某某、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫04民终2862号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年9月6日出生，汉族，住河南省叶县。

委托诉讼代理人：万彬彬，河南倚天剑（郑州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1972年4月6日出生，汉族，住河南省叶县。

委托诉讼代理人：梁生伟，河南国俊律师事务所律师。

原审被告:叶县广民建筑安装有限公司，住所地河南省叶县叶鲁路东段，统一社会信用代码914104227425248239。

法定代表人：李红伟，总经理。

委托诉讼代理人：梁生伟，河南国俊律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人***及原审被告叶县广民建筑安装有限公司（以下简称广民公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2019）豫0422民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人万彬彬，上诉人***及其委托诉讼代理人梁生伟，原审被告广民公司的委托诉讼代理人梁生伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判***支付***劳务费258763.22元，本案鉴定费10000元由***承担。2.本案上诉费用由***承担。事实和理由：1.本案鉴定程序合法，鉴定依据经过双方质证，鉴定意见应当作为本案的定案依据，即地下室钢筋捆扎劳务单价应当认定为104.31元/平方米。2.引发本次诉讼的原因在于***的违约行为，***既是过错方又是败诉方，鉴定费10000元应当由***承担。3.一审法院认定***给***25000元作为地下室钢筋捆扎劳务价格补偿没有依据，无论是在原一审还是本次一审中，***均未认可过该25000元是对叶县伟才幼儿园地下室钢筋捆扎劳务价格的补偿，***提供的证据不能证明其主张。4.工程图纸可以证明涉案工程区分为一期和二期。涉案工程只有***提供钢筋捆扎劳务，而***未做内部二次结构。***按照叶县市场价格将二次结构钢筋捆扎劳务转包给郭红伟，且***已将劳务费支付给郭红伟，故***应当支付***涉案工程二期钢筋捆扎劳务费63117元（21039平方米×3元/平方米=63117元)。综上所述，一审认定事实错误，应当依法予以改判。

***上诉请求：1.一审法院多判80093.16元及利息，二审应依法改判。2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误，应依法改判。1.***未提供证据证明其主张的劳务费用，一审判决***支付***劳务费错误。本案系发回重审案件，一审中，***未提供证据证明其主张的劳务费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”***未提供证据证明其主张，一审法院应当驳回***的诉讼请求，故一审判决***支付***劳务费错误。2.一审认定事实错误，***已支付***的劳务费少计算了25000元。一审已查明，在***与***因劳务价格发生争执时，***曾给***25000元，该款项***也予以认可。除已支付的工程款985000元外，***另支付的该25000元系***支付***地下室钢筋捆扎劳务价格补偿款，但***仅认可该款项系支付的下欠工程款，不认可该款项系劳务价格补偿款。即使按照***说法，该25000元系支付下欠工程款，那么在***应支付***劳务费中，应将该25000元予以扣除。一审法院未予扣除，应当依法改判。3.***与***约定的钢筋捆扎劳务单价应当认定为“地上为33元/平方米、地下室为66元/平方米”。双方一直存在劳务关系，本案工程双方没有签订书面合同，现因钢筋捆扎劳务单价存在纠纷，应当根据双方的交易习惯来确定单价，参考双方其他工地的价格，应当按照“地上为33元/平方米、地下室为66元/平方米”，故一审法院多判决劳务费80093.16元（一审判决数额97138.16元减去***自认数额17045元）及利息。

***针对***的上诉辩称，本案中双方因价格产生争议，应当依法参照鉴定意见确定劳务单价。25000元不是叶县伟才幼儿园的劳务款，与本案没有关联性。1.***与***之间存在口头劳务合同关系。***将叶县伟才幼儿园地下室及地上钢筋捆扎承包给***，双方有口头劳务合同关系。2.关于叶县伟才幼儿园地下室钢筋捆扎劳务单价，***与***始终没有达成一致意见。在施工过程中双方也协商过劳务单价问题，但最终没有达成一致意见。3.本案叶县伟才幼儿园地下室钢筋捆扎劳务单价应当参照平群英（2018）建价鉴字第02号司法鉴定意见书。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款规定，价款不明确的按照订立合同时履行地的市场价格履行。本案中双方关于价格问题没有达成一致意见，而平群英（2018）建价鉴字第02号司法鉴定意见书是鉴定机构参照政府发布的工程量综合单价，根据当时的市场价格作出的鉴定意见，因此该鉴定意见应当作为本案裁判依据。4.25000元补偿款与本案没有关联性，不能认定为***支付***叶县伟才幼儿园工地的劳务款。从证据的效力上来看，书面证据的证明力大于言辞证据。***提交的书面证据显示25000元为祥和世纪工地补偿款。在没有其他书面证据的情况下，通过几个证人证言不能否认25000元系祥和世纪工地补偿款。5.鉴定费应由败诉方承担。

