***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤20民终7481号 上诉人（原审被告）：***，男，出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。 委托诉讼代理人：何结娥，广东广瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广瀚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，出生，汉族，住重庆市云阳县。 委托诉讼代理人：***，广东法制盛邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。 委托诉讼代理人：何结娥，广东广瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广瀚律师事务所实习律师。 原审被告：中山市中诚建筑工程有限公司，住所地广东省中山市沙溪镇工业大道13号奕豪园南17卡，统一社会信用代码91442000769343328K。 法定代表人：***。 上诉人***与被上诉人***、***、原审被告中山市中诚建筑工程有限公司（以下简称中诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院(2020)粤2071民初29255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销中山市第一人民法院作出的(2020)粤2071民初29255号民事判决;2.改判***无需再向***支付工程款30535.12元及利息。事实与理由：***已足额向***支付了工程款，一审判决在没有进行鉴定的情况下认定工程总款为105680元为认定事实不清。第一、根据***在第二次庭审结束后向一审法院提交的关于工程总价的约定：补漏已施工总面积为341.6米，其中包括***不按***、***的安排自行补漏21米(因***未要求***进行施工，所以该面积应当扣除，实际的施工面积为320.6米)；天面防水施工面积为1215平方米(天面面积为1400平方米，扣除围栏面积40平方米、3个楼梯间和电梯间面积65平方米、16个通风井道面积80平方米)，三层飘出防水施工面积118平方米，电房防水施工115平方米，防水面积共计1448平方米(1215平方米+118平方米+115平方米)。其中天面防水、三层飘出防水施工费用按33元/平方米计算(含捣制砂浆10元/平方米、防水卷材23元/平方米)，电房防水施工无防水卷材按23元/平方米计算。***已向***足额支付了90000元，该90000元为全部的工程款，***并未拖欠***任何工程款。第二、一审判决***对案外人***在施工受伤产生的医疗费承担责任为认定事实不清。首先，根据***在庭审过程当中的陈述，其是***聘请的员工，在其受伤当天是受***的指示去拆钉，其受伤与***并无任何联系，***无需就案外人***的受伤承担任何的赔偿责任。其次，本案是建设工程施工合同纠纷，***与***之间属于提供劳务者受害责任纠纷，分属不同的案由，且并不是同一事实和理由，不应在本案中解决。最后，***是由***聘请的员工，***是否应当对***的受伤承担民事责任，承担的民事责任份额为何应当在双方充分举证、双方辩论、查明事实的情况下由人民法院作出民事判决予以认定后再进行处理。并且根据民事诉讼“不告不理”的原则，在***未向***主张权利的前提下，一审判决径直要求***就***的受伤承担责任明显违反上述原则。本案是建设工程施工合同纠纷，一审判决既已认可***已交付的工程款为9000元，则应当在查明案涉工程总价的情况下作出判决，而非将不属于本案案由的其他案件杂糅到本案进行处理。综上，***已足额向***支付工程款，并不存在拖欠，请求二审法院在查明本案事实后，依法予以改判。 ***辩称，***拖欠工程款是事实，一审法院查明事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 ***辩称，同意***的上诉意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.***、***、中诚公司共同向***支付工程款95500元；2.***、***、中诚公司共同向***支付利息（从2015年12月1日起按4.9%基准利率计算至2019年8月19日,自2020年8月20日起按4.65%LPR计算至清偿之日止）。 一审法院认定事实如下：1.***、***于2015年期间将位于中山市××镇××路××商住楼工程中补漏、防水等施工内容发包给***承揽，双方洽谈时并无提及中诚公司，也并未签订书面施工合同，仅口头约定了大概的施工内容及单价。诉讼中，***与***、***确认约定防水施工单价按23元／平方米、补漏施工单价按140元／米结算。 