安徽兴鼎建设有限公司与**不当得利纠纷一审民事判决书

安徽省宣城市宣州区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)皖1802民初6423号

原告：安徽兴鼎建设有限公司，住所地安徽省宣城市飞彩办事。

法定代表人：周爱乐,该公司董事长。

委托诉讼代理人：李有胜，安徽南宣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈鸿，安徽南宣律师事务所律师。

被告：**，男，1973年10月23日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。

委托诉讼代理人：袁长军，安徽敬亭山律师事务所律师。

原告安徽兴鼎建设有限公司（以下简称兴鼎公司）与被告**不当得利纠纷一案，本院于2018年11月1日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兴鼎公司的委托诉讼代理人李有胜、沈鸿，被告**的委托诉讼代理人袁长军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告兴鼎公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告返还多领取的工程价款1575003.79元，并承担该款自起诉之日起至支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告在诉讼中变更诉讼请求为1408830.57元及利息。事实与理由：2014年5月6日，兴鼎公司与宣城市市政工程管理局（以下简称市政局）签订《协议书》，约定兴鼎公司承建宣城市敬亭山环山南路道路工程建设施工。签约合同价为12021396.23元，其中包含暂列金额140万元（暂列金额为预留不可预见费、预留金，计划在施工过程中因不可预见因素而增加的工程量价款，如没有增加则不予计费）。2014年7月19日，兴鼎公司与**签订《工程项目管理责任书》，将上述工程转包给**，合同工程总价为12021396.23元中标价。第十一条补充条款约定：1、乙方上交管理费为总结算价的7%（不包含税金，税金由公司代扣找缴）。2、“项目经理工资从正式开工即日起至工程竣工验收合格止，乙方每月支付项目经理工资3000元/月（该工资金在工程进度款中支付）”。2015年4月**开始进场施工。因资金等原因，工期严重迟延，**不能按期完成施工任务，遂于2017年9月20日与兴鼎公司经协商，签订《解除（终止）协议书》，解除双方签订的《工程项目管理责任书》，就解除（终止）相关事宜达成一揽子处理协议。主要有：“1、甲乙双方的工程量的确定：2017年8月31日经甲乙双方及见证方吕钢现场查验、审核，共同确认截至本协议签订之日止，乙方已完成的工程量价款为／元，未完成工程量价款约为6377644.41元（不含预留金140万元）以实际发生为准”，“4、工程款支付情况：截止2017年9月6日，乙方已从安徽兴鼎建设有限公司处共领取工程款合计4564746.69元（含乙方应缴纳的管理费、税金）…”。另，施工期间，**以借款名义领取工程款91万元“5、故截止本协议签订时，乙方共计尚欠安徽兴鼎建设有限公司借款本金873897元、及从2017年1月8日起该借款本金873897元按月息两分计算的利息”等。

《解除（终止）协议书》后，剩余的工程由兴鼎公司自行组织施工。2018年7月5日工程办理竣工验收手续。

截止2017年6月，兴鼎公司共从宣城市市政管理局领取工程价款4564746.69元，并开具了工程价款4564746.69元的建筑业统一发票。

**已领取工程价款情况：施工期间，**以其资金短缺、不付款就停止施工等理由，多次要求兴鼎公司超过工程进度付款，为了工程进度的需要，兴鼎公司被迫超付工程进度款。（1）、截止2017年9月6日，**已从兴鼎公司处共领取工程款合计4564746.69元（含**应缴纳的管理费、税金）；（2）、以借款名义预领工程款873897元、及从2017年1月8日起该借款本金873897元按月息两分计算的利息（截止2018年10月8日为367037元）。上述合计付款为5438643.69元，但该款不包括以借款名义预领工程款应支付的利息。

