青岛海鹏建筑安装工程有限公司与颐中烟草（集团）有限公司、颐中烟草（集团）有限公司青岛卷烟厂建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）青民一重字第5号

原告（反诉被告）青岛海鹏建筑安装工程有限公司，住所地青岛市，组织机构代码证：750445420。

法定代表人王文健，总经理。

委托代理人王树友，山东建檩律师事务所律师。

被告颐中烟草（集团）有限公司，住所地青岛市市北区，组织机构代码证：264598237。

法定代表人赵昆，董事长。

委托代理人李旭修，山东德衡律师事务所律师。

委托代理人张美萍，山东德衡律师事务所律师。

被告颐中烟草（集团）有限公司青岛卷烟厂，住址地青岛市崂山区，组织机构代码证：964891733。

法定代表人邹勇，董事长。

委托代理人李旭修，山东德衡律师事务所律师。

委托代理人张美萍，山东德衡律师事务所律师。

被告（反诉原告）青岛创意产业投资有限公司，住所地青岛市市北区，组织机构代码证：66453672X。

法定代表人尹志红，总经理。

委托代理人韩楠，1971年9月3日出生，汉族，该公司职工，住青岛市市南区。

原告（反诉被告）青岛海鹏建筑安装工程有限公司（以下简称海鹏建筑公司）与被告颐中烟草（集团）有限公司（以下简称颐中烟草公司）、被告颐中烟草（集团）有限公司青岛卷烟厂（以下简称青岛卷烟厂）、被告（反诉原告）青岛创意产业投资有限公司（以下简称创意产业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月18日作出（2013）青民一初字第23号民事判决书，宣判后，被告颐中烟草公司不服该判决，上诉至山东省高级人民法院。山东省高级人民法院审理后作出（2014）鲁民一终字第68号民事裁定书，裁定将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告海鹏建筑公司的委托代理人王树友，被告颐中烟草公司和青岛卷烟厂的共同委托代理人李旭修、张美萍，被告创意产业公司的委托代理人韩楠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告海鹏建筑公司诉称，2009年3月，被告颐中烟草公司为被告创意产业公司出具了《授权委托书》，被告颐中烟草公司将位于青岛市孟庄路5号、昌邑路19号、昌邑路39号、埕口路10号，即被告青岛卷烟厂的老厂区房屋及公共配套设施，授权被告创意产业公司对外签订经营或租赁合同等权限。2009年5月26日、2009年5月27日、2009年6月22日、2009年12月11日，原告分别与被告创意产业公司签订了有关孟庄路5号厂区扩建及改造的《建设工程施工合同》和补充协议书，合同签订后原告完全履约，而三被告未按照合同约定支付工程款，尚欠19538285.02元工程款至今未付。请求判令三被告支付原告工程款19538285.02元及利息3772583.51元（暂计算至2012年11月15日，利率按照同期银行贷款利息计算，请判令至被告实际履行之日），本息合计23310868.53元。庭审中，原告将诉讼请求变更为判令三被告支付原告工程款20085676.84元及利息3878277.61元（暂计算至2012年11月15日，利率按照同期银行贷款利息计算，请判令至被告实际履行之日），本息合计23963954.45元。

在庭审中，原告变更诉讼请求，要求判令被告支付原告工程欠款7991467.91元，并支付原告自2009年12月29日起至工程欠款还清为止的同期银行贷款利息。认定原告对未进入本案审计结算范围报审价为5037890.06元的工程项目保留诉权。未纳入本案审计范围的工程项目及报审价为：二期空调机房工程价款2636551.26元；二期卫生间改造和塑钢门窗安装工程款11338.00元；二期空调立管、竖向管道工程款500000.00元；二期空调7套空调价款430000.00元；二期空调风管支架价款390000.00元；二期空调02#、03#签证工程110000.00元；二期电气10台星三角控制箱工程款320000.00元；二期电气签证工程款640000.00元。

