哈尔滨光宇蓄电池股份有限公司、王永秋建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑01民终1944号

上诉人（原审原告）：哈尔滨光宇蓄电池股份有限公司，住所地哈尔滨市松北区中源大道18270号。

法定代表人：罗明花，总经理。

委托诉讼代理人：战春源，男，1977年1月12日出生，汉族，该公司基建办主任，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人：白雪明，黑龙江东霖律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：***，女，1972年3月5日出生，汉族，黑龙江聚拢华玺智能科技有限公司总经理，住哈尔滨市道外区。

被上诉人（原审被告）：哈尔滨远大钢结构有限公司，住所地哈尔滨市道外区爱民街84号7栋3单元7层3室。

法定代表人：赵永明，董事长。

委托诉讼代理人：刘英伟，黑龙江佳鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯影，黑龙江佳鹏律师事务所律师。

上诉人哈尔滨光宇蓄电池股份有限公司（以下简称光宇蓄电池公司）、***因与被上诉人哈尔滨远大钢结构有限公司（以下简称远大钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人光宇蓄电池公司的委托诉讼代理人战春源、白雪明及上诉人***，被上诉人远大钢结构公司的委托诉讼代理人刘伟、冯影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

光宇蓄电池公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持光宇蓄电池公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认为“远大钢结构公司与***签订的《合作协议》约定***借用该公司资质承揽工程，双方系挂靠关系”，光宇蓄电池公司认为一审法院仅依据远大钢结构公司提供的其与***在2014年10月9日签订的《合作协议》复印件认定远大钢结构公司与***之间存在挂靠关系的事实认定缺乏证据支持。一审庭审中远大钢结构公司和***仅出示了《合作协议》的复印件，光宇蓄电池公司曾在一审质证环节中对于上述《合作协议》的真实性提出异议，一审法院曾当庭要求证据提交方庭后提交原件，而据光宇蓄电池公司了解，远大钢结构公司和***至今未提供该协议的原件，一审法院也未再对该份证据组织质证。光宇蓄电池公司认为该证据系认定案件事实的关键证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据，（一）当事人的陈述······（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品”的规定，《合作协议》系不能与原物核对的复制件、复制品，不能单独作为认定案件事实的证据。同时，《合作协议》并未明确指出远大钢结构公司与***在案涉《波浪板安装合同》《食堂、门卫室单板合同》《办公楼、测试楼一体板合同》中存在挂靠关系。光宇蓄电池公司认为一审法院仅依据一份真实性尚存异议，且未指明合作范围的《合作协议》就认定案涉合同系远大钢结构公司与***借用资质、挂靠施工而签订的缺乏证据支持。2.一审法院关于张春林系***的项目经理的事实认定存在偏差，一审法院仅依据***的自认就认定张春林系其员工明显缺乏具有公信力的证据。一审法院在一审判决第十四页的事实认定部分作出以下认定：中标后工程合同的签订由远大钢结构公司派管理者代表出面签订。随后又在判决第二十一页作出“远大钢结构公司与***系挂靠关系；张春林系第三人***的项目经理；远大钢结构公司不认可张春林为该公司工作人员”的认定。案涉合同的签订均由张春林完成，对于张春林身份的存在“系远大公司管理者代表”和“张春林系第三人***的项目经理”的相反认定。光宇蓄电池公司认为一审法院对该部分事实的认定相互矛盾。事实上，早在案涉合同签订前，远大钢结构公司就曾经向光宇蓄电池公司提交了制作于2014年8年15月的上述合同的投标文件。该投标文件清楚载明张春林系远大钢结构公司的授权委托人，张春林不仅签署了案涉合同，案涉工程的施工管理、安全及质量管理、材料管理、付款接受等工作均由张春林完成。且投标文件的形成日期早于上述《合作协议》。投标文件足以证明远大钢结构公司系以合同当事人的身份参与案涉合同的签订，理应受到案涉合同相关条款的约束。张春林系远大钢结构公司的委托代理人，而非***的代理人。该投标文件的授权时间与《合作协议》的时间存在矛盾，亦可证明《合作协议》与案涉工程无关。3.在案涉《食堂、门卫室单板合同》《办公楼、测试楼一体板合同》履行过程中，远大钢结构公司授权的委托人张春林在2016年10月4日突然失联，案涉工程合同的履行也陷入困境。其后，光宇蓄电池公司多次与远大钢结构公司接洽处理合同履行的后续事宜。直至2016年10月19日，远大钢结构公司副总经理石可嘉多次出面与光宇蓄电池公司对话并到施工现场解决合同相关纠纷，并签署了有关的会议纪要。会议纪要明确指出，远大钢结构公司在履约过程中存在的问题以及解决措施，同时也承诺在张春林未联系到的情况下由远大钢结构公司接管案涉工程。***作为与会人员参与了会议，远大钢结构公司没有委托其为案涉工程的负责人。直到2017年5月7日，在案涉工程长时间停工，且远大钢结构公司与光宇蓄电池公司多次沟通未能得到妥善解决的基础上，光宇蓄电池公司代表战春源就案涉工程的未履行部分与远大钢结构公司代表石可嘉进行确认，并由战春源起草了《补充协议》，远大钢结构公司代表石可嘉确认协议内容并加盖远大钢结构公司公章后亲自送到光宇蓄电池公司。协议的内容为对案涉工程已经完成的合格部分进行结算。2017年12月，远大钢结构公司为***出具授权委托书。***才以远大钢结构公司授权委托人的名义参与案涉工程的结算。其后，远大钢结构公司函告光宇蓄电池公司将案涉合同其所负担的所有权利义务移转给黑龙江聚拢华玺智能科技有限公司。综上所述，远大钢结构公司及***的上述行为明显不符合借用资质、挂靠施工的特征。远大钢结构公司始终是以合同一方当事人的身份参与合同的签订和履行，甚至包括合同相关纠纷的处理，而***在案涉工程合同履行出现重大障碍时，始终未积极出面协调相关问题。直至纠纷出现一年之后才以远大钢结构公司授权委托人的身份参与到案涉工程当中。上述事实足以证明关于远大钢结构公司与***系借用资质、挂靠施工关系的事实认定存在偏差，案涉工程前期的负责人张春林应为远大钢结构公司的承包项目经理，事实的进程违背挂靠关系的合理进程。二、一审法院适用法律错误。关于光宇蓄电池公司要求远大钢结构公司支付误期赔偿费的请求，一审法院主动援引案涉《波浪板安装合同》《食堂、门卫室单板合同》《办公楼、测试楼一体板合同》“由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同约定确定的竣工日期（包括按合同延长的工期）后七天内，监理人应当书面通知承包人，说明发包人有权得到逾期竣工违约金……监理人未在规定的期限内发出书面通知的，发包人丧失主张逾期竣工违约金的权利”的条款。事实上，案涉《波浪板安装合同》《食堂、门卫室单板合同》《办公楼、测试楼一体板合同》出现逾期竣工的可能之后光宇蓄电池公司一直通过口头形式与远大钢结构公司积极联络，敦促远大钢结构公司依约履行合同义务。远大钢结构公司在一审庭审中也未曾主张光宇蓄电池公司丧失追索逾期竣工违约金权利的抗辩。一审法院主动援引有利于远大钢结构公司的抗辩事由，且本案裁判结果与案件事实近乎相同的（2019）粤04民终1622号判决书严重背离。一审法院上述做法违反了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效”的规定进行裁判，不符合民事诉讼法居中裁判和同案同判的有关精神。三、针对案涉《波浪板安装合同》逾期竣工违约金的追索，一审法院认为“合同约定的计划工期为2015年6月15日至同年8月10日，光宇公司在2015年9月1日的工作联系函中写明外墙面大波浪板及硅酸盖板进度迟缓，我司要求贵司抓紧组织施工，在2015年9月30日前完成，每延迟一天罚款20,000元。该联系函应视为原告将波浪板工程的工期顺延至9月30日。原告在起诉状中自认被告于2015年9月20日已完成工程并验收合格，并未超过顺延的工期，故该工程不存在误期问题，本院对原告此项诉讼请求不予支持。”上述工作联系函是我公司积极催促合同相对方履行义务的文件，并约定如果不能在2015年9月30日前完工的话将提高违约金的计算标准，工作联系函始终未作关于顺延工期的意思表示。一审法院对工作联系函的法律意义有明显的错误解读，完全背离了工作联系函应有之意。并据此作出驳回光宇蓄电池公司的诉讼请求于法无据。