**实际完成的工程量的价款：2018年8月，兴鼎公司向宣城市市政工程管理局提交工程竣工决算申请，申报的决算总价为10608321.31元（140万元预留金没有实际发生，故在申报决算总价时没有计入），在其后的核算过程中，兴鼎公司重新申报的工程决算价款为9559550.61元，2019年1月18日，宣城市市政工程管理局委托安徽泓建工程项目管理有限公司审计，确认环山南路的最终总工程价款为9303493.01元。故**实际完成的工程量价款为2925848.6元（总工程价款为9303493.01元-未完成工程款6377644.41元）。为此，截止2018年10月8日，**从兴鼎公司处多领取工程价款2879832.09元：完成的工程量价款2925848.6元-已领取的工程款5805680.69元（已领取工程款及应承担费用合计4564746.69元+以借款名义预领工程款873897元+按月息两分计算截止2018年10月8日的利息367037元）。对于以借款名义领取的工程款873897元，自2018年10月8日以后按月息两分计算的利息，兴鼎公司将保留另行主张的权利。另补充事实如下：1，**实际施工的工程价款为4915516.3元。本案审理过程中，**以兴鼎公司为被告，向贵院提起诉讼，诉请要求兴鼎公司支付工程款570860.37元。经审理，2020年12月24日贵院作出（2019）皖1802民初3787号民事判决书，以**领取的工程款已超过其实际施工的工程款为由，判决驳回了**的诉讼请求。在该案的审理中，**申请贵院委托安徽中恒建设工程咨询有限公司对案涉工程价款进行司法鉴定。安徽中恒建设工程咨询有限公司出具的《宣城市敬亭山环山南路道路工程工程造价鉴定报告书》载明：总价款5338661.94元，包括两个部分，第一部分是鉴定机构认为没有争议的部分，价款为4915516.3元（其实，对该部分兴鼎公司对其中部分子项目一直持有异议，如：土边沟成渠、检查井井盖、排水沟盖板等，并非**施工的，因争议点过多不便法院裁判审理，为简化程序，兴鼎公司对此已做出让步，该部分价款约为289635.82元（见鉴定过程中提交的《宣城市敬亭山环山南路道路工程结算造价鉴定征求意见稿几点不同意见的函》）。第二部分是有争议的工程造价423145.64元。“第二部分有争议的工程造价423145.64元”，兴鼎公司认为该争议部分的工程是由兴鼎公司实际施工的（具体理由详见该案，在此不再详述）。贵院最终认定**完成的工程价款为5056395.29元（4915516.3元+140878.99元【鉴定人员认为是漏记的路灯89盏费用，其实经与鉴定人核实，其认为漏记系因开庭时没有仔细核对材料，导致开庭时的陈述是错误的，故兴鼎公司对此项认定持有异议】）。2，**实际已从兴鼎工程领取的工程款。（1）2017年9月20日双方签订的《解除（终止）协议书》确认：截止2017年9月6日，**已从安徽兴鼎建设有限公司处共领取工程款合计4564746.69元（含乙方应缴纳的管理费、税金）；施工期间，**以借款名义预领工程款91万元，截止2017年9月20日，**共计尚欠兴鼎公司预领工程款本金873897元、及从2017年1月8日起该预领工程款本金873897元按月息两分计算的利息（截止2020年12月8日为821463.18元）。

（2）兴鼎公司为**代付的农民工工资、农用车费、推土机械费等费用64240元（其中张守忠8800元，吴和喜43440元，毛庆山12000元）。2018年6月和2019年1月，张守忠、毛庆山、吴和喜等人多次到业主单位宣城市市政园林国有建设管理处要求**支付敬亭山环山南路工程农民工工资、农用车费、推土机械费等，宣城市市政园林国有建设管理处责令兴鼎公司作为总包单位于2018年6月16日和2019年1月31日、2019年2月1日代为先行垫付合计64240元（其中张守忠8800元，吴和喜43440元，毛庆山12000元）。**共计已领取的工程款为：4564746.69元+工程借款本金873897元+工程借款本金873897元从2017年1月8日起至2020年12月8日的利息821463.18元（按月息两分计算）+代付的64240元=6324346.87元。3，以上1-2项两比后，**应退还多领的工程款为：6324346.87元-4915516.3元=1408830.57元。对于工程借款本金873897元自2020年12月8日至归还之日止的利息，兴鼎公司将保留另行主张的权利。

**辩称：1、兴鼎公司诉请没有事实和法律依据。2、**实际收到工程款为2928771.98元，并非兴鼎公司所称的4564746.69元。3、兴鼎公司提供的证据和事实与理由可以看出本案中除了兴鼎公司诉称的工程款还包含了**向兴鼎公司的借款，这其中掺杂大量的法律关系，双方既没有进行结算，兴鼎公司也没有起诉获得法院生效判决，因此本案不应将几个法律关系在同一案件中处理。4、**实际完成工程量并非是兴鼎公司所诉称的2925848.6元。本案中关系案涉工程的工程总造价未经有资质的或者说法律所认可的部门进行确定，案涉金额在未确定情况下**实际完成的工程量也不应确定。原被告曾经签订一份解除工程项目管理责任协议书，但内容并非真实，案涉金额并非依法鉴定。因此**已完成工程量目前尚未确认。5、原被告之间虽然签订了工程项目管理责任书，但本质上是挂靠合同。市政公司向兴鼎公司支付了四百五十多万款项，但兴鼎公司向**实际支付时扣除了大量不受法律保护费用，该扣除部分是无效的，**保留向法院起诉权利。综上请依法驳回兴鼎公司诉请。