被告颐中烟草公司辩称，原告无权向其主张权利，本案是建设工程施工合同纠纷，《建设工程施工合同》的合同主体是原告与本案被告创意产业公司，被告创意产业公司是建设单位，原告是施工单位，颐中烟草公司不是《建设工程施工合同》主体，与涉案纠纷无关，原告无权向其主张权利。涉案1919创意园工程是被告创意产业公司所有的项目，不存在颐中烟草公司授权本案被告创意产业公司签订涉案《建设工程施工合同》的行为，颐中烟草公司与本案无关，不应承担任何责任；颐中烟草公司与本案被告创意产业公司之间仅仅存在房屋租赁关系，涉案建设工程施工是创意产业公司承租其房屋后，自主投资、自主收益的1919创意园项目建设过程中与原告签订的，是被告创意产业公司为实现项目发展、实现对承租房屋的有效利用而自行进行的装修等行为，该行为与颐中烟草公司无关，因该行为而产生的涉案纠纷与颐中烟草公司无关，请求法院依法驳回对颐中烟草公司的诉请。

被告青岛卷烟厂辩称，青岛卷烟厂不是本案适格主体，原告无权向其主张权利，本案是建设工程施工合同纠纷，《建设工程施工合同》的主体是原告与本案被告创意产业公司，其中创意产业公司是建设单位，原告是施工单位，青岛卷烟厂不是《建设工程施工合同》的主体，与涉案纠纷无关；1919创意园项目是创意产业公司所投资收益项目，与其无关，原告的诉请无事实和法律依据，请法院依法驳回原告对青岛卷烟厂的诉请。

被告创意产业公司辩称，其与原告之间虽存在建设工程施工合同关系，但对于具体的工程量和工程结算造价等事宜存在巨大争议，双方至今尚未进行竣工验收和结算，原告应当就其诉讼请求中的事实主张提供有效证据予以证明；原告过于拖延工期且承建的工程存在严重质量问题，应承担逾期竣工违约金和应赔偿工期质量费用损失；原告主张权利超过两年的诉讼时效；原告主张的387万余元工程款逾期利息应提供主张时间的起始点、各区间的欠款基准数额和基准利率等相关计算方法和公式，且没有进行造价审计，工程款金额不确定，不存在违约，并不应当计算利息，请求法院尊重事实和法律，公正对本案进行裁判。

庭审中，被告创意产业公司反诉称，2009年5月26日、5月29日、6月22日与原告签订了青岛市孟庄路5号1919创意产业园《建设工程施工合同》，原告进度缓慢，存在严重质量问题，鉴于涉案工程在预定开业时间在青岛市媒体予以大量宣传报道，且之前按照计划工期与大量商户签订了租赁合同，为避免过分延迟交付在未验收的情况下被迫入住创意园。要求判令原告支付逾期竣工违约金220300元，并提出反诉要求支付空调维修费用。庭审中，本院告知被告创意产业公司就空调质量问题提出的反诉本案不予处理，可以另行起诉。

原告海鹏建筑公司对于被告创意产业公司的反诉辩称，原告已将涉案工程的全部资料，包括结算报告、图纸等交予建设单位，涉案工程已正常使用，未办理竣工验收手续，责任在于被告，与原告无关，因建设单位过错擅自使用涉案工程而产生的有关问题应当由被告自行承担；在保修期内的部分工程，原告无需支付维修费用，只要按约尽到保修义务即可。涉案工程于2009年12月29日全面投入使用，视为竣工验收，根据法律规定，若在保修期内，原告需要依约对涉案工程进行维修，无需支付维修费用，被告的反诉既违反法律规定，也违背了双方合同的相关约定；对维修费用进行鉴定毫无事实依据和法律基础。涉案工程存在大量设计变更、增加工程量、违约支付工程款等情形，原告不构成工期违约。因此，被告的反诉请求毫无依据，应予驳回。

