江某某科技股份有限公司、中亿投工程管理股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏08民终262号 上诉人（原审原告）：江***科技股份有限公司，住所地涟水县经济开发区红日大道16号712室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏捍华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中亿投工程管理股份有限公司，住所地淮安市淮安区钦工镇创业园区31号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，江苏典业律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1977年1月18日出生，汉族，住涟水县。 上诉人江***科技股份有限公司（以下简称联晟科技）因与被上诉人中亿投工程管理股份有限公司（以下简称中亿投公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2021）苏0826民初8691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人联晟科技上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：被上诉人法定代表人***在生效的(2021)苏0826民初5330号民事案件中**“我们当时最先谈的是合伙做，我们以我们公司名义签订合同，公司也投了一部分资金。”从该**看，被上诉人与原审第三人***是合伙关系，被上诉人与上诉人签订合同是被上诉人真实意思表示，并且该**亦能反映被上诉人法定代表人对工程细节、进度、施工情况等情况均了解，不存在***借用资质挂靠事实，应认定被上诉人是涉案合同的主体，双方签订的建设工程施工合同系有效合同。 中亿投公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由都是围绕被上诉人法定代表人***的**展开，但在(2021)苏0826民初5330号判决书中该**只是引述，并非确认，在案件审理中新出现的证据如《关于解除合同之必要说明》、《挂靠协议》等都能相互印证上诉人明知第三人是实际施工人，被上诉人是被挂靠单位的客观事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。 ***述称，上诉人也认可***是实际施工人，2018年10月份***借用国涟公司资质，2019年4月初因国涟公司财务出现状况，***又挂靠了中亿投公司，形成了联晟科技与中亿投公司新的施工合同，***与中亿投公司之间挂靠关系应予以认定。 联晟科技一审诉讼请求：判令中亿投公司赔偿联晟科技工程延期违约金2512000，由中亿投公司承担本案诉讼费用。 一审法院经审理认定如下事实：2019年5月份，联晟科技与中亿投公司补签《建设工程施工合同》，工程名称为开关电源生产项目（1-4#厂房），双方就开关电源生产项目（1-4#厂房）消防及分包工程、室外消防、消防水池土建和安装工程签订《建设工程施工合同》。两份合同中双方就工期延误约定，因承包人原因延误工期，在规定的工期前未能完成，则除工期保证金不予退还外，工期每推迟一天，处罚2000元；如延期超过10天，则超过10天以外的部分按3000元/天加罚。 一审另查明，2019年5月初，联晟科技作为发包方与承包方国涟建设签订《解除工程施工合同协议书》，双方达成协议解除2018年签订的《联晟科技厂房施工合同》，工程名称为江***科技股份有限公司开关电源生产项目（1-4#厂房）。2019年5月3日，联晟科技、中亿投公司及***签订《关于解除合同之必要说明》，约定“工程实际承包人***另外找公司与业主签订合同，所签订合同条款及内容均不改变，只是把施工单位更换为另一新公司，所有的相关的权力及义务均由新公司来享受及承担，***作为工程实际承包人，在业主看来，无论是国涟还是新公司，实际承包人和对业主负责人是***，同时甲方并不免除原施工方国涟公司以及现施工方的合同义务及法定责任”。2019年5月2日，中亿投公司与***签订《挂靠协议》，工程名称为江***科技有限公司开关电源生产项目1#-4#厂房，2019年5月24日，中亿投公司与***就开关电源生产项目（1-4#厂房）消防及分包工程、室外消防、消防水池土建和安装工程签订《挂靠协议》，两份挂靠协议确定工程范围以及由***作为实际施工人，落款处均有中亿投公司加盖公章、***签字。 一审法院认为，建设工程施工合同关系中，挂靠是指单位和个人以其他有资质的施工单位的名义,参与招投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。