某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫04民终3522号

上诉人（原审被告）：**，男，1980年11月15日出生，汉族，住平顶山市新华区。

委托诉讼代理人：刘耀武，河南首位律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：孟红超，男，1972年9月13日出生，汉族，住河南省宝丰县。

委托诉讼代理人：谢双鹏，宝丰县正义法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：河南宏展消防工程有限公司，住所地：郑州高新开发区玉兰街55号，统一社会信用代码：914101007834135566。

法定代表人：李亚锋，男，1979年6月30日出生，汉族，住河南省郏县。

委托诉讼代理人：尚占景，河南元瑞律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人孟红超、河南宏展消防工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷，不服汝州市人民法院（2018）豫0482民初9033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人刘耀武，被上诉人孟红超及其委托诉讼代理人谢双鹏，被上诉人河南宏展消防工程有限公司的委托诉讼代理人尚占景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，判决结果错误。一审判决认定上诉人与被上诉人孟红超之间系劳务关系错误，被上诉人孟红超系通过在宝丰天泰花园干活的老板黄胜杰介绍给上诉人，上诉人又介绍给被上诉人河南宏展消防工程有限公司干活，上诉人仅仅是作为介绍人与孟红超一起为河南宏展消防有限公司提供劳务，上诉人负责替宏展公司记工，由宏展公司直接发工资给工人。上诉人作为公司土会计，部分工资由上诉人代领后转交给工人。至于2016年12月16日上诉人与被上诉人河南宏展消防工程有限公司项目管理部签订的《汝州市人民医院内科综合楼消防工程施工劳务包干协议书》，这只是郭民说为了增加工人劳动积极性，非让上诉人签订的，这不能认定上诉人与孟红超之间系劳务雇佣关系。而一审法院认定被上诉人孟红超与上诉人之间存在劳务关系明显错误，与事实不符。二、一审判决酌定让上诉人承担60%的赔偿责任、让河南宏展消防工程有限公司承担30%的赔偿责任、让孟红超本人仅仅承担10%责任，显示公正，也没有任何的事实根据和法律依据。1.一审判决酌定上诉人赔偿被上诉人孟红超的损失60%错误。孟红超在工作过程中造成自身伤害应当由其自己承担责任，上诉人不应当对其损害承担赔偿责任。事发后，上诉人已经退一步讲，即使法院认定上诉人与孟红超之间存在劳务关系，由于河南宏展消防工程有限公司明知上诉人没有相应资质或者安全生产条件，那么也是上诉人与河南宏展消防工程有限公司共同对孟红超的损失承担责任，而不是酌定河南宏展消防工程有限公司承担30%责任。三、关于孟红超的损失及各相关方应承担责任比例问题。1.孟红超损失问题，一法院认定过高。上诉人认为，孟红超实际损失为：(1)医疗费25980.10+9256.72+1924.87=37161.69元。(2)住院伙食补助费应为660元（22天×30元/天)。(3)住院期间营养费220元，无异议。(4)住院期间护理费过高，应为：22天×34.85元/天=766.7元。(5)交通费：无票据不应支持。酌定1000元过高，按照20元/天×22天=440元。(6)误工费过高，应为3903.2元。误工工资过高，应按2017年河南省农村居民日平均工资34.85元计算。误工时间一审法院按407天过长。应按出院后误工90天计算。误工费为34.85元/天×(90+22)天=3903.2元。(7)八级残疾赔偿金76314元。无异议。(8)检查鉴定费1001.9元无异议。(9)精神损害抚慰金八级酌定15000元，无异议。以上损失共计：135467.49元。2.一审法院把上诉人垫付的30500元（仅仅认定25980.10元）全部让上诉人承担错误。3.一审法院把精神损害抚慰金酌定让上诉人承担10000元错误。4.上诉人认为，各方应当承担的责任比例及金额为：(1)孟红超承担50%责任即135467.49元×50%=67733.75元。(2)上诉人与河南宏展消防行限公司承担50%的连带责任即135467.49元×50%=67733.75元。由于上诉人已经垫付了30500元医疗费，那么上诉人与宏展公司应连带赔偿67733.75元，上诉人应承担宏展公司未赔偿之外的67733.75元-40000元＝27733.75元。考虑到上诉人已经垫付了医疗费30500元。那么上诉人不应当再赔偿孟红超任何费用。综上所述，一审判决认定上诉人与被上诉人孟红超之间系劳务关系错误，一审判决酌定上诉人负担60%的赔偿责任显示公正,也没有事实根据和法律依据，被上诉人孟红超在施工过程中存在重大过错，应当对其损失承担主要责任。

