***、平顶山市国基建筑装饰设计工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018）豫04民再75号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1963年2月8日出生，汉族，住河南省郏县。

委托诉讼代理人：杨志高，河南针石律师事务所律师。

被申请人（一审被告）平顶山市国基建筑装饰设计工程有限责任公司，住所地：湛河区南环路东段路北24好远（市汽运二分公司西侧）统一社会信用代码：914104007583944532。

法定代表人：张瑞阳。

委托诉讼代理人：贾晓娟，河南通海律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：郏县水利局，机构地址:河南郏县龙山大道90号，统一社会信用代码：11410425005492446H。

负责人：赵志伟。

委托诉讼代理人：马晓歌，河南博识律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东水总有限公司，住所地：山东省济南市历下区历山路127号。统一社会信用代码：91370000163056156E。

法定代表人：刁望利。

委托诉讼代理人：余勇，山东平正大律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：张艳明，男，1981年9月1日出身，汉族，住河南省平顶山市湛河区。

被申请人（一审被告）：李杰，男，1964年4月27日出生，汉族，住河南省汝州市。

***诉山东水总有限公司（以下简称水总公司）、张艳明、李杰、平顶山市国基建筑装饰设计工程有限责任公司（以下简称国基公司）、郏县水利局建设工程施工合同纠纷一案，河南省郏县人民法院作出（2017）豫0425民初2387号民事判决后，水总公司不服，向本院提起上诉。本院审理后，于2018年2月24日作出（2018）豫04民终330号民事判决书。判决生效后，***不服，向河南省高级人民法院申请再审，该院于2018年10月29日作出（2018）豫民申4979号民事裁定书，指令本院再审本案。本院于2018年11月20日立案后，依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人杨志高，被申请人国基建公司的委托诉讼代理人贾晓娟，被申请人郏县水利局的委托诉讼代理人马晓歌，被申请人水总公司的委托诉讼代理人余勇，被申请人张明艳、李杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***再审请求：1.请求依法纠正（2018）豫04民终330号民事判决书的错误，改判维持河南省郏县人民法院作出（2017）豫0425民初2387号民事判决或发回重审；2.本案一审、二审、再审案件受理费和其他费用由水总公司、张艳明、李杰、国基公司、郏县水利局承担。事实和理由：1.***承包案涉工程大部分是劳务承包，一审二审中，***出示证据证明了××险水库水闸除险加固工程已投入使用，水总公司、郏县水利局迟迟不进行竣工验收，玩忽职守，而水总公司、国基公司作为工程承包人应及时支付***的工程款32元，郏县水利局作为发包方应在未支付款范围内承担支付责任。2.***提供的证据及未上诉的被申请人对一审判决的认可，证明***请求支付工程款的条件已成就，二审判决驳回***的诉讼请求程序违法，剥夺了***的诉讼权利。3.二审在国基公司和郏县水利局未上诉且无任何证据的情况下，仅主观认为案涉工程可能危及公共安全，就违反辩论原则改判。

水总公司辩称，1.***作为权利依据的合同属于无效，本案的工程未投入使用未竣工，在此情况下，***根据无效的合同主张工程款，不符合最高院关于审理建设工程第二条的规定。2.根据***提交的合同，相对方是张艳明，不能突破合同的相对性，前期的合同款是合同的相对人支付的，不能要不到合同款让合同外的人支付，仅因是涉案工程的承包人就要求支付欠款是无依据的。

国基公司辩称，***签订的合同甲方是水总公司郏县工程项目部，并不是国基公司。所以工程款与国基公司无关，根据原庭审中查明的事实，国基公司对外是以水总公司的名义从事经营活动，水总公司应当承担责任，原庭审中水总公司、郏县水利局均提交了转款凭证等证据，能证明国基公司对工程进行了百分之九十以上的施工，但是工程款迄今为止并没支付完毕，还有200万左右的工程款没有支付，郏县水利局在原审开庭中提交的证据是支付工程款是500多万，涉案工程是714万，也就是说郏县水利局未将工程款项足额支付给水总公司，水总公司也并没有向国基公司进行支付，水总公司应该承担责任，郏县水利局应该在未支付工程款承担责任。

