**焜、广东省电力实业发展总公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤01民终16941号 上诉人（原审原告）：**焜，男，1961年12月22日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东省电力实业发展总公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西108号奥园大厦1503-1511房。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：广州扬镖电力安装工程有限公司，住所地广东省广州市荔湾区下市直街23号自编9栋2楼203房。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：广州市**广通水电装饰有限公司，住所地广东省广州市越秀区中山一路金羊二街9、11、13号铺。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：广州**电子科技有限公司，住所地广东省广州市荔湾区下市直街23号自编9栋2楼202房。 法定代表人：***。 上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：**，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东中烟工业有限责任公司广州卷烟厂，住所地广东省广州市荔湾区东沙环翠南路88号。 负责人：***。 委托诉讼代理人：**，广州**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州南方电力集团电器有限公司，住所地广东省广州市海珠区南石路11号。 法定代表人：ＸＸ。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海锦天城（广州）律师事务所律师。 上诉人**焜因与被上诉人广东省电力实业发展总公司（下称省电力公司）、广州扬镖电力安装工程有限公司（下称扬镖公司）、广州市**广通水电装饰有限公司（下称**公司）、广州**电子科技有限公司（下称**公司）、广东中烟工业有限责任公司广州卷烟厂（下称广州卷烟厂）、广州南方电力集团电器有限公司（下称南方公司）劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初2615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 **焜一审诉讼请求为：1、2011年12月2日至2013年8月31日的工资差额114000元，加班费203903.47元和2013年9月1日至2018年4月11日的工资337330元，加班费679585.84元，共计：1334819.3元；2、广州卷烟厂与**焜存在劳务关系（2011年12月2日至2018年4月11日期间）；3、省电力公司于2011年12月2日至2012年12月31日与**焜存在劳务关系；4、**公司于2013年1月1日至2015年12月31日与**焜存在劳务关系；5、南方公司于2016年1月1日至2018年12月31日与**焜存在劳务关系；6、**焜2011年12月2日至2013年8月31日的加班费和工资差额由广州卷烟厂、省电力公司、**公司、**公司共同承担，退还本人扣缴社保的金额16700元；7、**焜的2013年9月1日至2018年4月11日的加班费和工资差额由广州卷烟厂、**公司、扬镖公司、南方公司共同承担；8、扬镖公司与**焜2013年9月1日至2018年1月1日的各个劳动合同属于部分无效合同，承担无效合同的法律责任。 一审法院查明：广州卷烟厂将其“二部留守办、石马仓库变配电系统运行及维护保养项目”外包给第三方进行服务，其中，2012年全年承包给省电力公司，2013年、2014年、2015年承包给**公司，2016年、2017年、2018年承包给南方公司。2016年1月18日至2018年6月28日，南方公司又将该项目转包给扬镖公司，南方公司提交给广州卷烟厂的施工人员名单中包含**焜。 扬镖公司与**焜于2013年9月1日开始签订劳动合同，劳动合同约定**焜的工作时间为标准工时工作制，每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息1天；正常工作时间工资按广州市政府有关规定执行，2016年1月1日至2017年12月31日的初始工资为1895元/月。