***针对***的上诉辩称，***的上诉没有事实和法律依据，应依法驳回***的上诉。1.原一审鉴定违反法律规定，鉴定意见不能作为定案依据。（1）根据双方的陈述，本案系按照双方约定的固定单价结算工程价款。根据法律规定，因双方约定按照固定单价结算，故本案不能委托鉴定机构进行鉴定。（2）涉案鉴定意见书为工程造价鉴定意见。叶县人民法院司法鉴定委托书载明：鉴定目的和要求为“对叶县伟才幼儿园地下室钢筋捆扎的劳务费市场价格进行评估”。涉案鉴定意见实际是叶县伟才幼儿园基础、地下室**（不含车库坡道）钢筋制作、安装劳务费的总造价，鉴定机构以该总造价除以面积得出单价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”以及第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，因***、***双方约定的是固定单价，故涉案鉴定违反法律规定，鉴定意见书不能作为定案的依据。2.因本案鉴定违反法律规定不应采信，故鉴定费用10000元应由申请人***承担。3.原一审***提供的证人盛建叶等人的证言足以证实***给***25000元补偿。4.叶县伟才幼儿园工程不存在一期、二期工程，一审中***提供的施工图不能证明涉案工程存在二期，***主张的二期工程钢筋捆扎劳务费63117元（21039平方米×3元/平方米=63117元)没有事实和法律依据。

广民公司述称，广民公司认为一审判决广民公司不承担责任是正确的，关于***与***之间的劳务合同关系，广民公司尊重法院判决。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令***、广民公司支付***工程款300000元；2.判令***、广民公司以300000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付自2016年4月1日起至本金全部偿还完毕之日止的利息；3.诉讼费、鉴定费等由***、广民公司承担。一审庭审中***变更诉讼请求为：1.判令***、广民公司支付***工程款300845.22元；2.并以300845.22元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为准计付自2016年4月1日起至本金全部偿还完毕之日止的利息；3.诉讼费、鉴定费等由***、广民公司承担。

一审法院认定事实：2015年，***与***口头约定，由***承包***在叶县伟才幼儿园的地下室及地上钢筋捆扎工程，其中地下室面积为4662平方米，地上面积21041平方米，双方认可***已经支付工程款985000元。一审审理期间，***于2018年5月17日向一审法院提出申请对地下室钢筋捆扎劳务费进行鉴定，经一审法院委托，2018年10月25日平顶山群英工程造价咨询有限责任公司认定：叶县伟才幼儿园基础、地下**（不含车库坡道）钢筋制作、安装劳务费用总造价484511.93元，单方造价104.31元/平方米。***支付鉴定费10000元。

一审另查明，同时期***还承包有***的综合楼工地钢筋工劳务价格27元/平方米，英杰工地钢筋工劳务价格为28元/平方米，祥和世纪地下车库钢筋工劳务价格为90元/平方米。双方争议的事实是：1.关于地下室工程的价格问题。因双方未签订书面合同，***主张地下室单价为104.31元/平方米，地上为35元/平方米；***主张地下室为66元/平方米，地上为33元/平方米。2.关于25000元是价格补偿问题还是支付的工程款问题。***认为双方因单价问题发生争议，除已经支付的985000元工程款外，另外支付给***25000元作为地下室价格补偿，就单价问题双方不再发生争议，并由王会强、孙会昭、白新河、盛建叶的出庭证言予以证实。***仅认可收到的25000元是***支付的下欠工程款，并不认可与***协商过地下室工程单价。

一审法院认为，***按照***的要求向其提供劳务，虽然未签订书面合同，但工程现已经完工，***也已经支付部分劳务费，双方形成劳务合同法律关系。针对双方争议焦点分析如下：

