广州穗信路桥检测有限公司、广东南沙港桥股份有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终9653号

上诉人（原审被告）：广州穗信路桥检测有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥街德兴路301、303号4层（仅限办公用途）。

法定代表人：李杰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：何东恩，广东力诠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐再良，广东力诠律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东南沙港桥股份有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥镇德兴路301号。

法定代表人：周志洪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨恒勤，广东广信君达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡洁，广东广信君达律师事务所实习律师。

原审被告：深圳市泽信非融资性担保有限公司，住所地广东省深圳市福田区沙头街道车公庙泰然六路苍松大厦北座1901-67。

法定代表人：王向锁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李志琴，女，该公司员工。

原审第三人：广州市路宁路桥工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥街德兴路301号4层406室。

法定代表人：王耀波。

上诉人广州穗信路桥检测有限公司（以下简称穗信路桥公司）因与被上诉人广东南沙港桥股份有限公司（以下简称南沙港桥公司）、原审被告深圳市泽信非融资性担保有限公司（以下简称泽信担保公司）、原审第三人广州市路宁路桥工程有限公司（以下简称路宁路桥公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初3896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人穗信路桥公司委托诉讼代理人何东恩，被上诉人南沙港桥公司委托诉讼代理人杨恒勤、胡洁，泽信担保公司委托诉讼代理人李志琴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

穗信路桥公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回南沙港桥公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由南沙港桥公司承担。事实和理由：（一）一审法院事实认定错误，举证责任分配错误。根据谁主张谁举证的原则，应由南沙港桥公司对其主张进行举证。第一次庭审时，穗信路桥公司亦向一审法院说明路宁路桥公司的财务负责人黎淑敏、总经理柴仁民均为南沙港桥公司委派的。上述人员亦完全控制公司的财务资料及公司印章，南沙港桥公司具备提供相关财务资料的条件，但其拒不提供。（二）一审法院错误认定《广州市路宁路桥工程有限公司股权转让、委托管理协议书》合法有效。第一、协议书中第3条第1款支付管理费以及第4条保值增值的约定违背公平原则且属于保底性质的条款，应当属于无效条款。第二、依据《中华人民共和国合同法》第5条规定，合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。协议书的第3条第1款关于支付管理费的约定，该费用的性质为管理费。但穗信路桥公司为股权管理一方，却每年向南沙港桥公司支付131.28万元管理费，穗信路桥公司作为管理人应当收取管理费，但协议书第3条第1款约定由穗信路桥公司向南沙港桥公司支付管理费，显然是南沙港桥公司利用其优势地位达成的，该约定导致合同各方的权利义务严重失衡，属于保底条款、无效的条款。第三、依据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条关于保底条款的规定，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的。具体到本案中，2014年8月签订协议书时，2014年1月1日路宁路桥公司未分配利润为-3309956.23元，路宁路桥公司本身存在巨额亏损，然而南沙港桥公司仍通过亏损的公司收取固定的管理费及保底收益，该保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，南沙港桥公司的行为损害了联营方和联营体的债权人的合法权益。（三）一审法院认为审计结论不能做定案依据，且原因归责于穗信路桥公司，应由穗信路桥公司承担不利后果，是错误的。第一、中准粤专项[2020]7054号《专项审计报告》是经人民法院摇珠选定的审计单位出具的。根据该《专项审计报告》的审计结论：2019年9月14日路宁路桥公司的账面净资产为27995304.2元，但一审法院得出与审计报告不一样的结论，并认定评估审计结论不能做定案依据，没有任何事实及法律依据。第二、审计保留事项涉及历史遗留问题，该历史遗留问题发生在委托经营之前，但一审法院不予查明，直接将所有责任归责于穗信路桥公司，并直接由穗信路桥公司承担不利后果，由此认定穗信路桥公司存在违约行为，事实认定错误。第三、路宁路桥公司的财务负责人黎淑敏、总经理柴仁民均为南沙港桥公司委派的，上述人员亦完全控制公司的财务资料及公司印章，路宁路桥公司的财务资料亦由该财务负责人制作及保管的，南沙港桥公司委派的财务负责人的过失行为不应当由穗信路桥公司承担其责任。（四）一审法院错误认定“协议书约定判定穗信路桥公司违约的条件是双指标控制，即股东权益的账面净值和评估价值均不得低于委托经营开始日，可见基准日的股东权益的账面净值和评估价值成为判定是否违约的关键，因此，南沙港桥公司向本院申请审计评估”。第一、协议书第四条为保底条款，约定违背公平原则且属于保底性质的条款，应当属于无效条款。第二、协议书关于违约责任的条款为第八条第2款，法官也是根据该条款的约定选定的评估机构，审计报告是合法有效的。第三、根据《专项审计报告》附件《资产负债表》中2019年9月14日路宁路桥公司的所有者权益(股东权益)为2799.5304万元，根据协议书第7条第2款约定股东权益(所有者权益)总额为2568.3万元，穗信路桥公司在委托管理期间经审计的所有者权益(股东权益)远远大于2568.3万元。第四、根据《企业会计准则——基本准则》第二十六条规定，所有者权益是指企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益。公司的所有者权益又称为股东权益。2019年9月14日路宁路桥公司的所有者权益为2799.5304万元，即股权权益为2799.5304万元。但一审法院在专项审计报告已有明确结论的情况仍多次委托评估机构，其中广州业勤资产评估土地房地产估价有限公司为南沙港桥公司多年合作单位，穗信路桥公司提出异议后，法官才同意变更评估单位并选定广州新日华明资产评估有限公司进行评估。根据广州新日华明资产评估有限公司《不承接委托评估的申请》可知，评估单位并未开展评估工作，亦未要求路宁路桥公司或穗信路桥公司提供任何材料，但一审法院却直接认定穗信路桥公司承担举证不利后果，没有法律依据。（五）本案诉讼费用的产生是由南沙港桥公司在诉讼期间无任何证据及依据而增加诉讼请求导致的，应由南沙港桥公司承担诉讼费用。