最后一期劳动合同期限为2017年1月1日至2017年12月31日，合同期满后，双方存在争议，未签订劳动合同。2013年9月1日至2018年4月10日，**焜在广州卷烟厂的石马仓库配电房工作，从事电房管理工作，工作时间为轮班式工作，每天上班12小时，每上4天班休息2天，排班遇上法定节假日则需上班，扬镖公司于每月5日左右以现金及银行转账形式发放**焜上个自然月的工资，并要求**焜在《工资发况表》上签名领取。有**焜签名的《工资发况表》载显：工资由基本工资、综合补贴、其他补贴、加班补贴扣缺勤等构成；2016年1月至2017年7月期间的基本工资为1895元/月，2017年8月至2018年4月期间的基本工资为2100元/月；2016年1月-12月的综合补贴为1100元/月，2017年1月至12月的综合补贴为1300元/月；2016年1月至9月的其他补贴为650元/月，2016年10月的其他补贴为750元，2016年11月至2017年12月的其他补贴为700元/月；2017年8月有加班补贴205元；2018年1月开始工资由基本工资2100元、加班缺勤600元、岗位补贴800元、交通费用200元、话费费用100元、餐费费用200元、其他费用100元等构成；2017年1月至7月期间的应发月平均工资为3895元，2017年8月至2018年4月期间应发月平均工资为4100元。**焜不确认《工资发况表》，但确认签名的真实性。扬镖公司称《工资发况表》“其他补贴中的600元”及2018年“加班缺勤600元”是其支付给**焜的加班费。**焜则认为600元是郊区上班的补助。**焜自2018年4月11日起被调回扬镖公司本部工作。 **公司确认**焜在2012年初由其招聘，由广州东承水电安装工程有限公司（下称东承公司）为**焜缴纳社保。 2018年3月28日，**焜以广州卷烟厂、扬镖公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1．扬镖公司支付2011年12月2日至2018年3月31日的工资差额549200元；2．广州卷烟厂支付2011年12月2日至2018年3月31日的延长工作时间加班费510344.83元、法定节假日加班费75862元。仲裁结果：驳回**焜的全部仲裁请求。**焜不服向一审法院提起诉讼，2018年8月24日，一审法院作出（2018）粤0103民初4598号民事判决书，判决认定**焜是外包单位派驻的工作人员，与广州卷烟厂不是劳务派遣关系，并判决驳回**焜的全部诉讼请求，**焜不服该判决提起上诉，广州市中级人民法院二审维持上述判决。 2018年6月27日，**焜再次以广州卷烟厂、扬镖公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、确认**焜与扬镖公司2011年12月2日至2018年6月26日期间存在劳动关系；二、广州卷烟厂、扬镖公司支付2011年12月2日至2018年6月26日期间带薪年假工资248275.8元；三、广州卷烟厂、扬镖公司未支付**焜2011年12月2日至2018年6月26日期间职工福利费，应赔付共计333718元。仲裁结果：一、确认**焜与扬镖公司2013年9月1日至2018年6月26日期间存在劳动关系；二、驳回**焜的其他仲裁请求。**焜不服上述裁决诉至一审法院。2018年11月21日，一审法院作出（2018）粤0103民初7059号民事判决书，判决：一、确认**焜与扬镖公司在2013年9月1日至2018年6月27日期间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起5日内，扬镖公司向**焜支付2017年度未休年休假工资3108.43元；三、驳回**焜的其余诉讼请求。扬镖公司对上述判决不服，提起上诉，广州市中级人民法院二审维持上述判决。 2019年3月14日，**焜向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，该委员会以**焜的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出不予受理通知书。**焜对该不予受理书不服，诉至一审法院。 另查明，根据扬镖公司提交且**焜没有异议的石马电房2016年1月至2018年3月份的排班表显示，**焜在2016年1月至2018年4月期间法定节假日上班的时间有：2016年元旦1天（2016年1月1日）、春节2天（2016年1月9日、10日）、清明节1天（2016年4月4日）、端午节1天（2016年6月9日）、中秋节1天（2016年9月15日）、国庆3天（2016年10月1日、2日、3日）、2017年元旦1天（2017年1月1日）、春节3天（2017年1月28日、29日、30日）、清明节1天（2017年4月4日）、劳动节1天（2017年5月1日）、端午节1天（2017年5月30日）、国庆节3天（2017年10月1日、2日、3日）、中秋节1天（2017年10月4日）；2018年元旦1天（2018年1月1日）、春节3天（2018年2月16日、17日、18日）。