***辩称：一、《合作协议》已经提交到一审法院复印留存，光宇蓄电池公司说未见过原件不属实。二、《合作协议》在工程之前，当时没有想到借用远大钢结构公司资质，所以与远大钢结构公司约定***如果使用此资质，用远大钢结构公司资质公章所签订的合同都属于***本人所用，所签合同通过远大钢结构公司走账都依据此协议扣管理费，并约定***方所有工程都不允许远大钢结构公司插手，只用其远大钢结构公司对公账户走账，其他事项均不需远大钢结构公司介入。三、至于张春林是***方项目经理，众所周知张春林在施工期间从未否认过所有工程均属于***所有，而且是***以个人名义与远大钢结构公司签订的挂靠协议，足够证明案涉工程为***所有。一审法院认定正确，张春林是谁与光宇蓄电池公司诉***方工程逾期没有任何关系，光宇蓄电池公司编造各种伪造的证据冒充张春林的签字，并想把责任都推卸到失联的张春林身上，达到恶意诈骗***方垫资工程价款的目的。四、请光宇蓄电池公司把投标书上签字的张春林本人亲笔签字的录像交到法庭，依据民事诉讼法谁主张谁举证原则，此证据投标书系光宇蓄电池公司提交到法庭的证据，由光宇蓄电池公司证明其真实性，请光宇蓄电池公司向法庭提供。投标书中张春林本人在投标书上签字时的录像，以及张春林向光宇蓄电池公司递交此投标书时的录像，以及张春林参加光宇蓄电池公司召开的招投标会议现场的录像，远大钢结构公司加盖公章时的录像都提交到法庭，否则光宇蓄电池公司启动司法鉴定程序申请鉴定，此投标书上张春林的签字是否是张春林本人签字。五、光宇蓄电池公司上诉状中第三项自认了2017年5月7日光宇蓄电池公司、远大钢结构公司私自签订《补充协议》，并且说多次与光宇蓄电池公司协商不成，请光宇蓄电池公司将协商的工具或者文件出示。另案（2019）黑0110民初11740号***已经诉光宇蓄电池公司、远大钢结构公司因私自签订《补充协议》，给实际施工人***造成的损失，赔偿损失在此案中就不再提起请求，***作为实际施工人是在2016年10月19日参加会议，经过协商，2017年可以开工的时候，还是由***作为实际施工人来完成该工程，于是***才于2016年10月份、11月份买了彩票条布，雇佣工人将工地现场板材都归置到一起，有工程现场图片为证，在一审时已经提交。2017年4月份***找好了工人，并带着工人到工地现场谈好了价钱之后，联系战春源，并要求开工事宜，战春源电话告知不用***，施工后就不接***电话，并把***拉黑，***去光宇蓄电池公司找，光宇蓄电池公司不让***进门，后***与光宇蓄电池公司董事长宋殿权打电话沟通此事，才得知远大钢结构公司与光宇蓄电池公司私自签订了《补充协议》，解除了***的合同。六、张春林失踪后，合同履行出现重大障碍，张春林为什么会失踪？***方有刘军的短信截图，工地施工的施工现场工人亲眼目睹2016年9月26日，张春林被光宇蓄电池公司战春源强行约至工地现场，由于光宇蓄电池公司不依据合同履行义务，导致***方垫付工程价款以及欠付工程款已达到1000余万元。张福奎逼迫张春林于2016年10月4日签订了一个280万的欠条，10月6日又签订了一份空白的合作协议，之后张春林就再也没有出现过。此事是***报案于松北刑侦大队扫黑除恶办，然后扫黑除恶办将***的案件指派给万宝镇派出所施向东所长，施向东可以证明，因为这一切都是其提供给***的，而张福奎拿到的欠条和空白协议是***在战春源办公室办公桌上看到的，当时战春源告诉***这是张福奎拿给他的。关于抗辩理由，远大钢结构公司在提交答辩状时就已经明确了***才是实际施工人及工程所有人，所有事项均应该由***出面解决，远大钢结构公司从未参与过***的工程施工，由于挂靠原因用远大钢结构公司公章加盖了合同而已，不得已才以被告身份应诉，但是远大钢结构公司在另案中有反常表现，在（2019）黑0110民初11740案件审理中，作为被告的远大钢结构公司竟然拿着光宇蓄电池公司在本案中提交的被一审否定的证据，来证明***实际施工人在施工期间存在工程逾期的情形，这也足以证明光宇蓄电池公司与远大钢结构公司早有合谋，目的就是通过恶意虚假诉讼来达到诈骗***方工程款750余万元的目的，否则从未参与过***方工程施工，怎么确定***存在工程逾期，远大钢结构公司自相矛盾。***提交的证据会议纪要，足以表明2016年10月19日会议及2016年12月14日会议中，都约定第二年由***作为实际施工人继续施工，这也是***作为实际施工人将2016年冬天施工现场板材都整理摆放在一起的原因，因***挂靠远大公司，用其公章签订合同，***依然以远大钢结构公司的名义开会，属于正常程序，当时并没有与远大钢结构公司解除《合作协议》。另外12月14日会议主要是为了给姜文君、姜文彦开农民工工资而召开的会议，涉及不到其他，而且在10月19日会议中，实际施工人***参与开会时就已经明确表示，以后所有事项均由***自己出面解决，不需要远大钢结构公司参与。现在看出远大钢结构公司与光宇蓄电池公司早有预谋联合，光宇蓄电池公司想以远大钢结构公司来控制***，但是远大钢结构公司完全配合，更能证明恶意虚假诉讼、合同诈骗、伪造证据罪名成立，恳请二审依法将此案移交至公安机关立案侦查审判。七、光宇蓄电池公司上诉状中最后一项、第三项，波浪板下的联系函。请光宇蓄电池公司出示一下签订联系函时张春林签字的录像。此联系函没有加盖公章，在一审已经被认定无效，而且***从来没有收到这些联系函，也从未认可是张春林本人签字，此事一审法院判决正确。光宇蓄电池公司在上诉状中所列（2019）粤04民终1622号判决书，足以证明光宇蓄电池公司从未依据合同履行过义务，都是通过格式条款的合同违背合同法诚实信用原则，以达到不依法不及时支付工程款的目的，况且此案与本案无关，本案是光宇蓄电池公司联合远大钢结构公司恶意虚假诉讼，而且光宇蓄电池公司在一审时已经自认恶意虚假诉讼罪名成立，详见2019年11月12日庭审笔录，第20页和21页，这个证据已经提交。八、光宇蓄电池公司提交的远大钢结构公司给***出具的授权委托书，是因为2016年10月19日起，***就一直向光宇蓄电池公司要求其给***结算工程款，支付垫资工程价款以及欠付工程款，光宇蓄电池公司一直以种种借口拒绝与***结算，并拒绝支付***垫资工程价款以及欠付工程款。后来又以远大钢结构公司签订的合同为借口，要求***出具远大钢结构公司授权书，还有张春林的证明，才与***结算，***当时为了是能够顺利地结算，并拿到***应该拿到的垫付工程价款以及欠付的工程款，才不得已以远大钢结构公司的名义提交这些资料，可是***将这些资料都提供给光宇蓄电池公司但依然不与***结算，在***将结算单提交到光宇蓄电池公司时，光宇蓄电池公司董事长宋建权恼羞成怒，之后***报案于哈尔滨市公安局南岗分局合同诈骗，松北分局恶意虚假诉讼，香坊分局伪造证据。然而依据民事诉讼法第五十四条共同诉讼，实际施工人***有权利诉讼，如果该条明确规定***实际施工人、挂靠人必须以被挂靠人的身份起诉，***以***自己公司的名义起诉光宇蓄电池公司、远大钢结构公司是正确的，可是该条却规定，实际施工人诉当事人第一可以单独诉当事人，第二诉当事人的情况下，将被挂靠单位列为第二被告，并没有规定实际施工人、挂靠人必须以被挂靠人的名义诉讼，而是明确规定***以实际施工人、挂靠人的名义诉讼才适格，故实际施工人***的诉讼地位不会因为***挂靠关系的变更而改变，故实际施工人***作为原告诉讼光宇蓄电池公司、远大钢结构公司适格，显然3346号判决错误，而且此案***已经申请再审，这是针对光宇蓄电池公司提交的3346号判决书给出的答辩，一审中经过三次庭审，光宇蓄电池公司也未能拿出***工程逾期的证据，足以证明捏造事实提起恶意虚假诉讼的罪名成立，二审想在***方人员方面、挂靠协议方面找借口，可是这些借口都不是光宇蓄电池公司诉***方工程逾期的理由，光宇蓄电池公司上诉状中也未拿出来任何证据证明***方工程逾期，还故伎重演提交了伪造证据投标书，恶意虚假诉讼、伪造证据罪名成立，恳请法官移送本案到公安机关。根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪，妨碍社会管理秩序罪等罪的规定，和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济罪，妨碍社会管理秩序罪等罪的司法解释，以及最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究其刑事责任，必须依照本规定向公安机关移送，将此案依职权移交至公安机关立案侦查审判。至于光宇蓄电池公司在二审中提交的证据2019粤04民终1622号判决书，此案并非最高人民法院发布的判例，也与本案无关。（2020）黑01民终3346号民事判决并非终审判决，***已经申请再审。