孟红超辩称，驳回上诉人的上诉，维持一审判决。一审判决事实清楚，运用法律正确，判决充分体现了客观存在的东西。应当请求依法维持。第二次上诉人的上诉意见，我方认为和第一次相差不大，只是在请求上明确改变，但是内容中完全看出仍然存在自相矛盾。上诉状中有些痴人说梦的意思，不再一一赘述。理由如下：1、通过一审的原告出示的证据以及参加的宏展公司出示的证据，法庭认为被上诉任与上诉人之间存在劳务关系，然而宏展公司将工程承包给没有资质的上诉人，存在过错，应承担30%的责任。被上诉人自身存在过错，承担10%的责任我方式接受的。这是法律赋予法官的权利，法官有权根据实际情况启用法律赋予法官的自由裁量权。这是有法律依据的。另外是上诉状写的是已经给30500是不存在的，被上诉人拿到的是20000元钱，一审时候上诉人没有出庭，被上诉人也认了，可是现在上诉人说垫付了30500这是不真实的。我方认为一审判决事实清楚，运用法律正确，应当维持原判，驳回上诉。

河南宏展消防工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果适当，上诉请求不能成立。主要理由如下：一、上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，有被上诉人的陈述，上诉人与宏展公司之间签订的劳务包干协议以及事故发生后上诉人作为劳务接受者为被上诉人垫付医疗费等证据能予以认定。可见上诉人与被上诉人之间存在劳务关系的事实。一审认定清楚准确不存在错误。二、一审判决划分的责任承担比例并无不当，上诉人作为明知没有施工资质的个人，到处承揽劳务工程，且在组织施工工程中没有为劳务者提供安全措施，致使发生安全事故，上诉人对事故的发生应当承担主要赔偿责任。另外根据上诉人与宏展公司之间签订的劳务包干协议约定，上诉人对施工过程中发生的安全事故承担全部赔偿责任，宏展公司保留依据该协议向**追偿的权利。三、一审法院认定被上诉人的损失属于适用法律问题，此处认定的损失数额具有证据和法律依据。上诉人所计算的损失只是单方对法律规定的理解，对费用认定部分存在曲解。对垫付的医疗费问题，由于上诉人一审经合法传唤未出庭应诉答辩和举证，视为上诉人对自身诉讼权利的放弃。即使垫付医疗费有几千元的出入，不利后果也依法应由上诉人承担。综上，上诉人上诉理由不能成立，请求不应支持，同时鉴于宏展公司一审中就被上诉人主张的赔偿问题双方已达成生效调解协议，且已实际履行完毕，被上诉人对宏展公司主张赔偿的权利应该是上诉人不是本案一审应当主张赔偿的权利人，二审中无权对宏展公司提出上诉，并要求宏展公司承担责任。请求二审法院驳回上诉人的全部诉请。

孟红超向一审法院起诉请求：请求判决孟红超、河南宏展消防工程有限公司赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损失费等各项损失共计158236.36元。