**焜主张2018年清明节上班1天，扬镖公司不予确认，但未提供排班表。 一审法院认为：本案为劳动争议纠纷，**焜要求确认与广州卷烟厂、省电力公司、**公司、南方公司之间存在劳务关系，没有依据，一审法院予以驳回。 关于时效的问题。扬镖公司与**公司是关联公司，两公司的法定代表人相同，注册地址相近，**公司也向**焜转账支付过款项，作为劳动者并不知悉扬镖公司与**公司之间的关系及约定，因此**焜对与其建立劳动关系的单位存在认知错误合理，其在2018年3月间与扬镖公司等单位的劳动争议案件中知悉具体情况及各公司之间的关系，才知道权利被侵害，故**焜提出从2011年12月2日起的工资差额和加班费的请求，没有超过时效。 关于各方之间的法律关系及责任主体问题。**公司确认其于2012年初开始聘用**焜，与**焜自认最初由**公司招聘相吻合，由于**公司未对**焜的入职时间进行举证，故一审法院对**焜主张其于2011年12月2日由**公司招聘予以采信，双方在2011年12月2日至2013年8月31日期间存在劳动关系；另外，生效法律文书已经确认**焜与扬镖公司在2013年9月1日至2018年6月27日期间存在劳动关系，因此在2011年12月2日至2018年6月27日期间与**焜存在劳动关系的是**公司和扬镖公司。就省电力公司、**公司、广州卷烟厂、南方公司是否应承担责任的问题，根据查明事实，广州卷烟厂将其变配电系统运行维护项目发包给省电力公司、**公司、南方公司，即广州卷烟厂与省电力公司、**公司、南方公司之间是承发包关系，而与**公司及扬镖公司存在劳动关系的**焜则以外包单位工作人员身份到广州卷烟厂工作，并非劳务派遣用工关系。此外，**焜的工资亦不是由省电力公司、**公司、广州卷烟厂、南方公司发放。因此，**焜要求广州卷烟厂、省电力公司、**公司、南方公司与**公司、扬镖公司共同承担连带责任的主张，理据不足，一审法院不予支持。 关于2011年12月2日至2018年4月11日期间的工资差额问题。关于2013年9月1日至2018年3月31日要求扬镖公司承担工资差额的诉求，已经生效判决处理，属于一事不再理，一审法院对该段时间的请求予以驳回。至于**焜要求**公司支付2011年12月2日至2013年8月31日、扬镖公司支付2018年4月1日至4月11日工资差额问题，因**焜是与**公司和扬镖公司之间建立的劳动关系，有关其工资报酬应按照其与上述公司之间的约定履行，广州卷烟厂既非**焜的用人单位，亦不是用工单位，**焜要求按照承包合同约定的承包价款来计算其自身的劳动报酬，缺乏法律或合同依据，一审法院不予支持。 关于2011年12月2日至2013年8月31日期间的加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，现**焜不能举证证明其在此期间存在加班的事实，故其要求**公司支付加班费，没有依据，一审法院不予支持。 关于2013年9月1日至2018年4月11日期间的加班费。 （一）休息日的加班费。**焜与扬镖公司签订的劳动合同约定为每周工作6天，至少休息一天；实际上，**焜每周工作4天休息2天，对比法律规定的每周至少休息1天的标准工时制，**焜每周已享受不少于1天的休息时间，故对其主张休息日加班费，一审法院予以驳回。 （二）延长工作时间的加班费。双方劳动合同约定**焜的工作时间为每日工作8小时、每周工作6天，结合**焜签名的工资发况表可知，**焜每月领取的报酬除去每月600元的加班补贴之外，其余总额仍远高于基本工资且相对固定，经核算亦不低于按照最低工资标准以合同约定工作时间计算出的报酬总额，再考量**焜的岗位性质和劳动强度等因素，可以确认**焜与扬镖公司之间属于加班时间与劳动报酬均固定的双固定用工模式；至于每月600元的加班补贴，则应是超出合同约定工作时间之外的加班报酬。**焜平均每月实际工作时间243.6小时，比照合同约定工作时间208.8小时（21.75天/月÷5天×6天×8小时），**焜每月超过合同约定之外的平均延长工作时间为34.8小时（243.6-208.8），核算后可知，**焜在职期间延长工作时间的加班费已经足额领取，扬镖公司并未拖欠。**焜要求支付该期间延长工作时间的加班费，缺乏依据，一审法院不予支持。 （三）法定节假日加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”和《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存两年”的规定，自**焜于2018年3月28日第一次申请仲裁主张加班费之日起算，对于2016年3月28日至2018年4月11日期间法定节假日加班费的支付情况，扬镖公司应承担举证责任，扬镖公司虽主张其已足额支付了2016年至2017年度的法定节假日加班费，但其提交的**公司的转账记录载明向**焜发放的是差旅费，且扬镖公司没有对该笔费用的计算作出合理解释，费用的发放也不符合工资发放的规律，不足以采信。根据扬镖公司提供的工资发况表和排班表可以证明**焜在2016年的元旦和春节也存在加班，故扬镖公司应向**焜支付2016年1月1日至2018年4月11日期间的法定节假日加班费，扬镖公司未提供证据证明**焜在2018年4月5日未上班，而根据之前的排班表推算，2018年4月5日应为**焜的上班日，故一审法院认定2018年4月5日当天**焜有上班。经核算，2016年1月1日至2017年12月31日期间，**焜法定节假日加班共20天，合计240小时，按合同约定的基本工资1895元/月计算，应得加班费为7841.38元（1895元÷21.75天÷8小时×240小时×300%）；2018年1月1日至2018年4月11日期间，**焜法定节假日加班共5天，合计60小时，按实际履行中的基本工资2100元/月计算，应得加班费2172.41元（2100元÷21.75天÷8小时×60小时×300%），以上合计10013.79元。对于2013年9月1日至2015年12月31日期间法定节假日的加班费，因**焜未能提交该期间具体加班时间的证据，且扬镖公司亦不负有保管该期间工资支付台账的义务，故对**焜有关该段期间法定节假日加班费主张，一审法院不予支持。综上，扬镖公司应向**焜支付法定节假日加班费10013.79元。对于**焜主张的超出部分，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于**焜要求退还扣缴社保的金额，没有事实和法律依据，一审法院予以驳回。关于确认合同部分无效的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。**焜未举证证明其与扬镖公司签订的劳动合同存在上述情形，故一审法院对该项诉请不予支持。 一审法院判决：一、自本判决发生法律效力之日起五日内，扬镖公司向**焜支付2016年1月1日至2018年4月11日期间的法定节假日加班费10013.79元；二、驳回**焜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由扬镖公司负担。 **焜不服一审判决，上诉请求：撤销原判第二项，改判支持**焜一审全部诉讼请求。上诉事实理由：1.**焜于2011年12月2日由任职省电力公司高管的***开设的**公司招聘为电工，并于当日签订了劳动协议，约定每天工作8小时，每周工作6天，工资4000元/月，另有年终奖、全勤奖和效区补贴600元，并按国家规定扣缴社保和计算加班费。***待**焜签名后称要拿回公司盖章，日后还给副本，双方没有签订劳动合同的规范文本。后来***并没有将副本还给**焜。当天**焜由***派车送到广州卷烟厂石马仓库配电房，由广州卷烟厂配电房负责人***面试合格后即日分配工作，岗位为高压电工。广州卷烟厂确认**焜为省电力公司员工，并发工作证，工资由***发放，双方没有签订劳动合同，后社保挂靠东承公司购买，未支付加班费。2013年1月1日在**焜没有工作变动的情况下，广州卷烟厂将**焜身份变为**公司的员工，工资到**公司领取。2013年9月1日，**焜与扬镖公司签订劳动合同，工资到**公司领取，社保由扬镖公司交纳。2016年1月1日，在工作无任何变动情况下，广州卷烟厂将**焜身份确认为南方公司员工，并发放出入证，工资仍到**公司领取，南方公司确认**焜为其员工。2018年4月11日，**焜与广州卷烟厂、扬镖公司发生劳动争议，被禁入广州卷烟厂工作，后调至扬镖公司。2.扬镖公司与**焜签订的劳动合同约定每天工作8小时，每周工作6天，上述约定违反了《劳动法》第36条、第39条的规定，也违反了《国务院关于职工工作时间的规定》第3条的规定，扬镖公司应当根据《广东省职工工资支付条例》的规定与**焜结算加班费。3.扬镖公司与南方公司签订的租借协议违反了《劳务派遣暂行规定》第20条的规定。4.扬镖公司与广州卷烟厂并无签订派遣承包协议，若不是扬镖公司将**焜违法租借给南方公司，再由南方公司将**焜派遣到广州卷烟厂，**焜不可能入职广州卷烟厂。