***、***等合伙协议纠纷民事一审民事判决书

福建省上杭县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0823民初300号

原告：***，男，1972年7月15日出生，汉族，农民，住福建省上杭县。

委托诉讼代理人：张著学，福建龙航律师事务所律师。

被告：***，男，1955年6月17日出生，汉族，农民，住福建省上杭县。

委托诉讼代理人：邹丽燕（系被告***之女），女，1985年10月29日出生，汉族，住福建省上杭县。

委托诉讼代理人：傅程，福建谨而信律师事务所律师。

被告：丘炳胜，男，1968年7月30日出生，汉族，农民，住福建省上杭县。

被告：***，男，1962年8月3日出生，汉族，农民，住福建省上杭县。

第三人：福建省盛达建设有限公司，统一社会信用代码913508237573389871K，住所：上杭县南阳镇兴华路3号。

法定代表人：董梅，总经理。

委托诉讼代理人：郑贵天，福建金磊律师事务所律师。

原告***与被告***、丘炳胜、***、第三人福建盛达建设有限公司（以下简称盛达公司）合伙合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人张著学、被告***及其委托诉讼代理人邹丽燕、傅程、被告丘炳胜、***、第三人盛达公司的委托诉讼代理人郑贵天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：１.判决确认***在上杭县蛟洋中心幼儿园综合楼工程承包项目中享有工程分红款693690.53元；２.判决***承担案件专项审计费用12万元；３.本案诉讼费用、保全费等由被告***承担。事实和理由：2014年11月经过公开招标，上杭县蛟洋中心幼儿园综合大楼工程由福建省盛达建设有限公司中标。中标后经过口头协商该工程由股东丘炳胜、***、***共同向福建省盛达建设有限公司以包工包料自负盈亏方式承包基建，由丘炳胜、***出面和福建省盛达建设有限公司签订合同。具体分工和股份分配如下：丘炳胜负责基建施工占全部承包股份的三分之一股，***负责基建施工占全部承包股份的是三分之一股，***负责出资和管理所有资金的收入和付出（约定所有资金都要经过股东共同开设的专用账户）占全部承包股份的三分之一股（***与***合作，各占承包股份的三分之一股的50%），和福建省盛达建设有限公司签订完合同后组织进场施工。2016年6月到2017年3月1日止，福建省盛达建设有限公司共向***支付了工程款6363560.77元，经全部股东结算，***收回全部投资款，但还欠材料款112226元（详见清单）。2018年11月该工程由上杭县审计局审定总造价人民币捌佰捌贰万零肆佰零壹元（¥8820401元）。在2019年2月2日，上杭县教育局向福建省盛达建设有限公司支付剩余工程款1840401元，福建省盛达建设有限公司收到款后第三人丘炳胜同意支付分红款给原告，但被告都以各种理由拒付分红款。现诉至法院，请求依法判决。