兴鼎公司为证明其主张，围绕诉讼请求提交如下证据材料：

证据1、兴鼎公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，**的身份证。证明双方的主体身份情况。

证据2、2014年5月6日，兴鼎公司与宣城市市政工程管理局签订的《协议书》、投标文件。证明2014年5月6日，兴鼎公司与宣城市市政工程管理局签订的《协议书》。约定兴鼎公司承建宣城市敬亭山环山南路工程建设施工。签约合同价为12021396.23元，其中包含暂列金额140万元（暂列金额为预留不可预见费，计划在施工过程中因不可预见因素而增加的工程量价款，如没有增加则不予计费。因此，环山南路的实际工程价款并非12021396.23元）。

证据3、2018年8月《工程决算总价》。证明宣城市敬亭山环山南路总工程价款情况。

证据4、转账凭证、建筑业统一发票记账联。证明截止2017年6月，宣城市市政工程管理局共计向兴鼎公司已支付工程价款4564746.69元，兴鼎公司开具了4564746.69元的税务发票。

证据5、2017年7月19日，兴鼎公司与**签订的《工程项目管理责任书》。证明2017年7月19日，兴鼎公司与**签订《工程项目管理责任书》，将上述工程转包给**，工程总价为12021396.23元中标价。合同对双方的权利义务作了相应的约定，主要有：第十一条约定**上交管理费为总结算价的7%（不包含税金，税金由公司代扣代缴），**从正式开工即日起每月支付项目经理工资3000元/月（该工资金在工程进度款中支付）等。

证据6、2017年9月20日签订《解除（终止）协议书》。证明（1）因资金等原因，**工期严重迟延，不能按期完成施工任务。2017年9月20日，**经协商，签订《解除（终止）协议书》，解除原签订的《工程项目管理责任书》；（2）协议主要约定：双方共同确认截止本协议签订中之日止，**未完成工程量价款约为6377644.41元（不含预留金140万元）；截止2017年9月6日，**已从安徽兴鼎建设有限公司处共领取工程款合计4564746.69元（含乙方应缴纳的管理费、税金）；施工期间，**以借款名义预领工程款91万元，截止本协议签订时，**共计尚欠兴鼎公司预领工程款本金873897元、及从2017年1月8日起该预领工程款本金873897元按月息两分计算的利息，由双方签字认可。

证据7、**预领工程款凭证。证明施工期间，**还另行以借款名义预领工程款91万元，截止2017年9月20日，签订《解除（终止）协议书》时，**共计尚欠兴鼎公司预领工程款本金873897元、及从2017年1月8日起该借款本金873897元按月息两分计算的利息。

证据8、《工程竣工验收报告》。证明2017年9月20日，解除（终止）《工程项目管理责任书》协议书后，剩余的工程由兴鼎公司自行组织施工。2018年7月5日工程办理竣工验收手续。

证据9、**应承担的扣款明细。合计4564746.69元。证明依据原**间转包合同的约定，**应承担的工程款项目及具体数额。其中：**已领取的工程款3599583.33元，应承担目前发包方已支付、兴鼎公司以开具发票的工程款管理费3195532.26元，已开具发票的税金251061.07元（税率5.5%），宣城市招投标中心收取、兴鼎公司代付的招投标代理费34130元，**应承担的项目经理工资69000元（2015年3月-2017年1月，计23个月，每月3000元），建设行政主管部门收取、兴鼎公司代付的工伤保险费24042.79元，宣城市住房和建设委员会收取、兴鼎公司代付的工程履约保证金5万元（共计代付120万元，已退还115万元），兴鼎公司应承担预借工程款利息217397.24元。