省电力公司、扬镖公司、南方公司、广州卷烟厂、**公司均应当承担非法用工的责任，赔偿**焜自2011年12月至2018年4月期间的工资和加班费。5.一审法院认定双固定用工模式与事实不符。6.扬镖公司在仲裁时自认2013年至2018年期间都是按照排班表“上四休二”，实际上是“上五休一”，违反了《劳动法》第41条、第43条、第44条和第45条的规定，**焜主张2013年至2015年12月31日期间的节假日加班费合理。7.2013年9月至2018年4月期间扬镖公司发放过一次加班费，以财务主管***的名义转账，对此，扬镖公司应当举证。扬镖公司应当将**焜2011年12月2日至2018年期间的工资条发给**焜。 省电力公司答辩称：**焜与省电力公司不存在劳动关系或劳务关系，也不存在劳务派遣关系。在发生本案诉讼以前，省电力公司并不知晓**焜的存在。 扬镖公司、**公司、**公司共同答辩称：根据已经生效的诸多判决，**焜与广州卷烟厂不存在劳务派遣关系。**焜在2013年以前与**公司存在劳动关系，在2013年9月1日至2019年1月与扬镖公司存在劳动关系，其与广州卷烟厂不存在任何法律关系。根据（2018）粤01民终1061、1062号民事判决，扬镖公司已经足额向所有员工支付了工作日加班费。关于休息日加班费，扬镖公司实行每四天休两天的排班模式，实际上得到了充分的调休，不存在休息日加班费补偿的情况。关于未休年休假工资，扬镖公司已经在另案支付。关于法定节假日工资，扬镖公司愿意根据生效判决的情况予以支付。 广州卷烟厂答辩称：已生效判决认定**焜与广州卷烟厂不存在任何法律关系，故不同意**焜的上诉请求。 南方公司答辩称：1.**焜与南方公司不存在劳动关系或劳务关系，**焜要求确认与南方公司存在劳务关系，并要求南方公司承担加班费和工资差额的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。2.**焜要求南方公司承担签订无固定期限劳动合同责任的上诉请求，未经一审法院审理，违反民事诉讼程序，应予驳回。 二审中，**焜提交了2012年全年，2013年3月，2014年2、3、4月，2015年12月的排班表，拟证明其2013年、2014年、2015年加班的情况。省电力公司、扬镖公司、**公司、**公司共同质证称：上述材料没有原件，也没有落款，没有抬头，且存在手动修改之处，时间编码上写有2019年2月20日，不排除上述材料经过拼接或涂改，故对其真实性、合法性、关联性均不予确认。广州卷烟厂质证称：上述材料没有原件，且与广州卷烟厂无关，故对其真实性、合法性、关联性均不予确认。南方公司质证称：上述材料没有原件，且与南方公司无关，故对其真实性、合法性、关联性均不予确认。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于2011年12月2日至2013年8月31日期间的加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”二审中，**焜提交了2012年全年，2013年3月，2014年2、3、4月，2015年12月的排班表，拟证明其2013年、2014年、2015年加班的情况，但上述证据均为复印件，没有原件予以核对，且无任何公司的盖章或人员的签字予以确认，省电力公司、扬镖公司、**公司、**公司、广州卷烟厂、南方公司对上述证据的真实性、合法性、关联性都不予确认。故**焜二审提交的证据不能证明其在2011年12月2日至2013年8月31日期间加班的事实，本院对其关于上述期间加班费的请求不予支持。关于**焜要求退还扣缴的社保。**焜表示由于其与东承公司没有劳动关系，***从其工资中扣除社保费用给东承公司购买社保，故要求退还。本院认为，根据查明的事实，**焜与**公司存在劳动关系期间，**公司以东承公司的名义为**焜购买社保，该行为并未损害**焜的权益，**焜要求退还扣缴的社保，没有依据，本院不予支持。 针对**焜的其他上诉请求。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，**焜既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对**焜的上诉请求，不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费10元，由上诉人**焜负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年十月二十三日 书记员　　*** ***