山东水总有限公司、平顶山市国基建筑装饰设计工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫04民终2780号

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东水总有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：刁望利，董事长。

委托诉讼代理人：余勇，山东平正大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：平顶山市国基建筑装饰设计工程有限责任公司，住所地河南省平顶山市湛河区。

法定代表人：张端阳，经理。

委托诉讼代理人：贾晓娟，河南通海律师事务所律师。

原审被告：郏县水利局，住所地河南省郏县。

主要负责人：王伟，局长。

委托诉讼代理人：辛伟华，河南大乘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕会娟，河南大乘律师事务所律师。

上诉人山东水总有限公司（以下简称水总公司）因与被上诉人平顶山市国基建筑装饰设计工程有限责任公司（以下简称国基公司）及原审被告郏县水利局建设工程施工合同纠纷一案，不服郏县人民法院（2019）豫0425民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

水总公司上诉请求：撤销一审判决第一项、笫三项，依法改判驳回国基公司一审诉讼请求，支持水总公司一审诉讼请求，或者发回重审；一审、二审案件受理费由国基公司承担。事实和理由：一、一审判决判令水总公司返还国基公司714000元既无合同依据也无法律依据。1．根据本案已经查明的事实，水总公司与郏县水利局之间存在建设工程施工合同关系，水总公司与国基公司之间存在联营施工合同关系，国基公司与郏县水利局不存在合同关系。所以，郏县水利局依据与水总公司之间的施工合同，将水总公司交纳的履约保证返还给水总公司，并不必然导致水总公司将该笔履约保证金返还给国基公司，水总公司是否应当将该笔履约保证金返还给国基公司，要依据水总公司与国基公司之间的联营合同予以处理。一审法院简单的以郏县水利局将水总公司交纳的履约保证金返还给了水总公司，水总公司就应当将该笔款项返还给国基公司，抛开了国基公司与水总公司之间的联营合同，导致案件判决错误。2．国基公司给付给水总公司的714000元，是国基公司履行与水总公司之间联营合同而交纳的履约保证金，是履行水总公司与国基公司之间合同的保证金。而根据本案已经查明的事实，国基公司并未按照双方之间的联营合同进行履行，未能完成施工，违反了合同约定，且在施工过程中发生伤亡事故，水总公司不得不接手工地进行施工。所以，国基公司违反了合同的约定，水总公司无义务向国基公司返还该履约保证金。国基公司与郏县水利局无合同关系，国基公司无权以水总公司与郏县水利局之间的合同，要求水总公司返还履约保证金。3．从水总公司与国基公司之间合同的实际履行情况来看，国基公司施工期间发生了工亡事件，水总公司、国基公司、受害者家属三方签订协议，国基公司向水总公司出具收据，水总公司将85万元赔偿款直接支付给了受害者家属。虽然该85万元未直接给付国基公司，但国基公司向水总公司出具了收据，证明水总公司在合同工程款之外给付了国基公司85万元，该85万元与714000元进行抵销，水总公司还多给付了136000元。根据实际情况，水总公司在本案中也无义务再向国基公司进行返还。4．郏县水利局返还水总公司履约保证金是因为水总公司将工程已经完工，已经满足了合同约定的履约保证金返还条件，郏县水利局已经进行了项目验收，因财政部门未进行验收审计，故未结算。而一审判决判令水总公司返还国基公司交纳的履约保证金，因双方未最终结算，并未满足履约保证金的返还条件，所以判决返还没有合同依据。二、国基公司应当给付水总公司多支付的388035.49元，一审未作出该项判决错误。1．根据本案已经查明的事实，郏县水利局按照90％的工程进度向水总公司拨付工程款，水总公司也按照90％的进度向国基公司支付工程款，虽然水总公司与郏县水利局未作最终的结箅，但国基公司施工的工程量郏县水利局已经进行了确认，根据已经确认的工程量，水总公司向国基公司多支付了388035.49元，该款项国基公司有向水总公司返还的义务，一审以双方未结算为由，判决驳回水总公司该诉讼请求是错误的。2．一审以双方未结算为由驳回水总公司对国基公司的诉讼请求，却又判决水总公司给付国基公司所谓的履约保证金，对同一个合同，采用相互矛盾的处理方式，明显错误。