远大钢结构公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求二审法院维持原判。***对于远大钢结构公司在诉讼当中的主张是有误解的，远大钢结构公司始终都没有否认***是涉案工程的实际施工人，且在其与光宇蓄电池公司出现争议之后，远大钢结构公司仅仅是出于止损的目的进行了短暂的参与，并且在三方形成统一意见之后，以发正式函件的方式通知双方，相关的权利义务由***以及***为法人的适格企业来承接。光宇蓄电池公司在接到函件之后，也是与***直接进行了结算并付款，且***为法人的聚拢华玺公司也已经开具发票，通过这样的行为能够说明现在合同权利义务转移之前，光宇蓄电池公司是明知***为实际施工人的，相关的权利义务由其二者进行处理，在发函之后，双方又通过实际履行行为，进一步锁定了各自的权利义务，远大钢结构公司更是没有权利来参与。本案仅仅是围绕着解决光宇蓄电池公司所主张的逾期完工违约责任是否成立，而不涉及到其他，而一审法院对其主张也已经进行了认定，对于这样的结果，无论是远大钢结构公司还是***都应该是认可的。至于远大钢结构公司的抗辩，不影响***以自己或者是聚拢华玺公司单独向光宇蓄电池公司来另案主张，哈尔滨市中级人民法院（2020）黑01民终3346号民事裁定书当中也已经做出认定。