证据10、付款凭证20张。证明**已领取的工程款3599583.33元。

证据11、安徽省非税收入一般缴款书（2014年4月8日）。证明宣城市招投标中心收取、兴鼎公司代付的招投标代理费34130元，该款应由**承担。

证据12、中国建设银行单位客户专用回单（2014年6月6日）。证明宣城市住房和建设委员会收取、兴鼎公司代付的工程履约保证金5万元（共计代付120万元，已退还115万元），该款应由**承担。如宣城市住房和建设委员会今后将该款退还给兴鼎公司，则兴鼎公司在实际退换的范围内相应减少**应支付给兴鼎公司的案件款。

证据13、项目经理工资领条。证明依据2017年7月19日，原**签订的《工程项目管理责任书》第十一条的，约定**应承担的项目经理工资69000元（2015年3月-2017年1月，计23个月，每月3000元）。

证据14、《宣城市敬亭山环山南路道路工程》现场测量、确认清单。《宣城市敬亭山环山南路道路工程（项目名称）》已完成项目的工程造价，及未完成项目的工程造价。证明2017年8月31日，经原**双方共同到现场，对**施工期间已完工程、未完工工程进行测量并予以确认。在现场测量确认基础上，核定**未完成工程的造价，双方据此于2017年9月20日签订《解除（终止）协议书》。

证据15、安徽泓建工程项目管理有限公司《工程造价咨询报告书》。证明经工程发包方委托审计，确认环山南路的最终总工程价款为9303493.01元。

证据16、宣州区人民法院（2019）皖1802民初3787号民事判决书。证明（1）**诉兴鼎公司建设施工纠纷案中，贵院委托安徽中恒建设工程咨询有限公司对案涉工程价款进行司法鉴定。根据《宣城市敬亭山环山南路道路工程工程造价鉴定报告书》，贵院另案认定**完成的工程价款为5056395.29元（4915516.3元+140878.99元【鉴定人员认为是漏记的路灯89盏费用。其实经与鉴定人核实，其认为漏记系因开庭时没有仔细核对材料，导致开庭时的陈述是错误的。故兴鼎公司对此项认定持有异议】）；（2）贵院认定**已从兴鼎公司领取工程款4564746.69元，欠兴鼎公司借款873897元，两项合计5438643.69元（补充说明：1，兴鼎公司认为，该873897元属于工程借款，从兴鼎公司在本案提供的证据7《被告预领工程款凭证》中可以得到证实；2，未计算873897元借款应支付的利息）；（2），贵院判决驳回了**要求兴鼎公司支付工程款的诉讼请求。

证据17、宣城市市政园林国有建设管理处2020年11月27日《情况说明》，吕钢的《证明》、身份证、领条两张，收条5张。证明2018年6月和2019年1月，**雇请的张守忠、毛庆山、吴和喜等人多次到宣城市市政园林国有建设管理处要求**支付敬亭山环山南路工程农民工工资、农用车费、推土机械费等，宣城市市政园林国有建设管理处责令兴鼎公司作为总包单位于2018年6月16日和2019年1月31日、2019年2月1日代为先行垫付合计64240元（其中张守忠8800元，吴和喜43440元，毛庆山12000元）。该款应由**予以返还。

被告**为证明其主张，提交如下证据材料：

证据1、汇总表。证明**收到的款项，并非兴鼎公司诉称的金额。

证据2、兴鼎公司向**出具的收据一份，其中文明措施费168299.55元，工伤保险费用24042.79元，项目经理三到五月份工资共计201342.34元。

证据3、安徽中衡建设工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告书。证明经安徽中衡建设工程咨询有限公司鉴定，案涉工程总价款5338661.94元，另外漏统396845.12元，具体为第五期当中第22项一般路灯75套以及第七期第12项14套，总计89套路灯**施工但是工程造价清单中没有体现，总共是140878.99多元，另透水混泥土原告施工4124.4平方，鉴定机构只统计了234平方，漏统了3890.4平方，价款是3890.4*65.82=256066.13元。

