苏州桃花源绿化工程有限公司、***与高飞租赁合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏03民终8347号

上诉人（原审被告）:苏州桃花源绿化工程有限公司，住所地苏州市吴江区桃源镇永康东路。

法定代表人：沈永根，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钮海金，苏州市吴江区。

上诉人（原审第三人）:***，男，1967年3月21日生，汉族，个体工商户，住江苏省丰县。

委托诉讼代理人：吕言俊，丰县范楼法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）:高飞，男，1977年9月10日生，汉族，个体工商户，住江苏省丰县。

委托诉讼代理人：佟辉，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。

上诉人苏州桃花源绿化工程有限公司（以下简称桃花源公司）、上诉人***因与被上诉人高飞租赁合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人桃花源公司的委托诉讼代理人钮海金、上诉人***及其委托诉讼代理人吕言俊、被上诉人高飞及其委托诉讼代理人佟辉到庭接受询问。本案现已审理终结。

上诉人桃花源公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判，判令驳回高飞一审诉讼请求，一、二审诉讼费均由高飞承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，导致判决错误。桃花源公司与高飞之间没有发生过任何挖机租赁关系，桃花源公司与***发生挖机租赁关系，高飞与***系劳务关系。桃花源公司承接金色花园绿化和景观A区、B区工程，需要用挖机，桃花源公司与***发生承揽关系，虽然桃花源公司与***没有书面合同，但事实上是以约定土方价格的方式结算。桃花源公司认为，高飞是跟着***打工。如果是桃花源公司与高飞之间直接发生承揽关系，为什么之前的结算均是桃花源公司与***结算，高飞的工钱也是到***处拿的。一审判决损害***利益。高飞一审提供证据不具有合法性。桃花源公司没有与高飞进行过工程款结算，该项目部公章也不是桃花源公司刻制，而是毛培林他们刻制的，如果是公司项目部公章，应该在工商行政部门备案。毛培林与高飞可能存在串通。毛培林当时只是在该工地上买菜、看管工地，具体工地负责人是姚玉林，毛培林没有权利对外结算，故该证据不具有合法性。关于发票的问题，桃花源公司与***之间发生承揽关系，***给桃花源公司出具增值税发票，如果高飞主张该挖机款，为何高飞到目前为止没有给桃花源公司开发票。综上，高飞没有资格向桃花源公司主张这笔款项，请求驳回高飞的一审诉讼请求。

被上诉人高飞答辩称：桃花源公司认为涉案工程发包给***承揽建设，***与高飞存在雇佣关系，该主张缺乏事实依据。高飞自行购买挖机，跟随桃花源公司进行工程建设；桃花源公司出具的结算证明，明确记载租用高飞挖机，并没有说明涉案款项支付给***。在高飞与桃花源公司商谈时，并没有提及发票，发票问题与本案不是同一法律关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。

***针对桃花源公司上诉述称：同意桃花源公司的上诉理由。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或查明事实后改判驳回高飞起诉。上诉费由高飞承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，高飞不是本案适格原告。高飞是***雇工。2015年8月，***承接丰县金色家园A区和B区的绿化工程，***与桃花源公司股东颜建芳协商，达成口头协议，由***提供挖机完成桃花源公司绿化工程。***雇佣高飞操作挖机。故***与高飞之间是雇佣关系，与桃花源公司之间是承包关系。高飞提供的内容为“苏州桃花源绿化工程有限公司在金色花园A区和B区用高飞小挖机986小时，每小时140元，共计138040元”的证明，只能证明该挖机的工时及应付款项，不能作为结算证明。理由如下：1、所盖公章不是桃花源公司的行政章，而是项目部竣工材料专用章。该证据不具有结算性质，仅具有证明作用。2、管理公章的职工毛培林不知道该工程是***所承包，毛培林系新来人员，毛培林一审中也证明本意不是给高飞结算，是高飞偷盖的项目章。3、高飞行为是代表***的职务行为。原审法院以***“未提供充分证据证实在2016年6月至12月期间与本案高飞存在租赁费按比例分成的约定，故不能确定***系有独立请求权的第三人”为由驳回***的请求，与情与法均无依据。一审法院没有查清案件真相，没有搞清各个当事人之间的法律关系。综上所述，一审法院认定事实错误，***与桃花源绿化工程有限公司存在承包关系。一审法院对毛培林证言的认定断章取义。高飞持有的证明不具有结算凭证功能，该证明违反了桃花源公司平常的交易习惯。***与高飞之间是雇佣关系，本案应裁定驳回高飞的起诉。