***上诉请求：不服一审判决，光宇蓄电池公司与远大钢结构公司涉嫌虚假诉讼，本案应该移送公安机关。事实和理由：1.一审本诉中诉讼参与人***诉讼主体错误。2019年2月25日远大钢结构公司答辩状中就已经明确了***实际施工人的身份，一审法院却依然将***以第三人的诉讼地位参与此诉讼。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条，作为实际施工人、挂靠人的***只能以被告身份主体参与此诉讼。当事人诉讼主体资格不适格，包括原告、被告和第三人的不适格，如主体不适格，法院应当及时行使释明权，告知变更，而一审法院却明知故犯故意将***以无独立请求权的第三人的身份参与此诉讼，显然诉讼主体错误。2.本案为恶意虚假诉讼，光宇蓄电池公司是以捏造的事实提起民事诉讼。光宇蓄电池公司虚假诉讼主观故意的理由是2018年11月***去松北区住建局欠薪办求助，求助住建局帮助讨要光宇蓄电池公司恶意拖欠农民工人工费330余万元；住建局与光宇蓄电池公司宋殿权联合设计谋将远大钢结构公司诉于法院牵制***，并以此成为不帮***讨要农民工人工费、光宇蓄电池公司不支付***农民工人工费的理由。2019年1月23日，光宇蓄电池公司拿着松北区人民法院缴费单提交给住建局，住建局就以信访事件、涉法涉诉为由，给***出具了一份《不予受理告知单》。光宇蓄电池公司虚假诉讼罪名成立。光宇蓄电池公司以工程逾期为由起诉***挂靠的远大钢结构公司，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条规定，此诉不成立。经过三次庭审，光宇蓄电池公司没有拿出来任何证据证明***工程逾期。一审判决书中也证实了光宇蓄电池公司无任何证据证明***工程逾期，而且此诉中的三个合同均为格式条款合同，依据《中华人民共和国合同法》，合同无效。此三个合同均由光宇蓄电池公司拟定，光宇蓄电池公司明知，而且第三个合同（波浪板）是光宇蓄电池公司自认的实际施工人***在工程约定期限内完工，没有工程逾期事实发生。既然是明知，却提起诉讼，当然是以捏造的事实提起的民事诉讼。故虚假诉讼罪名成立。而且在2019年11月12日庭审中，光宇蓄电池公司已经自认恶意虚假诉讼罪名成立（详见庭审笔录第20页-21页）。恳请法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，***无需再提交证据。光宇蓄电池公司起诉远大钢结构公司，一审法院无管辖权。因远大钢结构公司注册地址在道外区（道外区爱民街84号7单元7层3室），实际办公地址香坊区（××街××）），根据民事诉讼原告就被告原则，光宇蓄电池公司起诉远大钢结构公司只能去道外区法院或者香坊区法院起诉；而远大钢结构公司起诉光宇蓄电池公司则只能在松北区法院。故松北区人民法院无管辖权。但是松北区法院却违法受理此案，包庇光宇蓄电池公司目的明显，无权审理并下此判决。光宇蓄电池公司签订的合同违反《中华人民共和国合同法》诚实信用原则，签订合同不履行义务，合同诈骗罪名成立。3.远大钢结构公司、光宇蓄电池公司联合虚假诉讼罪名成立，远大钢结构公司明知光宇蓄电池公司起诉的法院无管辖权，却在***多次提及的情况下，没有在答辩状中反驳，驳回其诉讼请求，而是将***拉入，配合一审法院将***列为无独立请求权的第三人参与此诉。一审判决书中第15页中第二行“张春林在该公司持有的原、被告签订的两份合同上签名”事实是：远大钢结构公司在2019年11月12日之前从未有过光宇蓄电池公司的合同原件，在2019年9月23日第二次庭审的第六页中光宇蓄电池公司也明确了远大钢结构公司没有合同原件。远大钢结构公司的所有合同复印件均是***给的，而此案中第三次庭审中（2019年11月12日），远大钢结构公司石可嘉第一次参与庭审，他当时拿着这两份合同原件，但并未出示于法庭（庭审录像中可以看到石可嘉处有两本合同原件），显然是光宇蓄电池公司、远大钢结构公司联合，光宇蓄电池公司为了将责任都推到张春林身上，而给远大钢结构公司石可嘉提供了两本带有张春林签名的合同原件，由于该合同并未向法庭提供，***并未在庭审中见这两本合同原件，而判决书中是怎么知道远大钢结构公司有张春林签名的合同原件。远大钢结构公司石可嘉在另案中，提交了光宇蓄电池公司在本案中提交的证据来证明***实际施工人工程逾期成立证据及庭审笔录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条已经查证的事实***不再提交证据。4.远大钢结构公司、光宇蓄电池公司2017年5月7日私自签订的《补充协议》是无效的，可是一审法院却判定有效。此案中两个合同（合同一、合同二）是格式条款合同，依据《中华人民共和国合同法》，此两个合同无效。一审法院认定此二个合同无效，既然合同无效，依据合同产生的《补充协议》理应无效。光宇蓄电池公司已于2019年9月9日庭审记录中第九页第8行中自认签订此《补充协议》的人有：“远大钢结构公司代表石可嘉、光宇蓄电池公司代表是占春源和李克学”。实际施工人***并不知情。此证据足以证实光宇蓄电池公司、远大钢结构公司私自签订的《补充协议》是未经实际施工人***的认可，故《补充协议》更应无效，一审判决错误。而光宇蓄电池公司在上诉状中自认光宇蓄电池公司、远大钢结构公司私自签订的《补充协议》也足以证明***对此并不知情，也足以证明光宇蓄电池公司、远大钢结构公司联合恶意虚假诉讼罪名成立。恳请二审法院依法将此案移交。5.针对《三方协议》的裁判错误，恳请二审法院予以纠正。一审判决书第10页中第三段中的2018年1月27日《哈尔滨远大钢结构有限公司函》，一审法院认定为三方当事人并未签订《三方协议》，事实是《哈尔滨远大钢结构有限公司函》的内容中明确了以此《三方协议》的形式解除与光宇蓄电池公司及实际施工人***的合作。此协议三方均认可。光宇蓄电池公司董事长宋殿权电话录音中说，只要***将协议拿给他就可以，任何形式他都接受并认可，后将款项打入***的公司账户，故光宇蓄电池公司称不认可是不可能的，故一审判决明显错误。6.本案中***提供证据的发票、图纸所证事实清晰，一审判决有误，对***提供的45万元的发票和图纸没有采信，此45万元发票是本案第二个合同中办公楼的一部分，此工程位于办公楼的顶部。***提交两份图纸就是为了证实这一点。这45万工程款就是办公楼工程款的一部分，只因这45万工程款的工程因玻璃钢结构的原因而单独制作了一份合同而已，***在庭审过程中已经提及，而一审却回避了这样的事实，不予采信。这样执法犯法的判决无法接受。7.关于一审判决书中第25页第三行是否移交的阐述予以否定，在诉讼程序中应先刑事后民事而此案中刚好相反，松北分局曾经去松北法院调取卷宗，一审法院在无权审查的情况下拒绝交付并继续审理。一审法院此行为严重违反了《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。2019年3月12日***将此案报案于哈尔滨市公安局松北分局，松北分局以只要一审法院移交，松北分局马上立案为由一直将案件超期处理。现在松北分局竟然配合松北区法院，历时一年后出具了一份没有犯罪事实为由的《不予立案通知》。一审法院为了包庇徇私枉法可谓是煞费苦心，想方设法地为光宇蓄电池公司脱罪，执法犯法，其罪当诛，而且***是在与远大钢结构公司于2019年2月25日一起在向一审法院提交答辩状之后的3月12日向公安机关提出的控告。另外开庭之前***确实写答辩状要求法官依法将此案移交，但是后来***又写补充答辩资料将请求移交修改成请求法官依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条依法追究光宇蓄电池公司、远大钢结构公司恶意联合虚假诉讼罪的刑事责任。现经过三次庭审已查清，光宇蓄电池公司没有任何证据证明***工程逾期，并且在庭审中已经自认是以捏造的事实提起的民事诉讼，事实清楚证据确凿，可是一审法院并未对恶意虚假诉讼的光宇蓄电池公司、远大钢结构公司依法移交至公安机关立案、侦查、审判，也未依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条依法判决，却只将此案判决驳回，故一审判决明显错误。8.关于《合作协议》、税改11号文件。对一审判决不认可，依据税改11号文件明确了***挂靠人的身份合法有效，因国家出台此税改11号令，***才有证据与光宇蓄电池公司宋殿权协商与远大钢结构公司解除《合作协议》，但是一审判决书中一面称该《三方协议》违反法律强制性规定无效，后又对***与远大钢结构公司解除挂靠关系不认可，前后判决自相矛盾。9.此案严重超期。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定，本案应该自立案之日起六个月内审结，从2019年1月23日立案至2020年5月8日下判决书，本案的诉讼期间已经长达15月之余，属于严重超期。10.本案判决书中第26页关于***要求光宇蓄电池公司为其结算工程款的主张，与本案并非同一法律关系，判决明显错误。因为案涉合同一致，判决书中多次提及将实际施工人***已经施工完成的工程予以结算并支付，而一审法院故意以第三人的身份将***参与此诉讼的目的，就是为了给光宇蓄电池公司提供保护伞而让实际施工人***没有上诉的机会和向光宇蓄电池公司讨要工程款的目的。恳请中级法院依法判决光宇蓄电池公司结算并支付欠付***的垫资工程价款以及欠付的工程款暂定为1000余万元（不含利息）具体金额详见后期提供的结算单。11.一审判决书中所述“发包人向承包人主张工期延误赔偿应当于竣工日期后7天内由监理人向施工人发出书面通知，否则丧失主张权利”及“光宇蓄电池公司并未举示证据证明其在上述期限内以合同约定的方式主张了此项权利，参照合同约定已经丧失了向被告提出主张的权利”是正确的，***是认可的。2015年9月20日完工的《工程验收单》能够证明所涉工程已施工完毕并验收合格，一审法院予以采信正确，对此无异议。