***辩称，一、本案中，原告***与答辩人及被告丘炳胜之间不存在真实、合法有效的合伙关系。***虽诉称与答辩人、丘炳胜之间口头约定合伙承建蛟洋中心幼儿园建设项目（以下简称建设项目），其占三分之一分股份。但实际上，***自始至终并未出资，亦未参与过基建施工，其虽委托雷焕庭作为其代理人参与，但仅系让其参与工程的费用结算等，并未实际参与该建设项目的基建施工，因此，***依法不属于该项目的合伙人。据前所述，因当时考虑到***配偶系建设项目所在学校的校长及项目的发包方，若拒绝***的参与，则该建设项目的工程验收、工程款支付会存在不必要的困难，因此为了推进工程的顺利开展，多方考量之下才无奈答应无偿给予其三分之一的股份，即所谓的干股。因此，***通过胁迫的手段逼迫答辩人与其合作，违反了法律行政法规的强制性规定，依法应属无效。因此，***与答辩人等人的合伙关系无论从形式上还是内容上均违背了相关法律法规的规定，其不享有所谓的股东分配权益。二、即使认定***占有三分之一的股份，但工程的支出应以各方此前已认定的结算为准，而非以《上杭县蛟洋中心幼儿园专项审计报告》（下称审计报告）的结论为准。1、本案各方已结算，不存在通过审计结算的需要。2018年6月22日，答辩人与丘炳胜及***代理人雷焕庭签订了《协议书》，其中第二条约定讼争建设项目的工程账目尚未结算清楚的，所造成的花去费用由***、丘炳胜承担，账目就按答辩人的结算为准。同时，各方已就讼争工程的款项支付完成了三次结算：第一次，2017年3月30日结算确认工程共支付3826235元；第二次，2017年3月31日结算确认工程共支付2877334元；第三次，2018年11月28日阶段确认工程共支付130325元，以上总计支出6833894元已经各方确认无误。因此，根据合同的意思自治及诚实守信的原则，该协议的约定系各方当事人的真实意思表示，各方当事人应当按照约定履行自己的义务，即使***在原一审阶段委托法院对工程支出进行重新审计，亦不能擅自对协议约定的实质性条款进行变更，在没有证据证明该约定存在争议、违背各方真实意思表示、损害他人利益等情况下，舍弃原有各方已共同结算的工程支出金额而使用重新审计后的金额。2、本案纠纷不适用通过审计进行工程支出的结算，福建辰星有限公司会计师事务所出具的审计报告已超出机构审计业务范围，不应予以采信。首先，根据《中国注册会计师审计准则第1101号——注册会计师的总体目标和审计工作的基本要求》第十一条规定，审计证据是指注册会计是为了得出审计结论和形成审计意见而使用的信息，包括财务报表基础的会计记录所含有的信息和其他的信息。其次，根据《司法鉴定程序通则》第十五条具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（一）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的；（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。由此可见，本案纠纷所涉及的结算凭证中不符合正规财务凭证依法并没有被列入到审计证据中，但该部分手写的凭证或各种收据等却系经各方当事人共同确认的真实的凭证、收据，鉴此，本案工程支出的结算依法已超出审计机构的业务范围，若执意通过审计方式确定工程支出，则会违背客观事实，被答辩人在内的各方当事人的利益受损，因此，恳请法庭依法以各方当事人的结算予以认定。三、本案审计报告在制作过程中存在大量原始票据被单方持有，存在灭失、隐匿可能的证据偏在情形，且审计过程中所谓检材根本未经各方质证，审计结果不足采信。1.审计报告作出所依据的检材未经质证，审计报告程序违法，不足以采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。在本案中，大量检材由丘炳胜提供，但其提供的检材原一审法院并未责令其复印后送达各方当事人，更未经各方当事人质证。审计机构就未经质证检材做出的审计结果，显然程序违法。2.原一审法院未解决大量工程支付凭证由丘炳胜掌握的证据偏在问题，在丘炳胜仅提供部分票据的情况下，径直要求审计机构做出审计报告，显属错误。如前所述，各方当事人曾对工程支付做结算，并由丘炳胜保管所有原始票据的事实，均无异议。该客观事实致使除丘炳胜之外没有他人掌握工程所支出的相关财务数据，故本案存在严重的证据偏在的情形，而本次审计报告正是基于丘炳胜提供的不完全的票据所作出，若据此认定工程支出则致使事实查明的准确性和裁判结果的实体公正得不到保证。因此，恳请法院不予采信审计，对举证责任进行重新分配，在答辩人提供初步证据证明案件事实的证据为对方所掌握情况下，根据诚实信用原则、以及公平正义原则，依法认可各方当事人的结算是有效的，确保案件的实质性公平与正义。四、目前，讼争建设项目的部分剩余工程款尚在第三人盛达公司账户上，尚未汇入答辩人管理的共有账户中，因此恳请法院依法根据上述情况对本案的工程支出依法作出认定，以使案件客观事实得以还原，确保审判案件的实质性公平与正义，以便实际合伙人早日分配到相应的工程款，以维护各方当事人的合法权益。

丘炳胜辩称，对原告起诉的事实和理由没有意见，对***的陈述有意见。三次结算，但结算后都不同意，第一次在古田开庭，向法庭提交证据时，把结账时自己的名字覆盖了，没有名字了。***的提供的协议书，利息按1.5%计算，如果没有结算，按乙方结算的为准，当时是签了协议，被告***不来，自己结算，按他提出的多少就多少进行结算。2018年11月28日的雷焕庭签字的是不算数的，即与***共同签字的13万多的，无效的。我本人与***个人之间的借贷，与本案是无关的。本案就是结算的问题，***不进行结算，他就按他提供的数字进行结算，并要求签订不平等的条约。股份的事***也很清楚的。