一审庭审中，***明确其与中诚公司没有直接关系，就有关施工单价、工程量陈述如下：除补漏、防水外，双方还约定就天面及三楼倒混凝土即所有防水的部位做砂浆保护层，单价按12元/平方米计算；其实际完成补漏面积共计425米，防水、倒混凝土的面积均为约1600平方米（包括电梯房天面防水约100平方米、三楼走廊防水约100平方米、第12层天面防水约1200平方米）；其完成砂浆保护层后，***、***表示天面周边没有做好，其又请施工就天面四周墙角圆弧砂浆保护层施工，其就此垫付的2700元应计付工程结算价款中。 就施工数量、单价，***、***在本案诉讼中存在多次不同的表示。除答辩意见涉及已施工数量、单价外，***、***在第一次庭审法庭调查时称，第12层天面总面积约1400平方米（含电梯房、楼梯），整个第12层天面均有做防水；全部楼层的补漏均已施工总长度约为300米，公共走廊的补漏没有做，因为公共走廊没有水，不需补漏；确认楼顶天面防水需要做砂浆保护层及做水泥沙。***、***在第二次庭审时称，23元的单价包含了砂浆10元、防水卷材13元，楼顶防水、砂浆是按平方米计算，防水卷材、油毡纸、油毡纸卷材单价共计23元。庭审结束后，***委托其诉讼代理人于2021年4月16日向本院提交情况说明，反映：补漏已施工总面积为341.6米，其中包括***不按***、***的安排自行补漏21米；天面防水施工面积为1215平方米（天面面积为1400平方米，扣除围栏面积40平方米、3个楼梯间和电梯间面积65平方米、16个通风井道面积80平方米），三层飘出防水施工面积118平方米，电房防水施工115平方米，防水面积共计1448平方米（1215平方米+118平方米+115平方米）。其中天面防水、三层飘出防水施工费用按33元/平方米计算（含捣制砂浆10元/平方米、防水卷材23元/平方米），电房防水施工无防水卷材按23元/平方米计算。 诉讼中，经一审法院释明，***与***、***均表示不申请就涉案工程造价进行评估。 2.***组织施工期间，雇请了案外人***施工。2015年11月，***在施工期间受伤后，***未再进场施工。此后，***多次向***等追讨涉案工程款，***均表示已向***结清工程款。截至***提起本案诉讼，***、***均未就***施工内容质量提出异议。本案诉讼中，***、***辩称，就***施工的相关内容，双方并未办理竣工验收，其也未将涉案工程投入使用，且***施工存在漏水的质量问题，但***、***未能有关质量问题提交证据。经一审法院释明后，***、***未在一审法院指定期限内提出质量鉴定申请。 3.***提交了***施工受伤产生的医疗收费票据、入院记录、诊断报告、手术记录、出院记录、检查报告等相关证据，反映：***于2015年12月4日从梯子上摔下致右腕等部位受伤入院，于2015年12月16日进行右桡骨远端粉碎性骨折切开探查复位内固定手术，后于2015年12月23日出院，共住院19天，产生医药费、诊查费、治疗费等费用共计26250.5元。 ***称，因***要求其完成拔钉子，而其负责补漏只需要打钉子，拔钉子不在其施工范围内，但为尽快拿到工程款，就同意去除痕迹（拔钉子）；施工期间，***将一台切割大理石的机床放置于涉案工程一楼，因机器较大无法搭支撑架，其多次要求***将机床搬离否则存在安全隐患，***并未搬离，后其自行购买了竹梯，安排两名工人扶住竹梯，由***完成去除痕迹的工作，***从竹梯上摔下来导致骨折；***是***让其帮忙找的工人，并非其本人聘请，但***的工资是由其垫付；***受伤还有门诊费用、聘请陪护的费用不能显示在医疗费票据中，实际产生医疗费用共计33000元，均系由其垫付。 ***、***称，拔钉子属于清理施工垃圾，是***的施工范围，当时只是放置一台1米高的机器在现场加工石头，并不影响施工，***也没有要求其搬离该机器，***可以搭龙门架进行拔钉子的施工。 4.***于2015年10月8日、12月4日向***银行账户分别转账支付20000元、30000元，***于2017年1月25日分2次存款20000元至***的银行账户，前述共计70000元有银行付款凭证佐证。***、***通过中诚公司于2016年11月18日向***支付了20000元，***对该付款事实不持异议。 ***、***辩称，前述支付的款项共计90000元均系支付涉案工程款，***系***雇请，***施工受伤产生的赔偿均应由***承担，其通过中诚公司支付***的20000元系代***垫付。 ***称，***不是其雇请，受伤的责任在于***、***，有关赔偿费用均应由***、***承担；***转账支付的30000元系支付***的医疗费、中诚公司向***支付的20000元系支付第二次手术等赔偿款，均与涉案工程款无关；因保险公司理赔退回了16540.26元，该笔款项可以抵扣工程款。 诉讼中，一审法院依法通知***作为证人出庭作证。***述称，***系其老板，其与***、***、中诚公司无关，其2015年12月期间去过几次涉案***商住楼工程打工。2015年12月4日，在一楼天面做防水时需要将防水钉打掉，当时现场其他施工队伍在装修，有一台大理石加工机床，地上有水，没有龙门架，其是通过竹梯施工，距离地面7米多高。