光宇蓄电池公司辩称，案涉建设工程施工合同系光宇蓄电池公司与远大钢结构公司签订，在合同中明确规定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，从中可以看出该合同应由远大钢结构公司亲自完成，而且在工程施工的过程中，也没有***或聚拢华玺公司出现，直到后期出现了一个《三方协议》，当时远大钢结构公司发函，要求双方签订三方协议，然后将工程的权利义务转让给聚拢华玺公司，法定代表人是***，但是《三方协议》并没有签订，而且***提及是光宇蓄电池公司的董事长宋殿权接他电话时称就认协议，如果这协议签了，就按协议执行，三方协议并没有签订，工程的权利义务也没有进行转让。关于向聚拢华玺支付了一部分款项，即聚拢华玺公司开具发票这个问题，在一审时光宇蓄电池公司阐述了保留追回这笔钱的权利。根据哈尔滨市中级人民法院（2020）黑01民终3346号民事裁定书确认的内容，该合同主体为光宇蓄电池公司和远大钢结构公司。关于虚假诉讼，***在庭审中多次提及要求移送，而且在本案中出示的证据里，也有香坊区法院就本案已提出了移交工作函，香坊区法院函是否有效，应不影响本案审理，

远大钢结构公司辩称，与远大钢结构公司对光宇蓄电池公司的答辩意见一致，远大钢结构公司不存在虚假诉讼行为。

光宇蓄电池公司向一审法院起诉请求：判令远大钢结构公司支付工程误期赔偿费7,539,742.20元。

一审法院认定事实：2014年10月9日，远大钢结构公司与***签订《合作协议》，约定：远大钢结构公司为***提供投标活动所需的相关设计和施工资质营业执照等资料，***按照甲方设计施工资质和营业执照规定的内容从事经营活动。***向远大钢结构公司缴纳押金及标书制作费。中标后工程合同的签订由远大钢结构公司派管理者代表出面签订。项目实施过程中所发生的直接费、间接费、税金、规费等其他所有费用由***承担。工程款必须汇入远大钢结构公司财务账户，远大钢结构公司只出具发票，根据合同总造价扣除管理费（总造价的2%）。2015年6月，光宇蓄电池公司、远大钢结构公司就光宇蓄电池公司位于哈尔滨市松北区的光宇蓄电池公司移地改造工程中的三个项目签订了建设工程施工合同。光宇蓄电池公司在诉讼中自认案外人张春林系远大钢结构公司签订合同的委托代理人，张春林在该公司持有的光宇蓄电池公司、远大钢结构公司签订的两份合同上签名，但该公司并无远大钢结构公司为张春林出具的授权委托书。远大钢结构公司否认张春林系该公司工作人员，称并未委托张春林签订合同。***自认张春林系其聘用的项目经理。2015年6月19日，光宇蓄电池公司、远大钢结构公司签订《波浪板安装合同》，约定光宇蓄电池公司将“哈尔滨光宇蓄电池股份有限公司移地改造项目—主厂房、综合车间、开闭所、电池三包车间及锅炉房外墙波浪板安装工程”发包给远大钢结构公司施工，承包形式为包工包料。合同第4条工期要求约定为：本工程总工期为55天（日历日），开工日期为2015年6月15日，完工日期为2015年8月10日。双方签订合同后，远大钢结构公司必须在3日内进驻现场并开工。工程量暂定11705平方米，固定综合单价每平方米164元，暂定价为1,919,620元。合同第7.2.12约定：远大钢结构公司不得将承包范围内的工作转包或分包给他人，否则光宇蓄电池公司有权解除合同。合同第7.6约定：严格遵守规定工期的约定时间，如果因远大钢结构公司原因造成拖期，远大钢结构公司应每天按照合同价款总额的3‰缴纳违约金，不足一天按照一天计算。第7.7条约定：在未经光宇蓄电池公司允许的前提下，远大钢结构公司不得将工程转包及分包。***自认该合同系张春林以远大钢结构公司名义与光宇蓄电池公司签订。合同签订后***以远大钢结构公司名义组织施工。光宇蓄电池公司于2015年9月1日向远大钢结构公司发出《工作联系函》，该函写明“外墙面大波浪板及硅酸盖板墙面进度迟缓，我司要求贵司抓紧组织施工，在2015年9月30日前完成，每迟延一天罚款20,000元。”光宇蓄电池公司自认该工程于2015年9月20日完工。2016年9月20日，光宇蓄电池公司出具《（江北主厂房、综合车间、开闭所、三包间外墙波浪板）工程验收单》，载明的验收结论为：验收合格。验收人意见中写明“按合同要求安装完成，验收合格”。2015年6月3日，光宇蓄电池公司、远大钢结构公司签订《食堂、门卫室单板合同》，约定光宇蓄电池公司将“哈尔滨光宇蓄电池股份有限公司移地改造项目外墙装饰单板工程(食堂、门卫室)”发包给远大钢结构公司施工。其中附件一《合同协议书》第三条合同工期约定为：“计划开工日期：2015年月日，计划竣工日期：2015年月日，工期总日历天数为45（实际工期）天，自发出的开工通知中载明的开工日期起算”。约定合同正本一式两份、副本一式八份。张春林在光宇蓄电池公司持有的一份合同第56页远大钢结构公司委托代理人处签名。其他合同文本无张春林签名。该合同中未约定开、竣工时间，光宇蓄电池公司以及***均认可并无书面开工通知，系口头通知开工。光宇蓄电池公司主张签订合同之日为开工日；***自认2015年8月即进场，但因光宇蓄电池公司并未及时将板材、图纸交给材料供应商而停工待料，2016年5月开工，其中食堂单板工程于同年9月26日停工，门卫室工程未施工。光宇蓄电池公司诉讼中自认门卫室单板工程于2015年10月15日由该公司另行发包他人施工。