南沙港桥公司辩称，（一）不同意穗信路桥公司的上诉请求。（二）一审判决未认定违约金是错误的，一审已经认定是由于穗信路桥公司的原因导致未能计算违约金，既然是穗信路桥公司的责任导致违约金没有计算，则诉讼利益应当归于穗信路桥公司，应支持南沙港桥公司的关于违约金的诉讼请求。（三）对一审有关中介机构作出的审计报告，坚持一审的意见，法院应责令穗信路桥公司配合有关的机构进行审计。

泽信担保公司辩称，同意穗信路桥公司的意见。

路宁路桥公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。

南沙港桥公司向一审法院起诉请求：1.穗信路桥公司偿还股权委托管理费本金1312800元以及所产生的利息(从2019年7月1日至清偿之日止，本金为1312800元，日罚息为0.05％)。2.穗信路桥公司支付股权委托违约金暂定为10780700元。(具体数额以第三方专业机构审计报告为准)。3.泽信担保公司为穗信路桥公司诉讼请求第1、2项的义务向南沙港桥公司承担保证责任。4.穗信路桥公司、泽信担保公司承担诉讼费。

一审法院认定事实：南沙港桥公司和穗信路桥公司是路宁路桥公司的两个股东。泽信担保公司曾用名“深圳亚洲金控担保有限公司”。

2014年8月12日，穗信路桥公司、路宁路桥公司、泽信担保公司与南沙港桥公司四方共同签订《广州市路宁路桥工程有限公司股权转让、委托管理协议书》，主要约定，南沙港桥公司将其持有的上述股权比例中的3%公开转让，穗信路桥公司参与竞购，如穗信路桥公司未能竞购取得，则南沙港桥公司将其持有的48%的股权委托给穗信路桥公司管理，期限为5年。穗信路桥公司为获得南沙港桥公司持有的上述股权而向南沙港桥公司支付每年管理费131.28万元，于每年六月三十日支付，遇节假日顺延。第四条约定：穗信路桥公司承诺在股权委托管理期间实现路宁路桥公司保值增值，采用双指标控制，即股东权益的账面净值和评估价值均不得低于委托经营开始日。具体目标如下：1.委托经营期结束日经审计机构审计确认的当日路宁路桥公司股东权益账面价值不得低于2317.56万元；委托经营结束日经审计机构确定的应收账款及其他应收款之和不得高于委托经营结束日前一年营业收入的88%，否则超过部分金额应等额减少路宁路桥公司股东权益账面价值；2.委托经营期结束日经资产评估机构评估路宁路桥公司的当日全部股权价值不得低于委托经营开始确认的评估价值2568.3万元。如果违反第四条约定，穗信路桥公司承担的违约金为下述两个差额中的较大者，1.委托到期日路宁路桥公司的股东权益评估值与委托开始日路宁路桥公司的股东权益评估值2568.3万元之间的差额；2.委托到期日路宁路桥公司经审计的账面净资产与委托开始日路宁路桥公司经审计的账面净资产2317.56万元之间的差额。泽信担保公司对穗信路桥公司归还前述管理费、违约金事项承担连带保证责任，自违约事项发生并收到南沙港桥公司书面通知及相关证明材料之日起15个工作日内，泽信担保公司将穗信路桥公司未付的管理费、违约金支付给南沙港桥公司。泽信担保公司承担连带保证责任后对穗信路桥公司有追索权。泽信担保公司的保证限额是1800万元，保证期间是股权委托管理期限到期后180日止；第十九条还约定：本协议涉及的款项支付，应按约定时间完成，否则按未支付金额及每日万分之五计算罚息。