中亿投公司与联晟科技签订建设工程施工合同以前，双方一致认可涉案工程开关电源生产项目1#-4#厂房系***挂靠案外人国涟公司进行施工;在2019年5月份国涟公司与联晟科技解除施工合同后，联晟科技、中亿投公司及***签订《关于解除合同之必要说明》第四条约定“工程实际承包人***另外找公司与业主签订合同”，可以印证联晟科技对实际施工人***借用其他公司资质的行为明知。其次，中亿投公司提供挂靠协议两份，进一步印证后期挂靠单位系中亿投公司的事实。另外，联晟科技所提（2021）苏0826民初5330号案件中已认定中亿投公司与***之间合伙关系，该文书引述了中亿投公司法定代表人***在该案中的谈话内容，但并无其他证据证明，退言之，即便***与中亿投公司存在过合伙，也无法否定***借用资质的事实，故在（2021）苏0826民初5330号文书中表述“后退出转为***独自经营，其转变为资质的出借方，该出借资质的行为违反了法律的强制性规定”；从已查明事实看，***在2019年5月份以前挂靠国涟公司，2019年5月份以后挂靠中亿投公司。根据相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，本案所涉两份建设工程施工合同无效。无效合同自始没有法律约束力，因此联晟科技依据合同主张中亿投公司支付工程延期违约金,不予支持。经法院释明后，联晟科技表示不变更诉讼请求，故对其依据合同主张工程延期违约金的诉讼请求予以驳回，对于工程延期损失部分，本案中联晟科技未提供证据证明，如确有证据可另行主张。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十五条、第五百零七条、第五百零八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，判决：驳回联晟科技诉讼请求。案件受理费减半收取13448元，***科技负担。 本院审理中，双方均无新证据提供。但上诉人主张被上诉人与原审第三人签订的《挂靠协议》因纸张较新，真实性存疑，且与被上诉人法定代表人在(2021)苏0826民初5330号案件中的**相矛盾，不应作为证据采信。 本院经审理查明事实与一审判决一致，本院予以确认。 另查明，在(2021)苏0826民初5330号案件审理中，被上诉人法定代表人*****：“这个工程原来是***挂靠在国涟公司做的，当时因为资金短缺停工，后来找到我了，我们当时最先谈的是合伙做，我们以我们公司名义签订合同，我们公司也投了一部分资金，我们进场的时候主体工程大部分完工，我测算最多还有三分之一的工程没有做，后来2020年3月份，因工程管理混乱，我跟他协商不再合作，已经投入的资金就算作***他们项目的借款。”该判决在法院认为部分认定中亿投公司系出借资质，其出借资质行为违法，判决其承担连带责任。 本院认为，合伙是指合伙人提供资金、技术，共同管理和经营，共享受益，共担风险的经营性组织。上诉人主张被上诉人在涉案工程施工期间与***系合伙关系，仅提供被上诉人法定代表人***在(2021)苏0826民初5330号案件中的**，而纵观*****的内容，仅能证明其与***在涉案工程存在合伙意向，但因被上诉人并未共担风险，共享利润，故双方之间并未实质上形成合伙事实，诉讼中上诉人亦未能提供被上诉人与***存在合伙的其他证据，故上诉人主张合伙关系证据不足；其次，根据本案三方当事人2019年5月签订的《关于解除合同之必要说明》第四条约定“工程实际施工人***另外找公司与业主签订合同”，同月，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》，***作为委托代理人签字，该合同与《关于解除合同之必要说明》在形成时间和施工内容上高度吻合，足以证明***借用被上诉人资质签订施工合同系上诉人明知之事实，且***前期已经采取挂靠案外人公司的方式对涉案工程进行了施工，上诉人亦明知这一事实。(2021)苏0826民初5330号生效判决，亦确认被上诉人出借资质于***。故即使《挂靠协议》不作为证据采信，上述证据亦足以证明***与被上诉人之间的挂靠事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效”的规定，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》应认定无效。无效合同自始无效，双方就工期延误条款中约定的“每推迟一天，处罚2000元；如延期超过10天，则超过10天以外的部分按3000元/天加罚”，属于违约条款约定，故约定应无效，上诉人要求被上诉人按照该约定承担违约金，无法律依据。一审庭审中经一审法院释明，上诉人坚持其诉讼主张，一审判决驳回其诉讼请求，法律适用正确。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费26896元，由上诉人江***科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　江东新 审判员　　*** 审判员　　刘玉娟 二〇二二年四月十三日 书记员　　***