算工期”，且相关报送的人员参加会议**公司也未提出异议。2019年6月13日，**公司通知载明“贵公司项目现场组织机构人员不健全（一直无资料员）”，现又以擅自更换人员主张违约金没有事实和法律依据。同时**公司主张的违约金过高，要求法院予以调整。

一审法院认为，根据双方合同第8.1.2条及第13.6.3条的约定，至德公司更换项目部组成人员应提出书面申请并经**公司同意。若至德公司未经**公司同意，擅自更换项目经理的承担三十万元违约金；擅自更换技术负责人，质检负责人或安全负责人的，每人每次承担二十万元的违约金。而双方在施工合同中明确约定了至德公司案涉工程项目部组成人员为项目经理陈召君、技术负责人陆连友、安全负责人周东、质检负责人王世超，资料员沈红云，而施工开工时，至德公司上报给监理部门的人员为项目经理武迎华、安全负责人王辉、技术负责人王行龙、资料员武汝华，即至德公司将合同约定的项目部组成人员悉数更换，同时武迎华的资质为二级建造师也不符合合同约定的一级建造师资质的要求，在一审法院要求其提供武迎华等人员与至德公司劳动关系相关证据时，至德公司也未能提供，至德公司就其悉数更换项目部人员并未能作出合理说明，存在违约行为，应承担相应的违约责任。但是考虑到案涉工程开工后短期内即停工，并未实际施工，故项目部人员的更换对工程施工影响较小，故一审法院酌定由至德公司承担30万元的违约金。

对于**公司主张的工期阶段性逾期违约金2290425.4元的诉求

**公司主张，至德公司自2019年6月6日起即处于停工状态，现场无施工人员，经**公司多次催促，仍一直不予复工，导致双方施工合同约定的第一阶段首批一横一纵于2019年7月15日完工已不可能。据此给第一阶段首批任务造成阶段性工期逾期已达39日。另一方面，按照施工合同第五条的约定，第一阶段首批任务完成并通车应在2019年7月15日，但自2019年6月6日施工现场已全面停工，已无法满足总工期要求。**公司委托中化三建公司施工，工期也只能依次顺延1个月，即合同约定的2019年7月1日开工，2019年8月15日完成首批图纸道路一横一纵。第一阶段的首批任务完成的时间因至德公司单方面停工被拖延了30日，故主张以30日计算至德公司的逾期完工违约金。关于计算方式，根据双方施工合同第5条合同工期条款中约定，在2019年7月15日第一阶段施工完成时，需施工到水泥稳定碎石层200mm（之前工序为山皮石回填1000mm、碎石回填100mm），而根据双方施工合同附件2《计价原则》中全费用综合单价表可知，山皮石回填1000mm对应暂定总价14305036.8元，碎石回填100mm对应暂定总价3052060元，水泥稳定碎石层200mm对应暂定总价为2/3*12138112元，故第一阶段工程的工程造价为25449171.5元。根据双方施工合同第18条违约责任条款的约定，阶段工期逾期的每逾期一日承担阶段对应工程造价的0.3%的违约金。故工期逾期违约金为25449171.5元*30天*0.3%/天=2290425.4元。另外，根据合同约定第一阶段工程的绝对工期为122天，我方目前只按照30天计算，已经主动降低了违约金的数额。

至德公司认为，因涉案工程工期紧张，**公司在招标及合同签订时施工图设计尚未完成，**公司主张在2019年5月29日已对合同附件中的草图进行会审、洽商，但事实上该图纸并没有下发，2019年6月6日会议纪要中，监理部门提出“书面设计文件为我监理部实施监理工作的重要依据，请建设单位尽快协调落实，如图纸、变更及其它技术要求的文件”，**公司回复“图纸未明确前，试验段需先施工”。2019年6月20日第三次工地例会会议纪要记录“道路剖面图纸等图纸、坐标、临时管涵的埋设位置请建设单位尽快确定”，监理单位提出“图纸设计文件建设单位应尽快确定”，根据双方合同第5条约定，“本工程以主干道路施工图下发，现场具备施工条件为开工日期”，合同第9条约定“开工前5日内甲方向乙方提供施工图13套”，涉案工程在没有施工图纸的情况下并不具备开工条件，也无法施工，至德公司在2019年6月1日试挖石化三路主干道基槽后因无图纸及其它原因停工并不构成违约；根据合同5.2条规定“由于甲方原因，如甲方未能按约提供图纸，致使施工不能正常进行时工期顺延”，**公司请求支付逾期违约金没有事实及法律依据。