因为地面打滑从竹梯上摔下来受伤，摔下的地方就是在有机器的地方。前后花费治疗、检查等费用共计3万多元，但其入院、出院都是都***一手操办，不清楚为何发票金额只有26250.5元。中诚公司有向其支付过20000元，原来其是找***支付20000元，但***不在场，于是其找了中诚公司，中诚公司向其支付了20000元说是代***支付，会在工程款中算账。中诚公司支付的20000元款项系包括第二次手术费、误工费、营养费等对其受伤的全部补偿。 经质证，***与***、***均对***的证人证言真实性予以确认。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”***、***将涉案工程发包给***施工，双方已形成事实上的建设工程施工合同关系。因***不具备承揽建设工程的施工资质，其与***、***所形成的该合同关系应认定为无效。2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”***于2015年年底完成施工退场后，直至***、***在本案到庭应诉前，在长达近五年的时间内，涉案商住楼工程均处于***、***的控制之下，但***、***均未就工程质量问题提出异议，且未就诉讼中所提漏水问题提交证据，经一审法院释明后也未就质量问题申请鉴定，应视为***已完成的施工内容质量合格，***有权参照双方约定向***、***主张相应工程价款。结合诉辩双方意见，本案主要争议焦点为：一、工程结算总价如何计算？二、***受伤的赔偿款应由谁承担 关于焦点一。1.对于补漏施工的价款。双方确认该项施工单价为140元/米，一审法院予以认可。对于补漏的工程量，***、***第一次答辩时称工程总量为340米，后称要扣减一个未施工的房间应为310米，又表示全部楼层补漏都做了约300米，并表示公共走廊的补漏没有做、没有水、不需要补漏，本案庭审结束后则提交书面材料称实际完成补漏总量341.6米且应扣除***擅自补漏公共走廊、楼梯转台及一楼顶共计21米，***、***未能就其前后矛盾的陈述作出合理解释，其诉讼行为明显反映不诚信。现***主张的补漏数量系其自行单方统计，并无其他证据佐证实际完成的补漏数量，双方也均不申请造价评估，一审法院酌情认定补漏工程价款共计55000元。 2.对于防水（不含砂浆）施工的价款。双方确认该项施工单价为23元/平方米，一审法院予以认可。***主张完成防水面积约1600平方米，***、***认为防水施工面积共计1448平方米（诉讼中其就该项施工陈述出入相差不大），在***未能提交其他证据佐证防水实际施工面积的情况下，一审法院认定防水施工面积按1448平方米计算。因***未举证证明该项23元的单价包含防水卷材，亦未举证证明电房防水施工无防水卷材，故该项工程价款共计33304元(1448平方米×23元/平方米)。 3.对于砂浆即水泥沙施工的价款。诉讼中，***在第一次庭审时称，天面及电房的水泥施工单价为23元/平方米、天面水泥砂浆的施工单价为30元/方米，且表示天面防水施工需要做水泥沙施工，但在第二次庭审时则称砂浆施工约定单价为10元/平方米，且未能就其前后矛盾的陈述作出合理解释。现***主张砂浆按12元/平方米计算，明显低于***、***第一次庭审陈述的单价，且与***、***第二次陈述的单价相差不大，该单价可信度较高，一审法院予以认可。对于砂浆施工的工程量，***庭后于2021年4月16日提交的情况说明中自认防水（含防水卷材）施工单价为23元，且砂浆施工单价为10元，但其在明确电房防水施工没有防水卷材的情况下，仍自认电房防水施工单价为23元，结合诉讼中各方当事人有关砂浆施工的陈述可以推知，电房防水施工亦有相应的砂浆施工。结合该情况说明中***确认天面水泥砂浆施工1215平方米、三层飘出水泥砂浆施工118平方米、电房防水施工115平方米，砂浆施工的总工程量与防水施工的总工程量一致为1448平方米，故该项工程价款共计17376元（1448平方米×12/平方米)。 4.对于***主张应***要求另聘他人完成的天面周边饰面墙角圆弧砂浆保护层，并无证据属于增加工程，其就此主张增加相应工程价款2700元，一审法院不予认可。 因此，一审法院认定涉案工程价款共计105680元（55000元+33304元+17376元）。 关于焦点二。***与***、***应根据各自过错程度就***施工受伤产生的医疗费等赔偿款承担责任。本案中，因***与***、***对于本案施工合同无效均有过错，且从***的陈述上来看，***摔倒与施工现场交叉施工的环境、地面存有水渍、竹梯施工却未采取足够的防护措施等均有一定关联性，一审法院认定对于***受伤产生的赔偿款，***承担50%的责任，***、***承担50%的责任。现有证据仅反映***受伤产生医疗费用共计26250.5元、第二次手术等补偿款20000元，共计46250.5元。***自认保险公司就医疗费赔付16540.26元，故***受伤实际需由本案当事人负担的赔偿费用为29710.24元（46250.5元-16540.26元），即应由***实际负担14855.12元，***、***实际负担14855.12元。 