一、关于工程价款问题。***与***均长期从事建筑行业，双方对该行业的工程价格应比较熟悉，且***多次从***承包的建筑工程中承包钢筋捆扎劳务工程，多年合作，相互盈利。针对涉案地下室工程的价格，***由起诉时主张95元/平方米到鉴定后主张104.31元/平方米，***认可双方当初的约定价格是66元/平方米，并提供了王会强、孙会昭、白新河、盛建叶出庭证言均证实***在承建地下室时，施工中发现工程不挣钱，要求***提高工程价格并为此发生争执，***给***25000元作为价格补偿，***也认可收到25000元，对此一审法院认为双方的确对原先的价格进行了调整，但调整后的价格是多少，双方均无证据证实。按***的主张66元/平方米，补偿25000元后的劳务价格为66元/平方米＋（25000元÷4662平方米）=71.36元/平方米，按***起诉时自认的价格95元/平方米，双方的价格差应在71.36元/平方米—95元/平方米之间。因补偿后，***继续施工，双方并没有达成一致的价格，致使工程完工后双方再因价格发生纠纷，对纠纷的发生均有过错，均应承担相应责任，对此一审法院认为双方地下室施工的价格应为71.36元/平方米—95元/平方米之间的中间价格，即83.18元/平方米。地下室工程价款为4662平方米×83.18元/平方米=387785.16元。***主张104.31元/平方米价格，理由不足，一审法院不予支持。***辩称66元/平方米，并补偿了25000元，双方应按此约定履行地下室工程款的理由不能成立，一审法院不予采信。对地上主体部分钢筋捆扎劳务费价格***主张35元/平方米，***并不认可，且***也无充分证据证实自己主张成立，故一审法院采信***自认的价格，即33元/平方米。地上面积21041平方米，双方均无异议，一审法院予以认可。地上工程价款为21041平方米×33元/平方米=694353元。***将本案工程发包给***，且并不认可本案工程存在一、二期之分，至于***是否将部分工程另行转包给他人施工及如何收取费用问题，与本案无关，***主张本案工程二期费用为3元/平方米，证据不足，一审法院不予支持。双方认可已付工程款985000元，***还应支付***工程款387785.16元＋694353元-985000元=97138.16元。

二、关于利息的计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日……”***诉请***在支付劳务费的同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年4月1日起至债务清偿完毕之日止的利息，但并未提供证据证明2016年4月1日系工程实际交付之日，故应当自***起诉之日2018年4月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

三、关于广民公司是否承担连带清偿责任问题。***既没有提供证据证实与广民公司之间存在劳务合同关系，也没有提供证据证实广民公司拖欠有***的工程款，故其要求广民公司对劳务费承担连带清偿责任，理由不足，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内支付***劳务费97138.16元；在支付上述款项的同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付自2018年4月11日起至债务履行完毕之日止的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5813元，由***负担3584.55元，***负担2228.45元。鉴定费10000元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.原一审即（2018）豫0422民初1162号案件庭审笔录载明，审判员询问***：“六个人（王会强，孙会昭，盛建叶，***，***，王培生）在场商量属实吗？”***回答：“钱收到了，***现在欠我方钱多，25000元只是工程款，剩余的钱慢慢给。”2.2018年6月19日原一审审判人员对***、***的询问笔录载明，***称：“如果带地上16层的（钢筋捆扎劳务）单价也鉴定，我说不来还得倒找给他（***）钱呢。”3.***认可同时期其承包的***英杰工地地上钢筋捆扎劳务价格28元/平方米包含主体及二次结构钢筋捆扎。4.根据***、***在原一审及本次一审所提交的下列证据，可以证实***于2018年2月9日出具《收条》所领取的地下车库钢筋工工资40200元包含***、***本案所争议的25000元。（1）***在原一审提交的证据***手机微信截图显示，祥和世纪地下车库***施工面积为2605平方米，钢筋捆扎劳务价格为90元/平方米，合计劳务费为234450元，截至2016年2月6日，已支付190000元，下欠44400元。（2）***在原一审及本次一审均提交的***施工款支付情况一览表显示，祥和世纪地下车库***施工面积为2605.04平方米，钢筋捆扎劳务价格为90元/平方米，合计劳务费为234453.6元。***于2015年2月16日支付***160000元，2016年2月5日支付***30000元，2017年8月4日支付***15000元，2017年12月14日支付***14200元，2018年2月9日支付***40200元，合计259400元。（3）***在原一审提交的***于2017年12月14日出具的《证明》载明，“今领地下车库钢筋工人工工资壹万肆仟贰佰元整”；***于2018年2月9日出具的《收条》载明，“今领地下车库钢筋工工资肆万零贰佰元整。”除此外，二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审认定地下室钢筋捆扎劳务费单价83.18元/平方米是否适当。2.鉴定费10000元应如何承担。3.涉案25000元应否从***应支付***劳务费中扣除。4.***主张的二期钢筋捆扎劳务费63117元（21039平方米×3元/平方米)应否支持。对此，分析评判如下：