经庭审质证，本院对**、兴鼎公司提供的证据三性均予以确认，证明目的结合本院查明的其他事实综合认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年5月6日，兴鼎公司与原宣城市市政工程管理局（以下简称市政局）签订《协议书》，约定兴鼎公司承建宣城市敬亭山环山南路道路工程建设施工。签约合同价为12021396.23元，其中包含暂列金额140万元（暂列金额为预留不可预见费、预留金，计划在施工过程中因不可预见因素而增加的工程量价款，如没有增加则不予计费）。2014年7月19日，兴鼎公司与**签订《工程项目管理责任书》，将上述工程转包给**，合同工程总价为12021396.23元中标价。2015年4月**开始进场施工。后因资金等原因，**不能按期完成施工任务，遂于2017年9月20日与兴鼎公司经协商，签订《解除（终止）协议书》，解除双方签订的《工程项目管理责任书》，就解除（终止）相关事宜达成处理协议。主要有：“1、甲乙双方的工程量的确定：2017年8月31日经甲乙双方及见证方吕钢现场查验、审核，共同确认截至本协议签订之日止，乙方已完成的工程量价款为／元，未完成工程量价款约为6377644.41元（不含预留金140万元）以实际发生为准”，“4、工程款支付情况：截止2017年9月6日，乙方已从安徽兴鼎建设有限公司处共领取工程款合计4564746.69元（含乙方应缴纳的管理费、税金）…”。另，施工期间，**以借款名义领取工程款91万元“5、故截止本协议签订时，乙方共计尚欠安徽兴鼎建设有限公司借款本金873897元、及从2017年1月8日起该借款本金873897元按月息两分计算的利息”等。

《解除（终止）协议书》后，剩余的工程由兴鼎公司自行组织施工。2018年7月5日工程办理竣工验收手续。

2018年11月兴鼎公司向业主单位市政局报送结算书。市政局委托安徽泓建工程项目管理有限公司于2019年1月出具的《工程造价咨询报告书》（安泓管字【2019】第006号），审定的工程总价款为9303493.01元。

2019年6月3日，**以兴鼎公司为被告，向本院提起诉讼，要求兴鼎公司支付工程款570860.37元。该案在审理过程中，本院委托安徽中恒建设工程咨询有限公司对案涉工程即宣城市敬亭山环山南路道路工程进行鉴定，鉴定结论为兴鼎公司施工的1780米主体工程及剩余土路床基础造价的工程造价为人民币5338661.94元。该结论分由两个部分组成：第一部分是当事人双方提供的证据材料中基本一致的工程内容，工程造价4915516.30元；第二部分是当事人双方提供的证据材料中有争议的部分，工程造价423145.64元。后鉴定人陈明出庭对鉴定报告进行了解释，说明该鉴定结论中漏统计89盏路灯，每盏灯价格1582.91元，合计140878.99元，应计入无争议的工程造价中，即4915516.30元+140878.99元﹦5056395.29元。

另查：原宣城市市政工程管理局变更为宣城市市政园林公用建设管理处。2020年11月30日，宣城市市政园林公用建设管理处出具情况说明，载明兴鼎公司先后于2018年6月16日、2019年1月31日分两次代**先行垫付工人工资共计64240元。

本院认为：合同当事人应按合同约定全面、诚实履行各自的义务。兴鼎公司违反法律、行政法规的强制性规定将宣城市敬亭山环山南路道路工程转包给无资质的**个人施工，故**与兴鼎公司签订的《工程项目管理责任书》依法应确认为无效合同。但双方在签订《解除（终止）协议书》时已明确：**已从兴鼎公司共领取工程款4564746.69元（含管理费、税金），并且**在施工过程中以借款为由，实为预领工程款共计873897元，另兴鼎公司代付工人工资64240元，三项合计人民币5502883.69元。现安徽中恒建设工程咨询有限公司对案涉工程即宣城市敬亭山环山南路道路工程的鉴定结论双方基本一致的工程造价为5056395.29元，对双方有争议的工程造价423145.64元，因**未举证证明系由其施工，对此部分造价本院不予认定。二者相比差额446488.4元（5502883.69元-5056395.29元），**应予返还。兴鼎公司称**向兴鼎公司借款873897应按照月利率2%支付利息并计入已领取的工程款内，本院认为，此款虽名为借款，但实际系**从兴鼎公司处预领的工程款，故不应计算利息，对兴鼎公司上述诉请，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中国人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条条之规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起十日内返还原告安徽兴鼎建设有限公司工程款446488.4元；

二、驳回原告安徽兴鼎建设有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费17480元，由原告安徽兴鼎建设有限公司负担9480元，被告**负担8000元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本,上诉于安徽省宣城市中级人民法院。

审　判　长　　张　蓓

人民陪审员　　章建华

人民陪审员　　王明瑛

二〇二〇年十二月二十五日

书　记　员　　胡雅慧

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意窜通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中国人民共和国民法通则》

第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损的人。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。