***辩称，对原告的起诉和事实理由都没有意见。***认为我没有股份，没有参与，我是有证据的，我也有投资100多万，现在投资也收回，但利息没有给我。我的投资款是要算利息的，有给三万多，还有四万多的利息没有给我。

第三人盛达公司述称，上杭县蛟洋中心幼儿园工程项目的发包方为上杭县蛟洋中心小学，工程项目在2014年11月通过公开招投标的方式由盛达公司中标，取得了工程项目的建设权。此后通过内部承包的方式将工程承包给***和丘炳胜，双方签订了《项目经理工程承包责任合同》，盛达公司参与工程的管理和技术指导，工程项目全部由***、丘炳胜完成，2016年6月工程通过验收，工程质量为合格。总工程造价为8820401元，业主已将工程款付清。***不是责任合同的当事人，与盛达公司没有合同关系，无权向盛达公司主张权利。此次纠纷是***等股东之间的分账纠纷，与盛达公司无关。请求依法判决。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

１.***提交的2019年3月2日承包股份确认书1份，***以此证明***、***、丘炳胜共同向盛达公司承包建设上杭县蛟洋中心幼儿园教学楼项目工程的事实，***所占三分之一的事实。虽然是在2019年3月2日确认，但在前面管理过程中原告委托雷焕庭参与管理，前面是口头约定，后面是书面确认的。***认为：形式上的真实性没有异议，内容的真实性和关联性有异议。***在当庭陈述该协议是该工程结束后受***的恐吓胁迫，担心拿不到工程款，才被迫签订的，该协议不是***的真实意思表示，是无效的。该协议也能够印证***没有协议的，实际股份是丘炳胜和***。丘炳胜、***认为：没有异议。

本院认为：该承包股份确认书虽然是在2019年3月2日事后由各方当事人签字确认的，可以予以确认；可以证实***、***、丘炳胜各人占1/3的股份。***认为是被迫签订的，是无效的，没有提供证据加以证实，本院不予采纳。

２.***提交的上杭县蛟洋中心幼儿园专项审计报告1份，***以此证明各方的结余工程款1711250.74元，其中存在盛达公司1539357.59元，存在***处171893.15元。存在争议的款项，由法院确认的有五项（详见审计报告）。***认为：真实性、关联性都异议，该份证据不属于合法有效的证据，审计报告所依据的检材未经质证，且由丘炳胜单方提交的检材是不完整的，存在隐匿变造的情况，本案依法不存在审计的需要，及不具备提交审计的客观条件。本案现有手写的凭证属于工程施工中形成的零散票据，依据不符合审计的标准，无法审计。该证据不足以采信。丘炳胜认为：鉴定报告是经法院封存，大家签字，四个人封存好，移交给法庭的，法院请的鉴定人员鉴定的。鉴定应由法院裁决。对审计报告没有异议。***认为：没有异议。

本院认为：在原审时该鉴定的材料，即原、被告有争议的因工程所支付的费用的单据、凭证，未经质证，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”，因原审鉴定前对原、被告双方争议的合伙过程中形成的原始单据、凭证的数量、是否真实等，未进行质证，且在审计过程中，双方当事人有各自向审计机构增补鉴定材料，事后，原、被告双方又各自互不认可，因此，对该专项审计报告，不予确认，不予采信。