2014年12月31日，各方补充约定，上述协议书以2014年9月15日为股权委托管理期限的起始日。按协议书约定，委托管理期5年，即至2019年9月14日到期。委托管理期限届满后，双方就本案委托管理费的清偿问题和借款问题等产生纠纷，南沙路桥公司分别提起诉讼。

2021年3月24日，穗信路桥公司向南沙港桥公司支付1312800元。穗信路桥公司称该款为向南沙港桥公司支付的管理费。

南沙港桥公司申请就路宁路桥公司在2019年9月14日的账面净资产进行审计。经一审法院摇珠选定中准会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所作为审计机构，该公司于2021年4月12日作出《专项审计报告》中审计结论为“（一）审定的净资产金额，由于路宁路桥公司存在收入成本列账不匹配，收入账面记录不完整、固定资产和存货存在盘盈、往来账款回函不符部分无法确认具体的项目成本等情况，我们仅对路宁路桥公司提供账务数据发表有限的审核意见…我们依据2019年9月30日的科目余额表和2019年9月明细账倒挤的2019年9月14日报表数据作为审计基础数据。经审计调整，路宁路桥公司账面净资产为27995304.2元。（二）影响净资产金额的其他事项，1.收入与成本核算不配比、部分合同未确认收入；2.部分房屋管理费、水电费收入未入账；3.部分固定资产投入使用后未及时入账；八、特别事项说明1.与股东穗信路桥公司关联方交易；2.2011-2013年企业所得税补缴税金甲乙双方共同承担情况。”等等。南沙港桥公司对上述《专项审计报告》表示报告的内容不真实、不合法，导致审计报告不能证明本案的关键事实。不真实、不合法的内容主要为:1.往来函证无法核实的情况，应根据路宁路桥公司财务管理制度第三十七条（二）的规定计提坏账准备。2.购入拌站设备未入固定资产，导致没有折旧，导致净资产数值明显虚高。3.税费未及时调整的情况，“应交堤围防护费”、“应交营业税”已取消，应账务调整。4.收入与成本核算不匹配的情况，路宁路桥公司存在未按权责发生制确认收入和成本的情况和部分房屋管理费、水电费未入账等行为，该行为涉嫌挪用资金、私设小金库嫌疑。5.路宁和穗信的关联交易真实性存疑。6.路宁和穗信间的借款真实性存疑。7.2011-2013年企业所得税补缴税金甲乙双方共同承担。穗信路桥公司对《专项审计报告》表示审计报告如实披露了路宁路桥公司的财务情况，根据该审计报告的结论2019年9月14日路宁路桥公司的账面净资产为27995304.2元，南沙港桥公司主张穗信路桥公司支付违约金没有依据。

南沙港桥公司还申请就路宁路桥公司在2019年9月14日的股东权益价值进行评估。经一审法院先后摇珠选定广东天华华粤会计师事务所有限公司、中准会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所、广州业勤资产评估土地房地产估价有限公司、广州新日华明资产评估有限公司作为评估机构，上述机构由于资质或者认为缺乏相关材料不承接委托评估业务决定。其中广州新日华明资产评估有限公司于2021年9月9日作出《不承接委托评估的申请》，内容为“根据贵院提供的中准粤专项[2020]7054号《专项审计报告》披露，截止2019年9月14日广州市路宁路桥工程有限公司提供的会计资料存在大量的应收账款、预付账款、其他应收款、应付账款无法核实其存在性、真实性及准确认、收入成本不匹配、部分收入未确认、部分固定资产未入账等问题。因此我司认为广州市路宁路桥工程有限公司的账务资料的完整性、真实性、合法性无法被保证，不具备评估的基础，特向贵院提出不承接委托评估申请”。

另，一审法院多次要求穗信路桥公司、路宁路桥公司提供2018年的年度财务报表，但均未提供。

一审法院认为，南沙港桥公司、穗信路桥公司、路宁路桥公司以及泽信担保公司签订《广州市路宁路桥工程有限公司股权转让、委托管理协议书》约定南沙港桥公司将其持有路宁路桥公司的48%股权委托给穗信路桥公司管理，以及泽信担保公司提供保证均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，该约定合法有效，应遵照执行。关于南沙港桥公司要求穗信路桥公司支付拖欠的委托管理费1312800元及利息问题，穗信路桥公司不否认拖欠该管理费，并在本案审理过程2021年3月24日通过银行向南沙港桥公司转账支付了1312800元，但对南沙港桥公司关于利息的计算提出异议。一审法院认为，依约定该委托管理费应于2019年6月30日前支付，而实际支付时间系2021年3月24日，拖延了632天，理应支付利息。南沙港桥公司主张利息按每日千分之五计算，该违约金约定过高，故一审法院酌情调整为按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款报价利率（3.85%）的四倍计算。