一、关于一审认定地下室钢筋捆扎劳务费单价83.18元/平方米是否适当的问题。经查，原一审庭审中王会强、孙会昭、盛建叶均出庭作证，证实***、***因钢筋捆扎劳务价格发生争执，王会强、孙会昭、盛建叶、***、***、王培生在场，经协商***给予***25000元补偿。在原一审庭审中***认可收到25000元。根据***、***在原一审及本次一审所提交的证据，可以证实***于2018年2月9日出具《收条》所领取的地下车库钢筋工工资40200元包含该25000元。关于***提出地下室钢筋捆扎劳务价格应认定为104.31元/平方米的问题。首先，一审法院根据***的申请，委托平顶山群英工程造价咨询有限责任公司对叶县伟才幼儿园地下室钢筋捆扎劳务费市场价格进行评估，该公司鉴定意见为叶县伟才幼儿园基础、地下**（不含车库坡道）钢筋制作、安装劳务费用总造价为484511.93元，单方造价为104.31元/平方米。该鉴定意见是依据施工当期工程造价计价管理办法计算和确定钢筋捆扎劳务费用，其定额人工费、人工费差价调整系按照具有劳务作业法定资质的单位及人员进行计算。本案中，***未提供证据证明其具有劳务作业法定资质，且***、***均认可双方口头约定了叶县伟才幼儿园地下室及地上钢筋捆扎劳务单价，上述鉴定意见印证了当事人自认的叶县伟才幼儿园地下室钢筋捆扎劳务单价并未严重偏离市场价格。其次，***、***均长期从事建筑行业，两人合作多年，同时期***承包的***祥和世纪地下车库钢筋捆扎劳务价格为90元/平方米，英杰工地地上钢筋捆扎劳务价格为28元/平方米。***之所以称“如果带地上16层的（钢筋捆扎劳务）单价也鉴定，我说不来还得倒找给他（***）钱呢”，是因为按照33元/平方米计算，***应付***叶县伟才幼儿园地上钢筋捆扎劳务费为694353元（21041平方米×33元/平方米=694353元）；而参照同时期英杰工地地上钢筋捆扎劳务价格28元/平方米计算，则叶县伟才幼儿园地上钢筋捆扎劳务费为589148元（21041平方米×28元/平方米=589148元），二者相差105205元（694353元-589148元=105205元）。若将上述105205元折合为叶县伟才幼儿园地下室钢筋捆扎劳务费，则为22.57元/平方米；若将该22.57元/平方米加上一审法院认定的地下室钢筋捆扎劳务价格83.18元/平方米，则为105.75元/平方米（22.57元/平方米+83.18元/平方米=105.75元/平方米），与***主张的地下室钢筋捆扎劳务价格104.31元/平方米相差无几。第三，***承包叶县伟才幼儿园地下室及地上钢筋捆扎工程，未与***签订书面合同；双方因钢筋捆扎劳务价格发生争执，经盛建叶等人在场协商，***给予***25000元补偿后，双方仍未签订书面协议，致使工程完工结算工程款时双方再次因价格发生纠纷，一审法院认定***、***对纠纷的发生均有过错，均应承担相应责任，并无不当。***自认地下室钢筋捆扎劳务价格为66元/平方米，则补偿25000元之后价格为71.36元/平方米〔66元/平方米＋（25000元÷4662平方米）=71.36元/平方米〕，而***自认双方口头协商地下室钢筋捆扎劳务价格为95元/平方米，一审法院根据双方对纠纷发生的责任及过错，结合本案地下室及地上钢筋捆扎劳务费的总体情况，认定地下室钢筋捆扎劳务价格为71.36元/平方米—95元/平方米之间的中间价格，即83.18元/平方米并无明显不当。故***提出叶县伟才幼儿园地下室钢筋捆扎劳务价格应认定为104.31元/平方米以及***提出该劳务价格应认定为66元/平方米的上诉理由均不能成立，本院均不予采信。

二、关于鉴定费10000元应如何承担的问题。经查，本案鉴定系***提出申请，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条关于“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”之规定，一审法院决定由***承担鉴定费并无不当。故***提出鉴定费10000元应由***承担的上诉理由不能成立，本院不予采信。

三、关于涉案25000元应否从***应支付***劳务费中扣除的问题。经查，一审法院在计算补偿25000元之后地下室钢筋捆扎劳务费价格71.36元/平方米〔66元/平方米＋（25000元÷4662平方米）=71.36元/平方米〕时，已经将***补偿***的25000元计算在内，故不应在***应支付***劳务费中重复扣除。综上，***提出其已支付***的劳务费少计算了25000元的上诉理由不能成立，本院不予采信。

四、关于***主张的二期钢筋捆扎劳务费63117元（21039平方米×3元/平方米)应否支持的问题。经查，本案中***未提供充分证据证实其与***就本案工程二期费用进行了约定，且***认可同时期其承包的***英杰工地地上钢筋捆扎劳务价格28元/平方米包含主体及二次结构钢筋捆扎，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审法院以***主张本案工程二期费用为3元/平方米证据不足，未予支持并无不当。故***提出二期钢筋捆扎劳务费63117元（21039平方米×3元/平方米)应予支持的上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7135元，由***负担5332元，***负担1803元。

本判决为终审判决。

审判长　　樊为民

审判员　　谢小丽

审判员　　李泉钦

二〇一九年十一月十二日

书记员　　关利彭