３.***提交的：①2018年6月22日***与丘炳胜和案外人雷焕庭签订的《协议书》1份、②2017年3月30日***、丘炳胜、***和案外人雷焕庭签订的《结算总单》1份、③2017年3月31日***与丘炳胜和案外人雷焕庭签订的《结算单》1份、④2018年11月28日***与案外人雷焕庭签订的《单据付出凭证》1份、⑤2019年1月18日案外人雷焕庭与***签订的《证明》1份，***以此证明：（1）2018年6月22日，根据协议书第二条约定，若各方未结算清楚，所造成的花去费用由被告丘炳胜、***承担，账目就按被告***结算为准，不得反悔。（2）根据协议书，被告***与被告丘炳胜、案外人雷焕庭（代***）经过2017年3月30日、31日及2018年11月28日三次结算，各方共同确认工程成本为6833894元。（3）结算完成后，由案外人***、案外人雷焕庭共同见证下，将所有经结算无争议的凭证移交丘炳胜保管。***认为：证据①真实性没有异议。但根据协议书第二项的要求，在下拨工程款前要把账目结算清楚，但各方没有按协议履行。证据②仅仅是一个初步的结算单，不是双方最终的结算。里面的数字不准确，是约多少钱的，不属于最终结算。证据③仅仅是有单据有多少，并不是属于最终的合伙结算。证据④仅仅是对单据的确认。是单据的凭证。不属于结算。证据⑤这份证明原告不清楚，证明内容不清楚，持有异议。丘炳胜认为：证据①被告***迟迟不来结算，其意图以他开出的单据为准。被告***自己不来结算。证据②③有异议，这些是大约数字，里面有很多假账，2019年2月份还确认了一张。我们三四个人确认了的，里面都没有。证据④，没有这回事。证据⑤材料在我家放了一段时间，后面封存拿到法院了。***认为：证据①是***自己不来结算，这份协议是无效的。证据②估计有这么多钱，还没有算清楚的。证据③④雷焕庭自己签，两个人签字，不生效，没有这么回事。证据⑤账本封存后，全部交给丘炳胜了，后来交给法院了。

本院认为：对证据①有丘炳胜、雷焕庭、***3个合伙人的签字，可予以确认。对证据②③有合伙3人签字（其中***由其委托代理人雷焕庭代签），可以确认，可以认定2017年3月30日，经丘炳胜、***、雷焕庭结算支出为3826235元。2017年3月31日经丘炳胜、***、雷焕庭结算支出为2877334元。二次结算***共支出6703569元。对***支出的该6703569元，丘炳胜提供的2017年7月4日的《上杭县蛟洋中心幼儿园建设项目》中有丘炳胜、***、雷焕庭3人签字确认；2019年5月2日丘炳胜、雷焕庭、***、***4人在丘炳胜家结算时在《关于蛟洋中幼工地结算差异如下》中亦签字认可。

对证据④，丘炳胜未在《单据付出凭证》上签字，丘炳胜对该证据，即***是否有支出130325元的态度有反复，本案中被告丘炳胜在答辩时，称有“三次结算”，质证时进行否认，并否认收取了《单据付出凭证》上写明的原始凭证（原件）66张。对此，本院认为：（1）在原审第一次开庭时，丘炳胜作为第三人时陈述：“2017年3月30日，我把***的付出账单收起来，总的支出是3826235元加上2877334元两笔，合计是6703569元，这个付出是计算至2017年3月30日。此后还应支付的款项是欠的材料款112226元，及***此后还支付了130325.5元，其余***就没有需要支出的了。……，2017年7月4日之前***总的到账7486160元，减去78万元履约保证金，减去***付出的6703569元及欠材料款112226元和***付出的130325.5元。”。（2）***在龙岩中院二审提供证据时，对2018年11月28日的130325元的《单据付出凭证》时，丘炳胜及***、***对该证据的真实性没有异议。（3）***提供的付款凭条1张和银行回单4张（证据六）能证明***在2017年4月至2018年11月28日之间，还有支付有关的支出，其中2018年11月28日就有支付6466元给丘炳胜及700元给雷焕庭，能印证2018年11月28日***、雷焕庭、丘炳胜有参加结算。（4）本案开庭时，丘炳胜在答辩中自认有“三次结算”。***在起诉状中称“2016年6月到2017年3月1日止，……，经全部股东结算，***收回全部投资款，但还欠材料款112226元（详见清单）”，其也自认经全体股东结算。***虽对此130325元否认，认为是包含在6703569元中，但***的委托代理人雷焕庭在该《单据付出凭证》有签字，***事后进行否认，应不予采纳。根据以上几点，可以认定2018年11月28日***的委托人雷焕庭、***、丘炳胜有进行结算，有将原始凭证（原件）66张交给丘炳胜，应当认定***有支付该130325元。三次结算确认***已支付的总金额为：3826235元+2877334元+130325元=6833894元。