一审法院认为，**公司主张的阶段性工期逾期违约金，实质上是合同逾期履行违约金，主张该违约金的前提应是双方合同实际履行至约定的违约时间节点及之后。而案涉工程至德公司已于2019年6月6日停工，双方也已于2019年6月26日就解除合同达成合意，合同并未实际履行，故至德公司主张的合同逾期履行违约金没有事实依据，一审法院对该诉求不予支持。

对于**公司主张的承担**公司应本案支出的律师费266143元的诉求

一审法院认为，虽然**公司在诉讼中提供了**公司委托律师的委托合同、律师费发票，但并未提供实际付款的凭证，至德公司对该律师费的实际产生也持有异议，在诉讼中一审法院明确要求**公司提供付款凭证时，**公司也未能提供，故一审法院对该律师费的金额不予认定，对**公司的该项诉求不予支持。

对于至德公司要求**公司退还履约保证金100万元的诉求，一审法院认为，依据双方施工合同第6.9.2条的约定，至德公司因自身原因违反本合同约定及**公司要求或双方约定的，造成**公司或第三方损害而需承担的违约金、赔偿金等，**公司可支取履约保函或从履约保证金中直接扣除。**公司在至德公司所承包的工程竣工验收合格，并办完工程结算后返还履约保函/保证金。因案涉施工合同双方已于2019年6月26日解除，故**公司应在扣除至德公司应承担的违约金、赔偿金后返还剩余的履约保证金。现一审法院认定至德公司应承担的违约金、赔偿金等共计319000元，扣除后余额681000元**公司应退还至德公司。

综上，依法成立的合同对双方具有约束力，合同双方应当按照合同约定履行各自的义务。在本案中，至德公司与**公司签订的《**炼化一体化项目主干道路工程（第一标段）施工合同》不违反法律、行政法规的规定，为合法有效的合同。至德公司在履行合同的过程中，违法合同约定擅自停工导致双方解除了案涉合同。合同虽然解除，但并不免除至德公司应违约产生的违约责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，一审法院作出如下判决：一、**公司于判决发生法律效力之日起十日内返还至德公司履约保证金681000元；二、驳回**公司其他诉讼请求。本诉案件受理费16950元、反诉案件受理费43712元、保全费5000元，共计65662元，由至德公司承担12152元，由**公司承担53510元（因至德公司已预交21950元，**公司已预交43712元，故**公司于判决发生法律效力之日起十日内支付至德公司9798元）。

经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本案在二审期间的争议焦点为：一、一审法院对双方合同解除时间的认定是否正确？二、本案是否存在阶段性逾期情形，如存在，相应的违约金应如何计算?三、一审法院认定的擅自变更项目人员的违约金是否恰当？四、**公司主张的律师费是否应当支持？

关于第一个争议焦点，本院认为，**公司与至德公司签订的合同系双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。至德公司按约进场后，在施工过程中产生争议并于2019年6月6日停工，后双方为此进行洽商，**公司还发函要求至德公司组织人员施工，但至德公司并未复工，虽然至德公司以自身实际行动表明不履行其合同主要义务，但此时**公司仅仅是具备了合同的法定解除权，无证明表明**公司在2019年6月26日前向至德公司发出了解除合同的意思表示，已经行使了该合同解除权，故**公司上诉称合同解除时间为2019年6月6日停工时于法无据，本院不予支持。

关于第二、三个争议焦点，本院认为，承包人应当按照双方合同的工期竣工，如因承包人的原因，不能按期竣工的，承包人应当承担迟延履行的违约责任。本案中，合同约定的竣工时间为2019年7月15日，虽然至德公司在2019年6月6日已经停工，但在工期未届满前，不能排除至德公司按期完工的可能性。后双方于6月26日解除了合同，**公司以此主张至德公司承担逾期完工的违约责任无事实依据，本院不予支持。

另，至德公司在施工过程中，未按合同约定组织项目人员到场，也未就变更人员一事征得**公司同意，违背合同诚信原则，亦应当承担违约责任。至于违约金数额，应与实际损失相当，一审法院综合考虑合同履行时间、损失大小，酌定该部分损失为30万元并无不当。

关于第四个争议焦点，本院认为，双方合同中虽然约定违约方应当承担因诉讼产生的律师费，但**公司并未举证其已实际支付费用，一审法院不予支持，并无不当。

综上，上诉人**公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30577元，由**炼化（***）有限公司负担。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审 判 长　严伟晏

审 判 员　吴雪莹

审 判 员　程　艳

二〇二一年九月十五日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　严梓菡

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。