2015年6月5日，光宇蓄电池公司、远大钢结构公司签订《办公楼、测试楼一体板合同》，约定光宇蓄电池公司将“哈尔滨光宇蓄电池股份有限公司移地改造项目外墙保温装饰一体板工程(办公楼、测试楼)”发包给远大钢结构公司。其中附件一《合同协议书》第三条合同工期约定为：“计划开工日期为2015年5月10日，计划竣工日期为2015年6月25日，工期总日历天数为45（实际工期）天，自发出的开工通知中载明的开工日期起算”。约定合同正本一式两份、副本一式八份。张春林在光宇蓄电池公司持有的一份合同第56页远大钢结构公司委托代理人处签名。其他合同文本无张春林签名。光宇蓄电池公司以及***均认可并无书面开工通知，系口头通知开工。光宇蓄电池公司主张合同约定的开工日为进场日；***自认于2015年8月即进场，但因光宇蓄电池公司并未及时将板材、图纸交给材料供应商而停工待料，2016年5月开始施工，办公楼工程于同年9月26日停工，测试楼因光宇蓄电池公司不同意由***施工而未施工。光宇蓄电池公司自认测试楼工程于2016年9月20日发包他人。上述2015年6月3日的《食堂、门卫室单板合同》及2015年6月5日的《办公楼、测试楼一体板合同》专用合同条款第11.5关于承包人的工期延误均约定为：由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同约定确定的竣工日期（包括按合同延长的工期）后7天内，监理人应当按通用合同条款第23.4.1项的约定书面通知承包人，说明发包人有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期竣工违约金，但最终违约金的金额不应超过本款约定的逾期竣工违约金最高限额。监理人未在规定的期限内发出本款约定的书面通知的，发包人丧失主张逾期竣工违约金的权利。逾期竣工违约金的计算标准：以合同价款为基数计算。逾期竣工违约金的计算方法：每日按照合同总价款的3‰向发包人赔付违约金。2016年4月20日，光宇蓄电池公司与案外人奇彩公司签订购货合同，约定由该公司向奇彩公司采购“办公楼、测试楼保温装饰一体板、食堂装饰单板”等材料，约定分两批交货，第一批交货时间为2016年5月15日前，第二批交货时间为同年6月10日前。2015年10月16日光宇蓄电池公司所作的《会议纪要》记载的参加人员甲方为“李总、战部长”，乙方为“张春林”，主要内容为“测试楼外墙板开槽不合格，到现场检查，定一下今年将其拆除或明年开春拆除（硅酸盖板）”，张春林签字。2016年9月3日，光宇蓄电池公司因“测试楼外墙装饰板转交事宜”组织召开“四方”会议形成的《会议纪要》记载：“乙方（远大钢结构公司）将已进入现场的测试楼外墙装饰板全部转交丙方（莱州长峰公司）……丁方（奇彩公司）接到丙方补充材料数量的提料单后，5日内将丙方所要材料全部加工完成，如有拖延丁方按每天5000元的罚款向甲方支付罚金”。2016年10月19日，光宇蓄电池公司因关于“食堂、办公楼外墙面装饰工程事宜”召开会议并形成《会议纪要》，对幕墙工程后续施工问题以及食堂、办公楼未施工工程及存在的质量问题、乙方（远大钢结构公司）提出的工程付款等事宜进行了约定。2016年12月14日，光宇蓄电池公司因“关于未完工程后续妥善处理事宜”召开会议形成的《会议纪要》中确认光宇蓄电池公司将门卫室、测试楼工程分别于2015年10月15日、2016年9月20日分别委托其它公司施工完成。2017年5月7日，光宇蓄电池公司、远大钢结构公司签订《补充协议》，对前述另行委托其他单位施工的事项进行确认，同意对已完成并达到合格要求的工程给予结算。该协议由光宇蓄电池公司、远大钢结构公司分别加盖了公司印章。2017年12月6日，远大钢结构公司出具授权委托书，委托***作为该公司委托代理人，以该公司名义进行光宇蓄电池公司工程备案、结算、结款等有关事宜。2018年1月27日，远大钢结构公司向光宇蓄电池公司发函，写明“同意采取《三方协议》的形式与贵公司及***解除合作，对我公司与贵公司签订的所有《施工合同》中所有已完成或未完成的工程、工程结算、工程款、发票、内业、债权债务等一切与《施工合同》有关的权利及责任均转至黑龙江聚拢华玺智能科技有限公司，该公司法定代表人为***。以后***再有任何问题均与我公司无关……”光宇蓄电池公司于2018年2月1日收到该函。2018年2月14日，光宇蓄电池公司向聚拢华玺公司转账支付案涉工程的工程款450,000元，聚拢华玺公司为其开具了增值税普通发票，注明的工程项目为“哈尔滨光宇蓄电池股份有限公移地改造项目办公楼外墙保温装饰一体板阳光顶及玻璃幕墙工程”。庭审中，光宇蓄电池公司自认案涉工程已经竣工。光宇蓄电池公司主张已经就工程款结算完毕，未能举示有效证据。另查明，***于2019年3月12日向公安机关报案，称光宇蓄电池公司在一审法院起诉远大钢结构公司工程逾期的民事诉讼（即本案）为虚假诉讼。此案由哈尔滨市公安局松北分局调查处理。2020年1月3日，松北分局作出松公（刑侦）不立字﹝2020﹞1号《不予立案通知书》，认为***提出控告的虚假诉讼案，经该局审查认为没有犯罪事实，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条规定，决定不予立案。