张艳明辩称，在项目中一直都是以水总公司名义来施工，项目部上一直都是水总公司。其在项目部是履行职务行为，不承担任何责任。

李杰辩称，李杰只是行使的职务行为，不承担任何责任。

郏县水利局述称，1.该项目施工招标文件中已明确标注该项目不接受联合体投标，也不存在联合体施工事项，该项目的中标人水总公司与该项目法人签订的合同是有关该项目的唯一合法有效的合同，该合同中已经明确约定未经发包人同意承包人不得将工程主体关键性工作和其他部分或工作分包给第三人，至今水利局未收到任何承包人的分包申请或其他有效文书，也未同意过任何承包人的承包申请或其他有效文书。2.水总公司与郏县水利局签订的协议书中专用合同条款第十七条已明确约定关于该项目工程的详细付款情况，由于现在该项目工程还没有竣工验收也没有最终结算，因此郏县水利局不存在拖欠工程款的事实。3.在该项目中，郏县水利局与***之间没有任何合法有效的约定，也不是协议一方水总公司的任何工作人员或授权人员，因此根据合同的相对性，郏县水利局不存在向申请人支付工程款的义务。

***向一审法院起诉请求：1.判令水总公司、张艳明、李杰、郏县水利局、国基公司支付拖欠工程款348079.9元，并从2016年12月12日起按银行同期利率计算至实际履行之日；2.诉讼费由水总公司、张艳明、李杰、郏县水利局、国基公司负担。

一审法院认定事实：2014年3月14日，山东水利工程总公司（水总公司原名称）与××险水库水闸除险加固工程建设管理处签订合同协议书，内容为：“合同编号：郏政采办[2013]185号-SG1签约地点：郏县水利局签约时间：2014年3月14日××险水库水闸除险加固工程建设管理处（发包人名称，以下简称“发包人”）为实施郏县蓝河天地庙水闸、芝河大张庄水闸除险加固工程，已接受山东水利工程总公司（承包人名称，以下简称“承包人”）对郏县蓝河天地庙水闸除险加固工程施工及设备安装（施工一标段）的投标，并确定其为中标人。发包人和承包人共达成如下协议。1.本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书；（2）投标函及投标函附录；（3）专用合同条款；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求（合同技术条款）；（6）图纸；（7）已标价工程质量清单；（8）其他合同文件。2.上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。3.签约合同价：人民币（大写）柒佰壹拾肆万零玖佰壹拾叁圆玖角整（小写：￥7140913.90元）。4.承包人项目经理：蒋安亮。5.工程质量符合合格标准。6.承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。7.发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。8.承包人承诺执行监理人开工通知，计划工期为8个月。9.本协议书一式捌份，合同双方各执肆份。10.合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是合同的组成部分。…”2015年9月1日，××险水库水闸除险加固工程建设管理处与山东水利工程总公司签订补充合同，内容为：“…一、工程进度付款：本工程进度付款执行按月结算支付，每次支付根据确定的工程计量结果，由承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按完成签约合同工程价款的90%向承包人支付工程进度款；工程通过单位工程验收后支付到实际完成签约合同工程价款的90%，并退还履约保证金；工程经过财政评审后，支付到按财政部门、发包人、承包人共同认定的实际完成工程价款的90%，最后留实际完成工程价款的10%作为质量保证金，一年后责任无缺陷时一次性无息付清。…”第一次支付989334.99元，第二次支付1657534.09元，第三次支付770372.79元，第四次支付1206118.36元，第五次支付796363.25元，共计支付5419723.48元。