４.***提交的《蛟洋中幼工地2019年1月30日应付欠款》1张及《付款凭条》2张、2019年12月28日***与丘炳胜和案外人雷焕庭签字确认的《付款凭证》1张，***以此证明（1）前述三次结算完成后，被告***为工程后续支出费用5900元，作为支付案外人张金发的水电工工资。（2）前述三次结算完成后，被告***为工程支出后期费用1165元。（3）以上共计7065元应计入工程总支出成本。***认为：应由各合伙人共同确认，才能生效。丘炳胜认为：《蛟洋中幼工地2019年1月30日应付欠款》1张及《付款凭条》，盛达公司有全部清单，盛达公司付掉了的。2019年12月28日的《付款凭证》，不清楚，要问雷焕庭；我都不知道。***认为：《蛟洋中幼工地2019年1月30日应付欠款》1张及《付款凭条》，盛达公司的代付款，都有签字的。2019年12月28日的《付款凭证》，工程款的支付要雷焕庭才知道，这都是他一个人签字的。

本院认为：***在2018年11月28日以后支付的燃油费等1165元，有雷焕庭、***签字，该费用不属于欠工人工资及材料款，系合伙人办理合伙事务的支出，丘炳胜主张已由盛达公司支付，不予采纳。可以确认其真实性，本院予以确认、采信。对2019年12月28日的《付款凭证》，结合盛达公司提供的《上杭县蛟洋中心幼儿园建设项目工程结算确认书》中二、“扣除款项：②代付工人工资及材料款：4.2017年5月12日张金发3500元。”，可以认定盛达公司代付工人工资及材料款中仅支付给张金发3500元，其中5900元由***支付。所以，对该证据，予以确认、采信。

５.***提交的蛟洋中心幼儿园综合楼工程2016年2月8日后利息结算明细一组8张，***以此证明2016年2月8日合伙人应支付给***工程垫付款的利息206515.39元。***认为：该利息已经结算清楚了。大家也签字确认了。首先是***自己结算的，并没有的到大家的确认，后面也不需要大家支付利息了，计算的利息是***被告个人计算的，相反此后被告***一直占有合伙人的资产。如要支付利息，应由被告***支付给其他合伙人占有资金的利息。丘炳胜认为：这个利息是他自己计算的，后面公司有支付利息，报告有体现，公司借钱付利息，全部由公司账户支出，公司有单据，公司是我们合伙人。***认为：利息计算没有其他合伙人的签字，是被告***自己计算的。

本院认为：该利息是由***自己计算的，未经其他合伙人的认可，应由合伙人协商一致才能确认，本院不以确认，不予采纳。

６.***提交的股份证明1份，***以此证明本案建设工程合伙人各三分之一股份中其在***的股份中有50%的股份。***认为：真实性没有异议。***是各个股东都认可的合伙人。且在合伙事务中也参与了事务的管理。***主要是出资及参加管理。***认为：真实性、关联性都有异议。***陈述的股份是***的股份三分之一的50%，但这份证据没有***的签字。证据与他的陈述是矛盾的。综合庭审可以看出诸多由***、***、丘炳胜三人的证据，都有证明***有股份，该事实没有盛达公司、***和客观的出资证明予以印证，本案***是否有股份，股份比列如何，没有任何的客观证据证明。***不是适格的被告，不应当参加本案的庭审。丘炳胜认为：没有异议。

本院认为：真实性可以认定，可以认定***系***、丘炳胜认可的股东，其是否占***三分之一股中的50%，本案中，不予确认；如果***有异议，可以另案起诉，本案不予涉及。