高飞向一审法院提出诉讼请求：1、桃花源公司支付高飞挖机租赁费138040元；2、本案诉讼费用由桃花源公司承担。事实和理由：2016年6月，桃花源公司租赁高飞的挖掘机在丰县金色家园Ａ区机械施工，口头约定每小时140元，总计986个小时，共欠租赁费138040元，并于2017年1月17日向高飞出具欠条一份。经高飞多次催要未果。

桃花源公司一审辩称：1、高飞、桃花源公司之间事实上没有发生承揽关系，涉案承揽关系是桃花源公司与第三人***之间所建立。桃花源公司几年来对丰县金色家园A区和B区挖机工程均承包给***，双方的工程款项均与***结算，不能与高飞实际结算。如果高飞主张该挖机租赁费，就损害了***的合法利益。应由***主张该债权。2、涉诉款项不管支付给***还是高飞，必须要给桃花源公司出具发票，桃花源公司收到发票后才能支付该款项；3、高飞所持有的证明上的公章是高飞自行加盖，而不是桃花源公司所盖，该证明也不是欠条和结算凭证，只是证明挖了多少时间，每小时多少钱。证明上的项目章不是桃花源公司的公章和财务章，不能作为高飞主张款项的证据。综上，请求依法驳回高飞的诉讼请求。

原审第三人***一审辩称：1、2015年8月，桃花源公司承接丰县金色家园A区和B区绿化工程，需用挖机，***经与桃花源公司股东颜建芳协商，达成口头协议，由***提供挖机完成桃花源公司绿化工程，***雇佣高飞操作挖机。故涉案挖机租赁费应由桃花源公司支付给***，而非高飞。2、高飞提供的证明只是桃花源公司向高飞证明该挖机的工时，而不能证明是桃花源公司向高飞出具的结算单，该证明存在形式错误，同时盖有项目部及竣工材料专用章，而未加盖该公司的行政及财务章，不具有结算的证明的实质性。高飞也表述不清其同桃花源公司的工程承建关系。因此，高飞所诉其事实不清楚，理由不充分，要求确认***与桃花源公司之间系工程承包关系；***与高飞之间系雇佣关系；依法驳回高飞的诉讼请求，将涉案标的138040元由桃花源公司支付给***。

***一审申请作为有独立请求权第三人参与诉讼。***请求事项：1、请求确认***与桃花源公司之间存在承包关系；2、确认***与高飞之间系雇佣关系；3、请求本案诉争标的138040元由桃花源公司支付给***。事实与理由：2015年8月，桃花源公司承接丰县金色家园Ａ区绿化工程，需要使用挖机。***与桃花源公司股东颜建芳协商达成口头协议，由***提供挖机完成绿化工作。***雇佣高飞操作挖机。完工后，桃花源公司向高飞出具证明一份，现高飞起诉桃花源公司请求支持挖机款。***认为，高飞的请求严重违反客观事实，本案标的款138040元应由桃花源公司支付给***。

一审法院查明：2016年6月，桃花源公司曾租赁高飞的挖掘机在丰县金色家园Ａ区机械施工，桃花源公司工作人员毛培林于2017年1月17日向高飞出具证明一份，其内容为：“苏州桃花源绿化工程有限公司在金色家园A区和B区用高飞小挖机986小时，每小时140元，共计138040元。”该证明加盖有桃花源公司项目部及项目竣工资料专用章。因双方对涉诉挖机租赁费应否给付以及给付的相对人发生争议，高飞诉至法院

一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据。关于双方争议的高飞持有的涉诉证明可否作为认定桃花源公司欠款事实的依据的问题，桃花源公司及***均抗辩涉案证明存在形式上的错误，仅盖有项目部及竣工材料专用章，而未加盖该公司的行政及财务章，不具有结算的证明的效力。对此，一审法院认为，桃花源公司及***抗辩依法不能成立，理由如下：该证明确系桃花源公司工作人员毛培林向高飞出具，其身份已经桃花源公司方提供的出庭证人及职工姚玉林当庭确认，其具体负责送材料及买菜等的管理人员。虽然高飞提供的该证明抬头标记为：“证明”字样，但根据该证明的内容，明确记载了使用的具体时间，每小时的单价，共应支付的总款数。桃花源公司并未提供充足证据证明确系高飞私自偷盖，桃花源公司工作人员毛培林也表述：“高飞盖章的时候我知道，我在场；不论是给高飞也好，给***也好，我们公司都要支付挖机费”。毛培林作为桃花源公司的工作人员，其以公司项目部名义与高飞出具结算单系代表桃花源公司的职务行为。故无论是高飞抑或桃花源公司方加盖项目部及项目竣工资料章，均不影响该证明的效力。故该证明依法可以作为双方进行了结算，高飞据以向桃花源公司主张债权的依据。