一审法院认为，本案主要的争议焦点为：远大钢结构公司及***签订的合作协议和光宇蓄电池公司与远大钢结构公司签订的三份建设工程施工合同的性质和效力、关于合同无效的法律后果以及合同无效后能否参照合同约定主张工期延误赔偿、本案是否应当移送公安机关。一、关于远大钢结构公司及***签订的合作协议和光宇蓄电池公司与远大钢结构公司签订的三份建设工程施工合同的性质和效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。远大钢结构公司与***签订的《合作协议》约定***借用该公司资质承揽工程，双方系挂靠关系，该《合作协议》违反法律强制性规定无效，故远大钢结构公司及***关于合同解除的抗辩主张一审法院不予采纳。关于案涉三份建设工程施工合同的效力，光宇蓄电池公司认为案涉建设工程施工合同系光宇蓄电池公司、远大钢结构公司自愿订立，为有效合同，表示不知道***与远大钢结构公司系挂靠关系。对此一审法院认为，远大钢结构公司与***系挂靠关系；张春林系***的项目经理；远大钢结构公司不认可张春林为该公司的工作人员，该公司也没有为张春林出具过委托书；光宇蓄电池公司自认，案外人张春林作为远大钢结构公司签订合同的委托代理人在两份合同上签名，但该公司并无远大钢结构公司给张春林出具的授权委托书；张春林曾作为施工方人员在光宇蓄电池公司的工作联系函等文件上签名；光宇蓄电池公司向***作为法定代表人的聚拢华玺公司付款并接收聚拢华玺公司开具的发票。上述事实和证据相结合，能够认定光宇蓄电池公司对***与远大钢结构公司系挂靠关系应当知晓。案涉三项工程均系***借用远大钢结构公司资质，以该公司名义与光宇蓄电池公司签订，故光宇蓄电池公司、远大钢结构公司签订的《波浪板安装合同》《食堂、门卫室单板合同》以及《办公楼、测试楼一体板合同》因违反法律强制性规定均无效。一审法院对光宇蓄电池公司的合同有效的主张不予采纳。二、关于合同无效的法律后果以及合同无效后能否参照合同约定主张工期延误赔偿问题。首先，关于合同无效的法律后果。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。无效的合同自始没有法律约束力。因此光宇蓄电池公司、远大钢结构公司签订的合同中关于工程误期的违约条款亦无效，光宇蓄电池公司依据该合同主张工期延误赔偿费依据不足，一审法院不予支持。其次，合同无效后能否参照合同约定主张工期延误赔偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。据此，光宇蓄电池公司可参照该合同关于工期延误赔偿的约定主张权利。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。光宇蓄电池公司参照与远大钢结构公司签订的合同约定向承包人主张工期延误赔偿，亦应就其损失客观存在并已参照合同约定的期限和方式进行了主张承担相应的举证责任，否则承担不利后果。《食堂、门卫室单板合同》以及《办公楼、测试楼一体板合同》均约定“由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同约定确定的竣工日期（包括按合同延长的工期）后7天内，监理人应当书面通知承包人，说明发包人有权得到逾期竣工违约金……监理人未在规定的期限内发出书面通知的，发包人丧失主张逾期竣工违约金的权利。”参照该约定，发包人向承包人主张工期延误赔偿应当于竣工日期后7天内由监理人向施工人发出书面通知，否则丧失主张的权利。2015年6月3日的《食堂、门卫室单板合同》未约定开、竣工日期。光宇蓄电池公司主张合同签订时间即2015年6月3日即为开工时间，合同约定的工期为45天，工程应于2015年7月19日完工。现光宇蓄电池公司主张该工程于2017年5月7日完工，拖期657天。因光宇蓄电池公司主张该公司系依据合同约定请求误期赔偿费，故应于2015年7月26日前由监理人以书面通知形式向远大钢结构公司提出主张，否则丧失主张的权利。但光宇蓄电池公司并未举示证据证明其在上述期限内以合同约定的方式主张了此项权利，参照合同约定已丧失了向远大钢结构公司提出主张的权利。光宇蓄电池公司主张的2017年5月7日为完工时间证据不足，一审法院不予认定。此外，按照***关于2015年8月进场或者2016年5月（不含门卫室工程）开工、2016年9月26日停工的自认，光宇蓄电池公司未举证证明其在合同约定的45天工期届满之日起七日内参照合同约定的方式向远大钢结构公司或者***主张此项权利，也丧失了主张的权利。另外，光宇蓄电池公司也未能举示证据证明该公司因工期延误存在实际损失。诉讼中光宇蓄电池公司自认门卫室已经于2015年10月15日发包给他人，此后门卫室工程如存在工程逾期情形，也不应由远大钢结构公司承担责任。综上，光宇蓄电池公司此项诉讼请求证据和依据不足，一审法院不予支持。2015年6月5日的《办公楼、测试楼一体板合同》对开竣工时间虽有约定，但约定的仅为“计划开工日期”和“计划竣工日期”。光宇蓄电池公司主张合同约定的2015年5月10日即为进场开工时间，合同约定的工期为45天，该工程应于6月25日完工。现光宇蓄电池公司主张该工程于2017年5月7日完工，拖期681天。因光宇蓄电池公司主张该公司系依据合同约定请求误期赔偿费，故应于2015年7月2日前由监理人以书面通知形式向远大钢结构公司提出主张，否则丧失主张的权利。但光宇蓄电池公司并未举示证据证明其在上述期限内以合同约定的方式主张了此项权利，参照合同约定已丧失了向远大钢结构公司提出主张的权利。光宇蓄电池公司主张的2017年5月7日为完工时间证据不足，一审法院不予认定。此外，按照***关于2015年8月进场或者2016年5月开工、2016年9月26日停工的自认，光宇蓄电池公司未举证证明其在合同约定的45天工期届满之日起七日内参照合同约定的方式向远大钢结构公司或者***主张此项权利，也丧失了主张的权利。另外，光宇蓄电池公司也未能举示证据证明该公司因工期延误存在实际损失。诉讼中光宇蓄电池公司自认测试楼已经于2016年9月20日发包给他人，此后测试楼工程如存在工程逾期情形，也不应由远大钢结构公司承担责任。综上，光宇蓄电池公司此项诉讼请求证据和依据不足，一审法院不予支持。2015年6月19日的《波浪板安装合同》所涉及的工程已经施工完毕，合同约定的计划工期为6月15日至8月10日。光宇蓄电池公司虽主张工期延误40天，未就此举示有效证据，且在2015年9月1日工作联系函中写明“……外墙面大波浪板及硅酸盖板墙面进度迟缓，我司要求贵司抓紧组织施工，在2015年9月30日前完成，每迟延一天罚款20,000元。”该联系函应视为光宇蓄电池公司将波浪板工程的工期顺延至9月30日。光宇蓄电池公司在起诉状中自认远大钢结构公司于2015年9月20日已完成工程并验收合格，并未超过顺延的工期，故该工程不存在误期问题，一审法院对光宇蓄电池公司此项诉讼请求不予支持。三、关于是否应当移送公安机关的问题。一审法院认为，一审法院对光宇蓄电池公司的起诉依法予以受理并进行审理符合法律规定；***主张光宇蓄电池公司、远大钢结构公司恶意串通进行虚假诉讼无事实及有效证据证实；***在参加本案诉讼之前，已向公安机关提出控告，控告内容与其向一审法院提出的申请事实和理由相同，公安机关对其控告已经依法进行了调查处理，并以没有犯罪事实为由作出了《不予立案通知》。因此，一审法院对***的此项主张不予采纳，对其申请将本案移交公安机关的请求不予准许。此外，关于***申请调取远大钢结构公司银行流水问题，一审法院认为，其申请调取的证据与本案争议焦点无关，不属于认定本案事实的必要证据，一审法院不予准许。关于***要求光宇蓄电池公司为其结算工程款的主张，与该案并非同一法律关系，因***系无独立请求权第三人，一审法院已经释明其可另行诉讼解决，一审法院不予处理。判决：驳回光宇蓄电池公司的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕各自上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对各方均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。光宇蓄电池公司举示下列证据：A1.哈尔滨光宇蓄电池公司蓄电池股份有限公司泥地改造项目外墙干挂石材幕墙工程施工招标文件、A2.会议纪要、A3.光宇蓄电池公司与远大钢结构公司2017年5月7日签订的补充协议、A4.远大钢结构公司为***出具的授权委托书、A5.广东省珠海市中级人民法院（2019）粤04民终162号民事判决书、A6.哈尔滨市中级人民法院（2020）黑01民终3346号民事裁定书。意在证明：***与远大钢结构公司并非挂靠关系，***不是实际施工人，***系以远大钢结构公司的名义与光宇蓄电池公司进行经营活动；张春林系远大钢结构公司授权委托人而非***雇佣的员工；补充协议证明案涉工程逾期。***质证意见为：案涉工程施工与远大钢结构公司没有任何关系，***是实际施工人地位。远大钢结构公司质证意见为：光宇蓄电池公司对***系挂靠在远大钢结构公司名下与其签订合同并实际施工的行为是知晓的。