本院经审理认定事实如下：2014年11月，盛达公司通过公开招投标方式中标上杭县蛟洋中心幼儿园建设工程项目。2015年1月13日，上杭县蛟洋中心小学与盛达公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称：上杭县蛟洋中心幼儿园建设项目；工程承包范围：土建及配套水电设施、道路、围墙等附属工程；合同工期：2015年1月15日至2015年6月25日；签约合同价为：780万元。建设工程施工合同签订后，盛达公司将工程项目通过内部承包的形式转包给丘炳胜和***，双方签订了《项目经理工程承包责任合同》。丘炳胜、***转包取得建设工程项目后，邀请***参加工程合伙承包，三人约定：由***、丘炳胜负责建设工程的施工管理，***负责建设工程的资金筹集和管理资金的收入、支出账目管理。由***、***、丘炳胜各占合伙份额的三分之一。***、丘炳胜、***转包取得上杭县蛟洋中心幼儿园建设工程项目后，组织工人进场施工。在合伙过程中，***邀请***参加合伙。在建设工程项目的施工过程中，***委托其姐夫雷焕庭参与建设工程项目工地的管理。***也参与了该工程项目的管理。建设工程项目收入和支出账目由***负责制作和管理，相关单据由***保管。2016年6月，工程完工并通过工程质量验收，经验收确定工程质量为合格。工程验收后，盛达公司向上杭县审计局报送了相关工程造价审计材料。2018年11月7日，上杭县审计局作出杭审投中定（2018）153号《上杭县审计局关于上杭县蛟洋中心幼儿园综合大楼工程审计审定书》，审定工程项目造价为8820401元。该工程价款已由上杭县蛟洋中心小学支付给盛达公司。2017年3月30日，经丘炳胜、***、雷焕庭、***进行结算，确认支付单据989张，***为合伙承建的工程项目付出的材料款等金额为3826235元。2017年3月31日，经丘炳胜、***、雷焕庭进行结算，确认支付单据（包括工人借条）268张，***为合伙承建的工程项目付出的工人工资等金额为2877334元。2018年11月28日，经丘炳胜、***、雷焕庭进行结算，确认在2017年3月31日后期付款单据原件66张（不包括附件），***共计付出金额为130325元。因合伙人对收入和支出项目及数额发生争议，***在结算后将相关单据移交给丘炳胜保管。2019年4月2日，***对合伙期间相关的收入支出和盈余分配发生争议，向本院起诉，要求确认其在建设工程项目中应享有的盈余分配。

在原审案件的审理过程中，2019年6月25日，***向本院提出申请，认为合伙账目不清，合伙收入和支出未经结算，申请本院委托会计师事务所对三人合伙承包上杭县蛟洋中心幼儿园建设项目的收入、支出、盈余等进行鉴定、审计。本院委托福建辰星有限责任会计师事务所对上杭县蛟洋中心幼儿园建设项目收入支出等情况进行审计确定。为此，***支付了鉴定费50000元、丘炳胜支付了鉴定费50000元、***支付了鉴定费20000元，合计120000元。

在原审开庭审理后，2019年8月28日，丘炳胜、***与盛达公司对上杭县蛟洋中心幼儿园建设项目工程进行结算，确认上杭县蛟洋中心幼儿园建设项目最终审定价格为8820401元，扣除支付***账户金额6422060.77元、代付工人工资及材料款3163317.4元、公司管理费、企业所得税等其他费用542665.24元后，剩余工程款为1539357.59元。

在原审案件开庭审理过程中，***对专项审计报告提出异议，并申请鉴定人出庭作证，本院依法通知鉴定人出庭作证，***支付了鉴定人出庭作证费用2000元。

另查明，对***、丘炳胜、***合伙承包施工期间，从2017年4月1日起至2019年8月28日期间的工人工资及材料款，除***向张金发支付的消防工程工资5900元外，其余全部的工人工资及材料款均由盛达公司支付完毕。***在2017年4月后至2018年11月28日期间，向张金发支付了消防工程工资5900元及合伙人三次执行合伙事务而支付的燃料费等1165元，合计7065元。

本院认为：盛达公司通过招投标的方式取得上杭县蛟洋中心幼儿园建设项目后，将该建设工程项目转包给没有施工资质的***、丘炳胜，违反法律的强制性规定，该转包行为无效。***、丘炳胜与盛达公司签订《项目经理工程承包责任合同》后，邀请***、***参加合伙承包，***、丘炳胜、***、***形成个人合伙法律关系。***、丘炳胜、***三人合伙所承建的工程项目经验收合格，并交付使用，因此***、丘炳胜可以依据合同约定取得相应的工程价款。上杭县蛟洋中心幼儿园建设项目经过验收并交付使用，***、丘炳胜、***个人合伙事项已完成，合伙法律关系已终止，因此***等合伙人有权对合伙期间的支出及收入进行结算后，对盈余部分依据合伙协议的约定进行分配。