关于南沙港桥公司要求穗信路桥公司支付股权委托违约金的问题。一审法院认为，协议书约定判定穗信路桥公司违约的条件是双指标控制，即股东权益的账面净值和评估价值均不得低于委托经营开始日，可见基准日的股东权益的账面净值和评估价值成为判定是否违约的关键。因此，南沙港桥公司向一审法院申请审计评估。经委托审计机构审计，结论显示，路宁路桥公司在穗信路桥公司独自管理期间财务存在大量不合规甚至缺失重要的凭证，导致审计结论与客观事实存在显著的偏差，股东权益价值更无法评估，一审法院认为该审计结论不能做定案依据，且原因归责于穗信路桥公司，应由穗信路桥公司承担不利后果，故对南沙港桥公司主张穗信路桥公司存在违约予以确认。至于违约金如何计算，依协议约定应从委托开始日与委托到期日的股东权益的账面净值或评估价值之间的差额，但由于穗信路桥公司的原因，无法确定委托到期日的上述数值，导致未能计算出两者之间的准确差额，而南沙港桥公司亦未能对其主张的违约金提供任何依据及作出合理的解释，难以酌情认定具体违约金，故一审法院驳回南沙港桥该诉求，待有新的依据后再另行主张。

依协议约定泽信担保公司作为保证人，故应对穗信路桥公司承担上述债务负连带清偿责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款、第一百四十四条的规定的规定，判决：一、穗信路桥公司应于判决发生法律效力之日起五日内向南沙港桥公司支付管理费利息（以1312800元为本金，从2019年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款报价利率3.85%的四倍计算至2021年3月24日止）；二、泽信担保公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回南沙港桥公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费95322元、保全费5000元，由穗信路桥公司、泽信担保公司连带负担。

经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。

二审期间，穗信路桥公司提交一份中标通知书，拟证明一审法院遗漏描述广州业勤资产评估土地房地产估价有限公司被更换的理由是因与南沙港桥公司有多年合作。经质证，南沙港桥公司意见如下：是基于对方的多次不配合，才导致了一次又一次地去更换机构。真实性、合法性认可，但关联性不确认。泽信担保公司意见如下：同意穗信路桥公司的意见。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）案涉《股权转让、委托管理协议书》的效力问题；（二）案涉完整财务资料提交的义务主体应是南沙港桥公司还是穗信路桥公司。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：

关于第一个争议焦点问题。案涉《股权转让、委托管理协议书》约定，穗信路桥公司为获得南沙港桥公司持有的路宁路桥公司48%股权的受托管理权而向南沙港桥公司支付对价，即每年管理费131.28万元，穗信路桥公司获得股权委托管理期间路宁路桥公司全部的利润和利润分配权，穗信路桥公司承诺在股权委托管理期间实现路宁路桥公司保值增值。上述协议内容属于缔约过程中当事人对商业利益和风险衡量后的约定，系各方当事人的真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的情形，亦不损害公司及公司债权人的利益，故案涉《股权转让、委托管理协议书》合法有效，各方均应按合同约定履行义务。协议书第十九条约定，本协议涉及的款项支付，应按约定时间完成，否则按未支付金额及每日万分之五计算罚息。穗信路桥公司延迟支付管理费，应按照协议书约定支付利息。现一审法院已经将利息的计算标准调整为按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款报价利率3.85%的四倍计算，并无不当，本院予以维持。

关于第二个争议焦点问题。穗信路桥公司原本持有路宁路桥公司49%股权，南沙港桥公司又将其持有路宁路桥公司48%的股权委托穗信路桥公司管理。在穗信路桥公司管理路宁路桥公司期间，其系路宁路桥公司的绝对控股股东，路宁路桥公司的董事长亦系由其委派。故在其管理期间，完整财务资料保管的义务主体应是穗信路桥公司，亦应由其向法院提交。穗信路桥公司抗辩路宁路桥公司的财务总监系南沙港桥公司指派，故南沙港桥公司应保管路宁路桥公司财务资料的意见，与一般的公司财务管理制度不符，本院不予采纳。因穗信路桥公司未提供完整的财务资料，导致审计机构无法做出准确的审计报告，故无法确定南沙港桥公司主张的违约金数额，穗信路桥公司应承担举证不力的法律后果。一审法院判决由穗信路桥公司承担该部分诉讼费，未违反法律规定。

综上所述，穗信路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3258元，由上诉人广州穗信路桥检测有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵璐璐

审判员　　汤　瑞

审判员　　蒙　刚

二〇二二年六月九日

书记员　　胡惠玲

梁惠康

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因债权人广东南沙港桥股份有限公司未向本院提供与其主体一致的指定收款账户，故债务人广州穗信路桥检测有限公司\深圳市泽信非融资性担保有限公司可自行联系债权人，履行本判决确定的义务。

债务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等措施。