一审法院查明的事实，2016年时，汝州市人民医院将其内科综合楼工程交由汝州市建筑工程有限公司承建。2016年9月9日，汝州市建筑工程有限公司与河南宏展消防工程有限公司签订了一份《合同书》，将汝州市人民医院内科综合楼消防工程交由河南红展消防工程有限公司施工。2016年12月16日，河南宏展消防工程有限公司与**签订了一份《汝州市人民医院内科综合楼消防工程施工劳务包干协议书》，约定将其中的喷淋系统、室内消防火栓系统、报警联动系统的劳务承包给没有施工资质的**进行施工。**组织孟红超在内的人员进行具体施工。2017年5月14日，孟红超在施工过程中被钢丝击伤右眼。当天，孟红超被送往郑州大学第一附属医院住院救治。在郑州大学第一附属医院经诊断为：1.右眼球破裂伤，2.右眼眼内炎。孟红超在该院实际住院治疗15天，花费医疗费25980.10元。2017年12月10日孟红超再次在该院进行二次手术，后于2017年12月17日出院，实际住院7天，花费医疗费9256.72元。同时在该院还支出门诊费、检查费、治疗费、放射费等费用1924.87元（95.87+101+90+7+25+95+95+570+846）。孟红超共计花费医疗费37161.69元，其中第一次的住院费用25980.10元，由**全部垫付。孟红超实际花费医疗费11181.59元。孟红超在起诉前，曾申请对其伤残程度进行鉴定。经委托，平顶山全信法医临床司法鉴定所于2018年6月25日作出《平全信司鉴所（2018）临鉴字第146号法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：孟红超损伤致残程度评定为八级伤残。孟红超为此支付检查费301.9元、鉴定费700元。2018年8月29日，孟红超和河南宏展消防工程有限公司双方达成调解协议，协议内容为：一、河南宏展消防工程有限公司于本协议达成后五日内赔偿孟红超40000元；二、孟红超的其他损失由汝州市人民法院依法处理，河南宏展消防工程有限公司不再另行承担赔偿责任；三、关于本案孟红超和河南宏展消防工程有限公司再无纠纷。汝州市人民法院于当天作出（2018）豫0482民初9033号民事调解书予以确认。同时，孟红超于2018年8月29日提出申请，要求撤回对汝州市人民医院的起诉。汝州市人民法院于当天作出（2018）豫0482民初9033号民事裁定书予以准许。另查明，孟红超在起诉时诉讼请求为188412元，庭审中孟红超变更诉讼请求为158236.36元。同时查明，2017年河南省农村居民人均可支配收入为12719元，日平均工资为34.85元；农林牧渔业年平均工资为37193元，日平均工资为101.9元；居民服务业和其他服务业年平均工资为37051元，日平均工资为101.51元。

上述事实，由庭审笔录、《合同书》、《汝州市人民医院内科综合楼消防工程施工劳务包干协议书》、孟红超的住院病历、医疗费票据、鉴定意见等证据在案佐证。

一审法院认为，提供劳务者在为他人提供劳务过程中，身体受到伤害的，依法应当得到合理赔偿。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**与河南宏展消防工程有限公司签订了《劳务包干协议》，孟红超为**提供劳务，孟红超与**之间形成劳务关系。孟红超在提供劳务过程中受到伤害，**作为劳务接受者应当承担主要赔偿责任。汝州市人民医院将其内科综合楼工程交由汝州市建筑工程有限公司承建，汝州市建筑工程有限公司将其中的消防工程交由河南红展消防工程有限公司施工。在此过程中，汝州市人民医院并无过错，不应承担赔偿责任。河南宏展消防工程有限公司将消防工程的劳务部分承包给没有施工资质的**进行施工，存在选任过错，应当承担一定的赔偿责任。孟红超在具体施工过程中，没有尽到安全注意义务，自身也存在一定的过错，亦应承担一定责任。结合本案实际和各方过错程度，酌定孟红超对其损失应承担10%的责任，河南宏展消防工程有限公司应承担30%的赔偿责任，**应承担60%的赔偿责任。本案在审理过程中，孟红超和河南宏展消防工程有限公司双方达成调解协议，由河南宏展消防工程有限公司赔偿孟红超40000元，河南宏展消防工程有限公司不再另行承担赔偿责任。