***认为合伙人还应当向其支付从2016年2月8日至2021年6月28日以工程对外借款总垫付款按月利率1.5%计算的利息206515.39元，***等认为利息计算至2016年2月8日，以后利息不应再支付。对此，本院认为支付2016年2月8日后的资金利息应由合伙人协商一致才能确认；且***未提供证据证实，其在2016年2月8日后有继续支付利息的事实，***该抗辩理由，本院不予采纳。

对原、被告合伙承建的上杭县蛟洋中心幼儿园建设项目资金结余情况，本院认定该建设工程项目资金结余为：审定工程项目造价8820401元，扣除盛达公司收取的公司管理费、企业所得税等其他费用542665.24元、2017年3月30日经结算***支付的工程项目材料款等3826235元、2017年3月31日经结算***支付的工程项目的工人工资等2877334元、2018年11月28日经结算***在2017年4月至2018年11月28日期间支付的130325元及向张金发支付的消防工程工资5900元和因执行合伙事务而支付的燃料费等1165元，剩余部分即：8820401元-542665.24元-3826235元-2877334元-130325元-5900元-1165元=1436776.76元，为原、被告合伙剩余的结余资金。该结余资金系***、***、丘炳胜、***合伙经营期间的盈余，***作为合伙人之一，有权根据合伙协议约定，请求分配该合伙盈余部分。根据合伙协议约定，***占三分之一的合伙份额，因此，***对上杭县蛟洋中心幼儿园建设项目盈余部分1436776.76元享有三分之一的份额，即478925.59元。

***认为***处有工程结余款171893.15元及多列款项295563元，以及***占用工程结余资金171893.15元，应支付从占用之日即2017年5月15日起至2020年5月15日三年按月利率1.2%计付资金利息74257.84元。***提供的证据，无法证明***有多列款项295563元；因合伙人约定由***管理资金，对管理的资金的利息未约定，现要求资金管理人***支付相应的利息，对***亦不公平合理，对***的该项请求，本院不予支持。***认为***占用合伙资金又拒绝结算，鉴定费用120000元，应由***承担。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收付。”的规定，该鉴定费用不是诉讼费用，不属于当事人请求范围，且没有证据证明***拒绝结算，***该请求，本院不予支持。

***认为合伙人还应当向其支付利息206515.39元，事实依据不足，该抗辩理由，本院不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、***对上杭县蛟洋中心幼儿园建设项目承包建设结余资金1436776.76元享有三分之一的份额，即478925.59元；

二、驳回***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10737元，鉴定人员出庭作证费用2000元，合计诉讼费12737元，由***负担3943元，***、丘炳胜、***负担8794元。鉴定费用120000元，由***负担50000元、丘炳胜负担50000元、***负担20000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　丘其民

人民陪审员　　朱洪明

人民陪审员　　傅爱香

二〇二一年十月二十六日

代理书记员　　李宝莲

附：

一、本案适用的相关法律条文：

１.《中华人民共和国民法通则》

第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。

２.《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》

５５．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。

３.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

二、执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

三、判决书履行提示：

（一）具有金钱给付内容的生效法律文书，履行义务人可以在生效法律文书确定的履行期间内将相应的款项直接交付给权利人，如有需要通过法院转交给权利人的；款项转入或存入法院指定履行款账户后，应及时告知案件承办人，并提供银行转入或存入凭证复印件。

履行款存入以下账户：

开户单位：上杭县人民法院；

开户行：中国工商银行股份有限公司上杭支行；

账号：×××74。

当事人转存款项时，请在摘要栏或备注栏，写明款项内容、案号、当事人姓名及转存款人姓名等。

（二）生效法律文书确定应当负担诉讼费用的当事人，应当在法律文书生效后七日内，自觉到本院诉讼服务中心的开票窗口开具网络版的《福建省政府非税收入缴款通知书》（诉讼费专用）到代收银行缴款，缴款后及时到法院开票窗口领取相应的诉讼费票据；也可以通过现场POS机刷卡、支付宝直接缴款，现场领取相应的诉讼费票据。主动缴款后，应及时向案件承办人提供银行转入或存入凭证复印件，否则，法院将依法定程序向当事人追缴。

（三）履行义务人未及时告知已自动履行，导致案件进行执行程序，造成的负担执行费用、列入失信被执行人名单等一切后果自负。