***举示下列证据：B1.松北区住建局出具的《不予受理告知书》及光宇蓄电池公司诉远大钢结构公司的缴费单、B2.（2019）黑0109民初391号案件庭审笔录一份、B3.移交案件线索一份、B4.远大钢结构公司在（2019）黑0104民初11740号案中提交的证据一份（答辩状、证据及庭审笔录）、B5.哈尔滨市中级人民法院指定的鉴定机构的鉴定资料、B6.围墙铁艺栏杆刷漆施工合同书、B7.2016年5月5日光宇蓄电池公司对公账户银行流水、B8.与光宇蓄电池公司董事长宋殿权通话录音一份、B9.远大钢结构公司对公账户银行流水一份。意在证明：***是案涉工程实际施工人；光宇蓄电池公司与远大钢结构公司构成虚假诉讼罪，应当移送公安机关。光宇蓄电池公司质证意见为：关于远大钢结构公司与***之间存在任何关系是不清楚的，案涉合同系光宇蓄电池公司与远大钢结构公司之间签订的。远大钢结构公司质证意见为：证据B1、B2、B3、B5与本案无关，对证据B4，远大钢结构公司提交的答辩状及证据均证明该工程实际施工人系***，并非远大钢结构公司，且在2018年远大钢结构公司亦已解除与***之间的合作关系，权利义务全部转移至聚拢华玺公司，光宇蓄电池公司亦以其转款行为，认可该解除的行为；光宇蓄电池公司与远大钢结构公司不存在恶意串通行为。

二审中，远大钢结构公司未提交新证据。

对各方有争议的证据，本院认定如下：对广宇蓄电池公司举示的证据，因在2015年6月远大钢结构公司与广宇蓄电池公司签订备案的《建设工程施工合同》之前，远大钢结构公司与***签订《合作协议》确定***的实际施工人地位，***聘用的项目经理张春林在《建设工程施工合同》，光宇蓄电池公司对***借用远大钢结构公司资质和营业执照履行合同是知情并同意的。哈尔滨市中级人民法院（2020）黑01民终3346号民事裁定书亦是认可***的实际施工人身份，故对广宇蓄电池公司拟证明的问题不予采信。就***举示的证据本身而言，能够进一步证明其实际施工人身份，但不能证明光宇蓄电池公司与远大钢结构公司之间恶意串通涉嫌虚假诉讼的问题。

本院二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，本案争议焦点是：一、***是否具备上诉权及本案是否涉嫌刑事犯罪应移送公安机关的问题；二、光宇蓄电池公司诉请的工程误期赔偿费是否应予支持的问题。

关于争议焦点一。首先，远大钢结构公司与***签订《合作协议》在先，该协议明确约定远大钢结构公司为***提供投标所需的相关设计和施工资质，中标后由远大钢结构公司出面签订合同，远大钢结构公司收取管理费。中标后，远大钢结构公司就案涉移地改造工程的三个项目签订了建设工程施工合同。***聘用的项目经理张春林在该备案合同上签字。***在案涉工程招投标阶段即介入承揽活动，在后续的合同实际履行以及争议解决，均由***负责。2018年远大钢结构公司解除与***之间的合作关系，合同权利义务概括转移至***任法定代表人的聚拢华玺公司，光宇蓄电池公司亦以其转款行为认可该解除行为，因此光宇蓄电池公司对***系案涉工程实际施工人身份是知情并同意的。其次，***是否具备上诉权的问题。一审中，远大钢结构公司申请追加***，因***系实际施工人，故一审法院准予追加***为无独立请求权的第三人。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第八十二条规定：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”本案中，光宇蓄电池公司诉请远大钢结构公司给付误期赔偿费，***对光宇蓄电池公司诉请远大钢结构公司之间的诉讼标的没有独立请求权，只是案件处理结果同其有法律上的利害关系，且一审法院并未支持光宇蓄电池公司的诉讼请求，当然亦未判决***承担民事责任。故***不具有当事人的诉讼权利义务，应当驳回其上诉。***与光宇蓄电池公司、远大钢结构公司之间的工程款纠纷，可通过另案诉讼解决。至于***主张光宇蓄电池公司与远大钢结构公司构成虚假诉讼罪应移送公安机关，因公安机关对其控告已经依法进行了调查处理，并以没有犯罪事实为由作出《不予立案通知》，故一审法院对***该主张不予准许并无不当，本院予以认定。

关于焦点二。一审法院对案涉工程的效力问题认定正确，本院予以确认。合同无效后，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，光宇蓄电池公司可参照案涉合同关于工期延误赔偿的约定主张权利。《食堂、门卫室单板合同》以及《办公楼、测试楼一体板合同》均约定“由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同约定确定的竣工日期（包括按合同延长的工期）后7天内，监理人应当书面通知承包人，说明发包人有权得到逾期竣工违约金……监理人未在规定的期限内发出书面通知的，发包人丧失主张逾期竣工违约金的权利。”因此发包人向承包人主张工期延误赔偿应当于竣工日期后7天内由监理人向施工人发出书面通知，否则丧失主张的权利。光宇蓄电池公司并未举证证明其在约定期限内以合同约定的方式主张，且亦未举证证明存在实际损失时，故参照合同约定其已丧失了向远大钢结构公司提出主张的权利。《波浪板安装合同》项下的工程已于2015年6月19日完工，工作联系函载明在2015年9月30日前完成，应视为将波浪板工程工期顺延至9月30日，故该项工程没有超过顺延的工期，故该工程并未误期。因此光宇蓄电池公司诉请并无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉及光宇蓄电池公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费64,578元，由哈尔滨光宇蓄电池股份有限公司负担。***预交的案件受理费100元予以退还。

本判决为终审判决。

审判长　　宋凯

审判员　　柳波

审判员　　万迎

二〇二〇年十月十二日

法官助理孙志军

书记员周小倩