本院经审理查明：2009年5月26日、5月29日、6月22日原告与被告创意产业公司就青岛市孟庄路5号1919创意产业园工程签订了《建设工程施工合同》，2009年12月11日签订了《1919创意园空调主机之辅助设备采购及安装补充协议书》，其中5月26日和5月27日所签合同约定工程为固定价款合同，分别为固定价2130000.00元和908000.00元，另外两份合同或协议约定的工程为暂定价。合同约定承包形式包工包料，水电设表计量，水电费按2007年《青岛市工程结算资料汇编》规定办理，工程审计完成后七个工作日内付至结算工程总造价的95%，另余5%作为工程质量保修金；工程结算在发包人收到承包人上报的结算报告和结算资料后两个月内完成，逾期视为对承包人上报结算值的认可。

2013年10月31日，原告海鹏建筑公司与被告创意产业公司、青岛汇德工程造价咨询有限公司（以下简称汇德公司）签订了《1919创意园改造工程结算审核业务合同》。2013年12月9日，汇德公司出具了结算审核报告，涉案工程审定结算值26841467.91元，审减净值1889352.52元。未纳入本次审计范围的工程项目的报审价：二期卫生间改造工程和塑钢门窗安装工程费11338.00元；二期空调立管、竖向管道工程费500000.00元；二期空调7套空调工程费430000.00元；二期空调风管支架工程费390000.00元；二期空调02#、03#签证工程费110000.00元；二期电气10台星三角控制箱工程费320000.00元；二期电气签证工程费640000.00元；二期空调机房工程费2636551.26元。未纳入汇德公司本次审计范围的工程项目报审价工程费总计为5037890.06元，双方对于该报告均无异议。

截至目前，被告创意产业公司对于涉案工程自2009年6月11日至2011年1月18日共付款15笔，合计支付工程款项为18850000元和垫付水电费116749.2元。

在本案重审中，原被告各方当事人对于在原审中提交的证据以及发表的质证意见均无变更并予以认可。同时原告本案庭审中提交新证据一份，即海川公司给颐中烟草公司出具的付款发票及银行进账单，发票记载工程为给排水、消防工程，金额为207052.18元。原告据此证明颐中烟草公司付给海鹏建筑公司工程款207052.18元，该工程包含在原告与创意产业公司合同约定施工范围内，结合颐中烟草公司与创意产业公司之间存在授权代理关系，颐中烟草公司作为涉案工程产权单位和建设单位参与了涉案工程开发建设，并直接向原告支付工程款，该付款行为表明其是债务自认，因此，颐中烟草公司应当承担支付原告全部工程款的法律责任。颐中烟草公司对此不予认可，并提交其与海鹏建筑公司于2009年7月29日签订的《建设施工合同》，工程项目名称是颐中烟草公司办公楼室外给排水及消防管道工程、办公楼室外蒸汽管理工程。上述工程不在原告与创意产业公司签订施工合同范围之内。颐中烟草公司向原告付款207052.18元是办公楼工程款项，与本案所涉租赁物装修改造工程没有任何关系，完全独立。原告及创意产业公司对该证据真实性无异议。

此外，在重审庭审中，原告还提交一份2009年12月10日工作联系单（复印件），以此证明颐中集团直接支付涉案工程款项并与海鹏建筑公司签订施工合同，足以表明其该宗履约行为的基础是基于涉案工程的总体范围、工程名称、工程地址以及其授权委托创意产业公司的委托范围，其直接支付涉案工程的部分款项的行为也与其给创意公司出具授权委托书、多次派人直接参与涉案工程监督施工进程、直接与热力公司签订涉案工程供热合同、规划局直接给颐中烟草公司出具涉案工程规划手续等证据与事实一致并相互印证，充分证明了颐中烟草公司对于拖欠原告工程款的债务自行作了追认。被告颐中烟草公司认为该工作联系单是复印件，不予认可。即使有原件，内容也是虚假，对原告证明事项不予认可。被告创意产业公司对该证据及证明事项均无异议。