关于涉诉挖机租赁费138040元桃花源公司给付的相对人是谁的问题，由于***并未提供充足证据证实在2016年6月至12月期间其与高飞存在租赁费按比例分成的约定，故不能确定***系有独立请求权的第三人。对桃花源公司应向***支付租赁费138040元的意见不予支持，其在证据充分后可另行主张权利。故桃花源公司应依据其出具的证明向持有人高飞支付租赁费138040元。至于桃花源公司提及的发票问题，在双方没有特别约定出租方提供发票的情况下，出租方提供发票不属于主合同义务，而仅是附随义务。本案系高飞诉请判令桃花源公司支付租赁费的租赁合同纠纷，高飞已经履行了主合同义务，桃花源公司尚未足额支付租赁费。桃花源公司以高飞未履行开具发票的附随义务不能成为拒绝支付租赁费的抗辩理由。而且《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“合同法第一百三十六条规定的‘提取标的物单证以外的有关单证和资料’，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。”依据上述法律规定，桃花源公司可以诉请高飞开具增值税专用发票，但应当以反诉或另案起诉的形式提出。本案中，桃花源公司未在法定期间内提出反诉，仅作为抗辩理由提出，不予理涉，桃花源公司可以另行向高飞主张权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十六条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、苏州桃花源绿化工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付高飞租赁费138040元。二、驳回第三人***要求苏州桃花源绿化工程有限公司给付其租赁费138040元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、高飞与桃花源公司之间是否存在租赁关系，高飞是否有权直接向桃花源公司主张工程款。2、桃花源公司应向***还是向高飞支付租赁费。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

二审中，高飞主张涉案小挖机是其购买的二手挖机，高飞为机主，其他当事人就此并未提出异议。

本院认为：

2017年1月17日桃花源公司出具给高飞的证明，系桃花源公司工作人员毛培林向高飞出具，毛培林身份已经桃花源公司确认。根据该证明的内容“苏州桃花源绿化工程有限公司在金色家园A区和B区用高飞小挖机986小时，每小时140元，共计138040元”可知，证明明确记载了使用高飞挖机的具体时间，每小时的单价，应支付的总款项。

桃花源公司工作人员毛培林一审表述：“当时高飞和***都要来结算。让高飞和***协商，没有协商成功。姚玉林调到宿迁工地，公司催我给挖机结账，当时每日工时单在高飞手里，毛培林收回高飞小票，向高飞出具了证明。”“高飞后来来盖章的时候我知道，我在场。高飞自己盖的章。”“不论是给高飞也好，给***也好，我们公司都要支付挖机费。”毛培林二审陈述：桃花源公司每天要开一个挖机使用时间的小票，交给挖机出租方，到结账时桃花源公司把小票收回。毛培林为高飞出具凭证（证明），写明多少时间、多少钱。写好之后，过了一个星期左右，高飞到工地来盖章，当时书写证明时没有盖章。金色家园一期工程施工时高飞跟***干，金色家园二期之后互相认识了，介绍过来跟我们干。一期工程桃花源公司是和***结账，二期工程还没有结账，就包括涉案款项。

本案当事人对高飞提供挖机并参与金色家园工程二期工程施工并无争议。***主张其直接与桃花源公司协商140元/小时，***雇佣高飞等几个人的挖机进行作业，***支付给高飞等人的挖机费用标准低于140元/小时（***主张其提取管理费60元/小时，其中包括管理费、税金等，即***支付给高飞等人的挖机费用实际为80元/小时）。***认为高飞按照其提供的证明中每小时140元主张款项，使得***应予提成的管理费无法得到。桃花源公司认为，桃花源公司一直是与***协商挖机租赁事宜，与***统一结算，***向桃花源公司开具增值税发票。退一步讲，桃花源公司不管支付给***还是高飞，对方都要开具发票。

本院认为，***并未提供充足证据证实在涉案2016年6月至12月租赁期间其与高飞存在租赁费按比例分成的约定，也未提供证据证明金色家园二期工程仍然沿用之前统一结算的习惯。***诉称的“桃花源公司将涉案138040元支付给***，然后再由***与高飞结算”的主张没有证据予以支持。

本案桃花源公司应依据其出具的证明向持有人高飞支付租赁费138040元。至于桃花源公司提及的发票问题，如果桃花源公司认为当事人约定了增值税发票的出具事宜，桃花源公司可以另行向高飞主张相关权利。

综上所述，上诉人桃花源公司、***的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

桃花源公司预交的二审案件受理费3061元，由桃花源公司负担。***预交的二审案件受理费3061元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　魏志名

审判员　　苏　团

审判员　　孟文儒

二〇一八年六月二十八日

书记员　　张　扬