2014年7月30日，山东水利工程总公司（甲方）与国基公司（乙方）签订郏县蓝河天地庙、芝河大张庄水闸除险加固工程施工一标段联营施工协议书，内容为：…一.工程概况工程名称：郏县蓝河天地庙、芝河大张庄水闸除险加固工程施工一标段。工程地址：平顶山市郏县。建设单位：××险水库水闸除险加固工程建设管理处。工程内容：蓝河天地庙水闸除险加固工程施工及设备安装。二.工程承包范围、方式、合同总价2.1承包范围招标文件、合同、施工图纸及甲方投标书中所描述全部工程内容，包括施工过程中变更及新增加的工程内容。…2.3合同总价、管理费提取：本合同中标合同总价为：大写：柒佰壹拾肆万零玖佰壹拾叁元玖角。小写：7140913.90元。双方约定，甲方提取合同最终结算总价的2.5%作为企业管理费（不含税金）……。2015年6月16日，张艳明与***签订扩大劳务分包合同一份，第一条：工程概况1.1工程名称：郏县蓝河天地庙水闸除险加固工程；1.2工程地点：郏县；1.3承包范围：施工图所示浆砌石、干砌石及对应的台阶；1.4承包方式：包工包料、包安全文明施工。…第八条付款方式：每完成20万元工程量5日内，乙方向甲方报已完成工程量，经甲方签字认可后，按实际完成工程量的80%付款；工程完工验收合格后进行结算，剩余工程款在结算完成后一个月内付款至结算价款的95%，剩余5%作为质量保修金，待工程按规定保修期满后一月内一次付清…。2015年9月2日，张艳明与***签订扩大劳务分包补充合同，此合同为原与***所签合同的补充合同，与原合同一并执行，与原合同冲突的以本合同为准。此合同约定以下事项：一、乙方自拌砼价格：C15：190元／M3、C20:200元/M3。二、上游护底砌石下垫层人工费：6元/M2。三、砌石护坡压顶人工费20元/M（含预留孔模板、浇砼及收面）。四、斜三角砼护坡，人工费：12元/M2；吊车费3.7元/M2。五、河岸边砼路面：12元/M2。六、乙方负责砼和砂浆试块的制作与养护。2016年1月13日，张艳明与***签订协议书，协议第一条：工程概况1.1、工程名称：郏县蓝河天地庙水闸除险加固工程1.2、工程地点：郏县冢头镇柿园村东侧蓝河河道内1.3分包范围：图纸设计的启闭机房自工作桥结构板顶面以上部分，桥头堡自回真土顶面以上部分，避雷带及引下线制安刷漆，防水工程（含工料机）。楼梯栏杆、门窗除外。1.4、分包方式：扩大劳务分包。1.5分包内容：1、所有人工、机械、车辆、工具；2、除甲方供应之外的所有辅材（见下1.6）；3、脚手架及防护；4、挂拆安全网、标语、横幅、安全标牌等安全文明施工的其它工作内容；5、试件制作；6、完工清理，要求工完场清；7、预埋件制作安装；8、材料在场内的水平和垂直运输。…第七条、付款方式：工程完工10日内支付80%；工程完工验收合格后进行结算，剩余工程款在结算完成后一个月内付款至结算价款的97%，剩余3%作为质量保修金，待工程按规定保修期满后一月内一次付清…。××险水库水闸除险加固工程建设管理处为郏县水利局申请，经郏县人民政府批准成立。水总公司原名为山东水利工程总公司。庭审中，国基公司称张艳明、李杰系国基公司的员工，该二人系国基公司与水总公司合作项目的项目负责人。张艳明、李杰对此无异议。郏县水利局支付水总公司工程款5419723元。水总公司称已按协议约定将工程款支付给国基公司。***提供的证据七结算明细显示：最终价剩余32万元张艳明李杰。其中保修金28079.90元。一审法院判决：“一、被告山东水总有限公司、平顶山市国基建筑装饰设计工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付***320000元及利息（利息自2016年12月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的债务人履行期间内实际履行完毕之日止）；二、被告郏县水利局对上述款项在未支付部分对***承担责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6522元，***负担527元，山东水总有限公司、平顶山市国基建筑装饰设计工程有限责任公司负担5995元。”