在重审庭审中，原告明确认可，其与被告创意产业公司合同约定的施工范围工程已经经过工程造价鉴定，即在汇德公司出具的《1919创意园改造工程结算审核报告》，但鉴定结果不包括上述办公楼排水及消防管道工程造价。原告认可该207052.18元给排水工程属于颐中烟草公司直接签订合同、直接付款，但认为该工程是涉案工程中的分项工程，包括在原告总承包工程范围内。对此，原告没有提交充足证据予以充分证明。

另查明，涉案工程的产权单位系青岛卷烟厂所有，青岛卷烟厂系颐中烟草公司的下属机构，为非法人单位。

被告创意产业公司工商登记原名称为青岛港壕实业发展有限公司，2008年1月28日与颐中烟草公司签订了有关涉案工程的《房屋租赁合同》，约定：租赁期限为15年，租赁物用于商业用途。颐中烟草公司负责办理租赁物用途所需的审批手续，租金基础标准为每年1050万元，同意创意产业公司对租赁物进行改造、装修，但在改造装修前须向其提交改造、装修方案，并征得颐中烟草公司书面同意；协助、配合创意产业公司向政府有关部门办理有关改造、装修所需的报批手续，以取得相关的批准或验收文件；在租期届满或者因任何原因而提前终止合同时，不能拆除的改造、装修则全部无偿交由颐中烟草公司处理；租期届满或者根据双方约定解除本合同时，对于已经固定在租赁物上不能进行拆除的添附物，创意产业公同意放弃，并承诺不破坏其完整性，无偿交给颐中烟草公司。

2009年3月，颐中烟草公司给创意产业公司出具了《授权委托书》一份，内容是：“委托人颐中烟草公司，受托人创意产业公司，委托上述受托人办理委托人位于青岛市孟庄路5号、昌邑路19号、昌邑路39号、埕口路10号，即青岛卷烟厂老厂区的房屋及公共配套设施的对外租赁业务，授权其同任何第三人订立经营或租赁合同等相关法律文件，特此授权”。

2009年11月，颐中烟草公司与青岛热电集团有限公司签订了涉案工程的《青岛市供应热合同》。2013年7月12日，青岛市规划局给颐中烟草公司出具了《关于调整原青岛卷烟厂旧厂房使用功能的复函》，内容是：“2008年2009年，1919创意园项目系利用原青岛卷烟厂闲置厂房打造而成，你公司利用原有厂房，不进行厂房新建、扩建，发展创意产业，我局原则同意并积极支持”。

再查明，被告颐中烟草公司与被告创意产业公司之间的房屋租赁合同纠纷正在诉讼中。

上述事实，有《建设工程施工合同》、财务凭证、签证单、会议纪要、《1919创意园改造工程结算审核报告》、《授权委托书》、《房屋租赁合同》、《建设工程施工合同》、发票、银行进账单、工作联系单等证据以及当事人的当庭陈述在案为凭，已经庭审质证、认证，可以认定。

本院认为，本案争议的焦点是：一、被告创意产业公司应否向原告海鹏建筑公司支付所欠工程款及利息；二、被告颐中烟草公司、青岛卷烟厂在本案中应否承担责任；三；被告创意产业公司的反诉请求违约金部分应否支持。

关于焦点一，原告海鹏建筑公司与被告创意产业公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规之规定，应为合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应按约履行各自的权利和义务。涉案工程已由原告海鹏建筑公司施工建设，被告创意产业公司投入使用。2013年10月31日，海鹏建筑公司与创意产业公司签订协议，同意由第三方审计机构汇德公司对本案工程造价进行审计。经汇德公司对本案工程造价进行审计，工程结算价款为26841467.91元，双方均对该审计报告的审计数额即26841467.91元（不包含未进入本次审计范围的工程）确定工程造价无异议，本院予以确认。因此，被告创意产业公司应支付原告海鹏建筑公司工程款数额为7874718.71元（26841467.91元－18966749.20元=7874718.71元）。