前述已认定工程结算总价为105680元，现***、***主张涉案工程已支付***款项共计90000元，一审法院认定***、***实际应支付***工程欠款30535.12元（105680元+14855.12元-90000元）。***、***未及时结清剩余工程款，造成***资金被占用的利息损失。因双方并未办理竣工验收及结算手续，一审法院认定利息应自***起诉之日即2020年10月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日止。 因中诚公司与***就涉案工程而言并无合同关系，亦无证据反映中诚公司同意就***、***的本案债务承担责任，***主***公司就本案工程欠款及利息承担责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、***、***于一审判决发生法律效力之日起***向***支付工程款30535.12及利息（利息计算方法：以30535.12元为基数，自2020年10月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1347元（***已预交2552元，由一审法院退回***1205元），由***负担785元，***、***负担562元（***、***负担部分于一审判决发生法律效力之日起***迳付***）。 二审期间，***提交了如下证据材料：1.案涉工程图纸；2.监理员***出具的案涉工程面积的统计数据。上述两份证据证明案涉防水工程为1261.983平方米，抹砂浆面积为1448.16平方米，补漏为320米。3.***制作的统计表，以证明***依据监理员出具的数据计算出来案涉工程的防水款为29025.54元、抹砂浆款为14481.6元、补漏款为44800元，以上合计为88307.14元。***对工程图纸的真实性予以确认，但认为该图纸不能证明***完成的工程量；对面积统计数据和金额统计表均不予确认，并认为其在施工过程中从未见过名叫***的监理员，***并未提供监理合同、日志等材料证明其监理员的身份，其统计数据与***的实际工程量不符。 一审判决认定的基本事实无误，本院对此予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点之一是***、***应支付的案涉工程款总额。1.关于补漏施工的款项。***主张补漏工程总量为425米，单价为140元/米，即工程总价为59500元。***、***确认补漏工程单价为140元/米，但一审答辩时称工程总量为340米，其后称应扣除一个没有施工的房间，补漏工程量应为310米，庭审后提交的书面意见又称，补漏工程总量为341.6米，但要扣除***擅自施工的21米，即实际工程量应为320.6米。一审法院鉴于***对其主张的工程量未提供充分证据予以证明，***、***确认的工程量前后矛盾，且双方均不申请对实际工程量进行鉴定等因素，对双方主张的工程量均不予采纳，酌定补漏工程款项为55000元（约393米）并无明显不当。2.关于防水（不含砂浆保护）施工的款项。***主张防水工程面积为1600平方米，单价为23元/平方米，即工程总价为36800元。***、***确认防水工程单价为23元/平方米，但一审答辩时称工程总量为天面1100平方米、三层飘出部分100平方米、电房100平方米，合计1300平方米。庭审后提交的书面意见称天面1215平方米、三层飘出部分118平方米、电房115平方米，合计1448平方米。一审法院鉴于***虽主张防水工程面积为1600平方米，但并无充分证据予以证明，据此采信***、***确认的防水工程面积即1448平方米，虽然***、***主张电房防水工程115平方米因未使用防水卷材，其单价应低于其他防水工程，但***对此不予确认，一审法院对此不作区分统一按23元/平方米计价并无不妥。3.关于砂浆保护施工的款项。***主张砂浆保护施工面积与防水施工面积一致即1600平方米，单价为12元/平方米，工程款为19200元。***、***确认砂浆和防水面积一致但主张总面积为1448平方米、单价为10元/平方米。一审法院鉴于双方主张的单价差距不大，在采信***、***主张面积的基础上，转而采信***主张的单价，有利于平衡双方的经济利益，本院对此予以维持。 本案争议焦点之二是***、***应否负担***受伤所产生的医疗费用。本案中，***、***将防水等工程发包给并无相应资质的***，在选任承包人方面存在过错，对于***的医疗费损失应当承担相应的责任。一审法院结合现场交叉施工、地面水渍、安全防护措施不到位等多种因素，酌定***、***承担50%的责任即负担14855.12元医疗费并无明显不当，本院对此予以维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费563元（***已预交），由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　官　琳 审判员　　*** 二〇二一年十二月十四日 书记员　　李　敏