孟红超的各项损失为：1.医疗费11181.59元；2.前后住院22天期间的住院伙食补助费：1100元（按每天50元计算）；3.住院期间的营养费：220元（按每天10元计算）；4.住院期间的护理费：2233.2元（按居民服务业和其他服务业日平均工资为101.51元计算，一人护理）；5.交通费：孟红超未提供相应的交通费票据，但考虑到孟红超前后两次在郑州大学一附院住院治疗费及其他诊治，孟红超应当支出有交通费，孟红超主张交通费为1000元，予以支持；6.关于误工费。孟红超为户籍为农村居民，其未提供相应证据能够证明其最近三年的平均收入状况，故其误工费应按农林牧渔业日平均工资为101.9元自2017年5月14日起计算至定残日的前一天即2018年6月24日共计407天，误工费为：41473.3元；7.残疾赔偿金。孟红超为八级伤残，其残疾赔偿金应按农村居民人均可支配收入为12719元计算20年为76314元（12719元/年×20年×30%）；8.鉴定期间的检查费301.9元、鉴定费700元，共计1001.9元。孟红超的各项损失合计为：134523.99元。结合上述各方过错程度，孟红超应自行承担其中的10%即13452.4元，**应承担其中的60%即80714.4元。关于精神抚慰金。孟红超构成八级伤残，给其造成一定的精神损失，酌定其精神抚慰金为15000元。因孟红超与河南宏展消防有限公司已达成调解，河南宏展消防有限公司不再另行承担赔偿责任，酌定其中的10000元由**予以承担。综上，**应赔偿孟红超各项损失共计90714.4元。孟红超要求过高部分，证据和理由不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、限**于判决生效后十日内赔偿孟红超各项损失90714.4元；二、驳回孟红超的其他诉讼请求。案件受理费3465元，减半收取1732.5元，由孟红超负担739.5元，由**负担993元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。

本院认为，本案中**与河南宏展消防工程有限公司签订得劳务包干协议载明，河南宏展消防工程有限公司将本案涉及的消防工程的喷淋系统、室内消防火栓系统、报警联动系统的劳务承包给**；河南宏展消防工程有限公司付款申请审核支付表显示上述工程的部分劳务费均由河南宏展消防工程有限公司支付给**；**组织孟红超在内的人员进行具体施工的过程中，孟红超被钢丝击伤右眼。一审法院基于上述事实，认定孟红超为**提供劳务，孟红超与**之间形成劳务关系，并无不当。河南宏展消防工程有限公司将消防工程的劳务部分承包给没有劳务施工资质的**进行施工，存在选任过错，应当承担一定的责任；**作为劳务承包人，其自身并不具备相应的资质，在组织施工过程中，没有尽到安全注意的告知义务和安全培训义务，也没有为施工人员提供一定的安全保障措施，且其作为劳务接受者，应当承担主要责任；孟红超作为一名正常行为能力人，在具体施工过程中，对自身安全没有尽到安全注意义务，自身也存在一定的过错，亦应承担一定责任。一审法院结合本案实际和各方过错程度，酌定各方应承担的责任比例，亦无不当。**收到一审法院的开庭传票无正当理由拒不到庭，是其对自己相关诉讼权利的放弃，其上诉人称垫付30500元，但没有提交任何证据证实，孟洪超承认第一次住院的医疗费25980.10元是由**垫付的，对其他部分予以否认，故一审认定**为孟洪超垫付医疗费25980.10元，并无不当。综上，上诉人**的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2068元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张小青

审判员　　王光辉

审判员　　石天旭

二〇一八年十二月六日

书记员　　董雨彤

附：《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。