本院对未纳入青岛汇德工程造价咨询有限公司本次审计范围的工程造价部分在本案中不予审理，原告海鹏建筑公司可另行起诉。

关于工程款利息的计算。涉案工程试营业日期为2009年12月29日，该日期应为涉案工程实际交付时期，另外，双方签订的《建设工程施工合同》26条约定，工程完工后七个工作日内付至工程量造价的90%，工程审计完成后七个工作日付至结算工程总造价的95%，5%为工程质量保证金，两年保修期满后返还保修金的100%。因此，本院认为，青岛海鹏建筑安装工程有限公司所主张的工程款利息应当从2010年1月5日计算利息，剩余10%的工程款，应当根据《建设工程施工合同》前述约定确定利息的起算点。以所欠工程款金额即7874718.71元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日。被告青岛创意产业投资有限公司主张按合同约定的工程造价未进行造价审计不计息及自审计报告作出之日起计算利息，没有法律依据本院不予支持。

关于焦点二，依据本案查明的事实，涉案工程系被告青岛卷烟厂的旧厂房改造与扩建项目，颐中烟草公司在涉案工程建设过程中尽到了配合义务，其提供的房屋租赁合同证据表明，协助、配合被告创意产业公司向政府有关部门办理有关改造、装修所必须的报批手续，以取得相关的批准或验收文件；《关于调整原青岛卷烟厂旧厂房使用功能的复函》证据表明，颐中烟草公司直接参与了涉案工程的规划申报，政府规划部门根据被告颐中烟草公司提交的涉案工程建设申请，直接对其进行了书面回复，原则同意其利用原有厂房发展创意产业。被告颐中烟草公司虽然作出了上述行为，但其均是为配合作为承租方的创意产业公司而为。根据合同相对性原则，原告与被告创意产业公司签订建设工程施工合同，原告是施工方，被告创意产业公司是建设方，双方之间的基础法律关系是建设工程施工合同关系，而本案被告颐中烟草公司与原告并无直接关系，其与被告创意产业公司之间是房屋租赁关系，现原告海川建设公司在本案中诉请被告颐中烟草公司承担支付工程款的法律责任，突破了合同相对性原则，且无事实和法律依据，本院不予支持。原告认为被告颐中烟草公司直接向其支付工程款，表明被告颐中烟草公司是对原告债务的自认，因而要求被告颐中烟草公司承担全部付款义务，原告的该主张同样不成立。原告以此理由要求被告颐中烟草公司承担付款义务，主要法律基础是债务加入理论，但在本案中，被告颐中烟草公司并不具有债务加入理论适用的基础，主要理由是被告颐中烟草公司支付原告的工程款是被告颐中烟草公司与原告单独签订其办公楼室外给排水工及消防管道工程，与本案原告和被告创意产业公司之间的涉案工程并无直接关联，二者是相互独立的工程。此从原告主张涉案工程款依据的鉴定报告即可看出，涉案工程造价鉴定报告并不包括办公楼室外给排水工及消防管道工程，对此原告亦予认可。可见，被告颐中烟草公司向原告支付的工程款与原告主张的涉案工程款并无关联，而是另外工程的款项。原告据此向被告颐中烟草公司主张涉案工程款，依据不足，本院不予支持。虽然涉案工程系具有一定规模的旧厂房改造与扩建工程，被告颐中烟草公司系产权单位，但因其与被告创意产业公司之间存在房屋租赁合同关系，且双方之间正在发生纠纷并进入诉讼程序，双方之间的房屋租赁合同是继续履行还是解除以及相关责任的承担均不能确定，故目前难以判断被告颐中烟草公司是涉案工程最终受益人，原告以被告颐中烟草公司是涉案工程最终受益人为由要求被告颐中烟草公司承担付款责任，同样依据不足，本院亦不予支持。综上，被告颐中烟草公司对涉案工程款及利息不应承担偿付责任。