水总公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销原判，改判驳回***对水总公司的全部诉讼请求或发回重审；2.所有诉讼费用全部由***负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院二审认为,××险水库水闸除险加固工程为中小型公益性水利工程建设项目，水总公司是经过招标投标程序成为该项目的合法施工承包人。***虽与张艳明等签订了名为扩大劳务分包合同，但约定施工承包方式为包工包料、包安全文明施工等，故双方应形成了水利工程建设施工合同，不是劳务分包合同。另***也没有提供证据证明其具有水利工程施工资质或者劳务发包资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，***与张艳明等签订的涉案施工合同应为无效。现***没有提供证据证明涉案水利工程已经竣工验收合格或者已被擅自投入使用的事实，另涉案工程的合法施工承包人水总公司和发包人郏县水利局也不认可存在该事实，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，***应当承担该举证不能的不利后果。另依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，***起诉主张的支付工程款请求，缺乏事实根据和法律依据，依法不予支持。但***对诉争工程款请求权成就时，其可以另案主张。涉案工程为中小型公益性水利工程建设项目，涉及国家利益和公众安全。另涉案工程款也是经郏县财政国库收付中心核算支付的专用款项，涉及国有资产的处分。故国基公司和郏县水利局虽没有上诉，但一审判决损害了国家利益、社会公共利益，还可能危及公众安全，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第二款规定，予以纠正。综上所述，水总公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百二十三条第二款规定，判决：“一、撤销郏县人民法院（2017）豫0425民初2387号民事判决；二、驳回***的诉讼请求。一审案件受理费6522元，***、山东水总有限公司、平顶山市国基建筑装饰设计工程有限责任公司、郏县水利局各负担1630.5元。二审案件受理费6522元，***、山东水总有限公司、平顶山市国基建筑装饰设计工程有限责任公司、郏县水利局各负担1630.5元。”

本院再审期间，水总公司向本院提交河南省郏县人民法院（2018）豫0425民初266号民事判决书1份，拟证明该判决确定了水总公司不承担案涉合同约定的义务。***对上述证据质证称，该证据与本案无关，也不能作为定案依据。国基公司、张艳明、李杰质证称，该判决的案由是租赁合同纠纷，与本案无关。郏县水利局质证称，真实性无异议，说明了水利局只对准水总公司。经本院审查，该判决认定的事实与本案无关，本院不予采信。本院再审审理查明：张艳明、李杰以水总公司的名义具体负责施工。上述事实有郏县水利局、张艳明、李杰、***在一、二审中的陈述及李杰、张艳明与***签订的合同予以证实。本院再审查明的其它事实与原一审、二审认定的事实相一致。

本院认为，本案的争议焦点为水总公司应否对案涉的320000元工程款及利息承担偿还责任。经查，水总公司与郏县水利局签订建设工程施工合同后，又与国基公司签订联营施工协议，郏县水利局、国基公司、李杰、张艳明、***均认可案涉工程系以水总公司名义对外施工，而李杰、张艳明又系水总公司案涉工程项目部经理和工程前期的实际负责人。水总公司虽不认可张艳明、李杰二人代表水总公司从事经营活动，但又明确认可工程前期系由国基公司负责施工的事实，而国基公司认可李杰、张艳明二人系其公司职工，亦认可二人系其公司与水总公司联营施工项目的具体负责人。上述各方的陈述可以证实，张艳明、李杰二人系水总公司和国基公司联合施工的案涉工程的具体负责人，在双方合作的项目上，对外不仅能够代表水总公司，而且亦能够代表国基公司。因此，李杰、张艳明分别以水总公司项目部名义与***签订施工合同，并与***进行工程结算的行为系履行职务行为，其后果应由水总公司和国基公司共同承担。李杰、张艳明与***进行了工程结算，系对债权、债务的确认，该确认不受***所签合同无效的影响，水总公司和国基公司应该承担偿还责任。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，郏县水利局在欠付工程价款范围内对实际施工人***承担责任。但庭审中，水总公司、郏县水利局均认可双方未对案涉工程进行结算，故郏县水利局欠付水总公司多少工程价款现无法确认。若水总公司和国基公司不能支付***的工程款及利息，待郏县水利局和水总公司实际结算后，***可在郏县水利局欠付的工程价款范围内向郏县水利局另行主张。本案对此不予处理。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2018）豫04民终330号民事判决书。

二、维持河南省郏县人民法院作出（2017）豫0425民初2387号民事判决第一项、第三项，即“一、被告山东水总有限公司、平顶山市国基建筑装饰设计工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付***320000元及利息（利息自2016年12月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的债务人履行期间内实际履行完毕之日止）；三、驳回***的其他诉讼请求。”

三、撤销河南省郏县人民法院作出（2017）豫0425民初2387号民事判决第二项，即“二、被告郏县水利局对上述款项在未支付部分对***承担责任。”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6522元，由山东水总有限公司、平顶山市国基建筑装饰设计工程有限责任公司负担。二审案件受理费6522元，由山东水总有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张泰东

审判员　　李　勇

审判员　　崔伟杰

二〇一八年十二月二十九日

书记员　　荣小龙