因青岛卷烟厂系被告颐中烟草公司的下属机构，为非法人单位，其法律责任由颐中烟草公司承担。

关于焦点三，创意产业公司向海鹏建筑公司反诉主张逾期竣工违约金220300元。因海鹏建筑公司与创意产业公司共签订了三份施工合同，应针对每份合同分别计算逾期竣工违约金数额，且均以2009年12月29日作为工程竣工时间，以合同约定的拖延一天按结算造价的万分之一的比例计算。2009年5月26日，双方签订的合同为固定价款2130000.00元，约定竣工日期为2009年7月31日，工期违约天数为151天，则工期违约金为2130000.00元×0.0001×151=32163.00元；2009年5月27日，双方签订的合同为固定价款908000元，约定的竣工日期为2009年7月30日，工期违约天数为152天，则工期违约金为908000元×0.0001×152=13801.6元；2009年6月22日，合同约定的开工日期为2009年6月8日，竣工日期为2009年8月25日，由于在合同履行过程中，发包方存在设计变更、增加工程量等情况，导致工程量比合同约定增加，工期应当相应地予以顺延，此也符合合同约定。考虑到影响工程总造价的诸多因素，为了便于量化顺延天数，本院采用一个相对比较合理的计算公式，即根据合同约定，合同暂定价为19000000元，合同工期为78天，故承包人每天应完成合同造价为243590.74元。而本合同约定的工程结算价款应为汇德公司审定的海鹏建筑公司的工程价款26841467.91元减去上述两固定价款合同值，因未计入汇德公司审计范围的工程数额不确定，故本次计算不予考虑，则该合同的结算价款为26841467.91－2130000－908000=23803467.91元，比合同暂定价款增加了4803467.91元，按照前述承包人每天应完成标准额计算，增加部分工程量应需要4803467.91÷243590.74=20天，故该20天应当视为合理顺延天数，由此得出工期逾期时间=实际工期－合同工期－合理顺延天数，实际工期为2009年6月8日至2009年12月29日，共计204天，据此本合同的工程逾期天数为204－78－20=106天，则工期违约金为23803467.91元×0.0001×106=252316.76元。因此，三份合同工期违约金总计为298281.36元。

根据查明事实和往来工作联系单、签证、会议纪要等证据，可以认定对于工期逾期双方均有责任，但因被告创意产业公司存在拖欠工程款、设计变更、增加工程量等情形，故应当承担主要责任。本院综合案情，酌情认定双方责任比例为原告海鹏建筑公司占30%，被告创意产业公司占70%，故原告海鹏建筑公司应当向被告创意产业公司承担的工期违约金数额为298281.36元×30%=89484.41元。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告青岛创意产业投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛海鹏建筑安装工程有限公司工程款7874718.71元；

二、被告青岛创意产业投资有限公司应当于本判决生效之日起十日内支付原告青岛海鹏建筑安装工程有限公司工程款利息（其中，7874718.71元中的90%部分自2010年1月5日至本判决生效之日，7874718.71元中5%质保金部分自2012年1月5日至本判决生效之日，7874718.71元中5%部分自2013年12月9日至本判决生效之日，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；

三、原告青岛海鹏建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向被告青岛创意产业投资有限公司支付逾期竣工违约金89484.41元；

四、驳回原告青岛海鹏建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回被告青岛创意产业投资有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件本诉受理费80087元，由被告青岛创意产业投资有限公司负担，因原告青岛海鹏建筑安装工程有限公司已预交158354元，该款项由被告青岛创意产业投资有限公司于本判决生效之日起十日内直接向原告青岛海鹏建筑安装工程有限公司支付；剩余78267元退还原告青岛海鹏建筑安装工程有限公司；反诉案件受理费2302元，由原告青岛海鹏建筑安装工程有限公司负担1019元，由被告青岛创意产业投资有限公司负担1283元，因被告青岛创意产业投资有限公司已预交，原告青岛海鹏建筑安装工程有限公司应负担部分于本判决生效之日起十日内支付给被告青岛创意产业投资有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　孙　付

代理审判员　王　楷

代理审判员　甘玉军

二〇一五年十一月十六日

书　记　员　孔　怡

书　记　员　李珊珊