国基公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回水总公司的上诉，维持原判。一、水总公司应向国基公司返还714000元的履约保证金。1．2014年3月份，水总公司与郏县水利局准备签订施工协议书，当时郏县水利局要求水总公司交纳履约保证金714000元，水总公司又要求国基公司将714000元的履约保证金汇入水总公司账户，由水总公司将该款转给郏县水利局，该履约保证金实际是由国基公司交纳。国基公司将履约保证金于2014年3月12日汇入水总公司账户，郏县水利局与水总公司于2014年3月14日签订了协议，约定发包人即郏县水利局应在合同工程完工验收后将履约保证金退还给承包人即水总公司。一审已经查明，郏县水利局在双方未进行结算的情况下已于2017年5月24日将履约保证金退还给了水总公司。国基公司向水总公司支付履约保证金是基于水总公司和郏县水利局之间的协议，水总公司和国基公司对该笔款项并无特别约定，所以水总公司应向国基公司返还该保证金。2．国基公司和水总公司于2014年7月30日签订联营施工协议书，约定国基公司对外以水总公司的名义施工，水总公司提取合同最终结算总价的2.5％作为管理费。双方的协议虽然名为联营协议，实际上是资质借用协议，根据有关司法解释的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，建设工程施工合同无效。作为出借资质的水总公司，对挂靠人应履行相应的监督、管理责任，不应只收取管理费而不承担管理责任，所以85万元的工亡赔偿款不应由国基公司承担，也与本案没有任何关联。二、水总公司至今还有2879600.89元工程款未向国基公司支付，故水总公司要求国基公司给付多支付工程款388035.49元的上诉意见没有任何依据。根据国基公司在一审开庭时提供的签证单、现场施工图、现场施工照片及工程预算书、土地树木赔偿款等证据，能充分证明国基公司组织人员对老闸拆除进行了施工，对占用农户土地进行了赔偿，国基公司另支付工程价款1214972.99元，且得到了施工单位和建设单位、监理单位的认可。国基公司和水总公司并未就涉案工程进行结算，水总公司提供的证据不能证明国基公司已完工程的总工程量和价款，水总公司也未与郏县水利局进行结算，故无法认定水总公司是否向国基公司多支付了工程款，水总公司该项上诉没有任何依据。

郏县水利局述称，郏县水利局与国基公司之间不存在合同关系，郏县水利局已于2017年将714000元履约保证金全额退还给了水总公司。对国基公司的一审诉讼请求，请二审法院依法处理；对水总公司的一审反诉请求，因郏县水利局不是反诉案件的当事人，因此不发表意见。

国基公司向一审法院起诉请求：依法判令水总公司、郏县水利局向国基公司返还714000元的履约保证金，并自2018年1月份起以714000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息至该保证金全部返还完毕之日止；诉讼费用由水总公司、郏县水利局承担。

水总公司向一审法院反诉请求：判令国基公司给付水总公司工程款388035.49元及利息；诉讼费用全部由国基公司承担。

一审法院认定事实：2014年3月14日，××险水库水闸除险加固工程建设管理处签订合同协议书，约定由水总公司承包郏县蓝河天地庙水闸、芝河大张庄水闸除险加固工程施工及设备安装（施工一标段）。该合同通用条款4.2约定：“履约担保承包人应保证其履约担保在发包人颁发合同工程完工证书前一直有效。发包人应在合同工程完工证书颁发后28天内将履约担保退还给承包人。”2015年9月1日，××险水库水闸除险加固工程建设管理处签订补充合同一份，约定：“工程进度付款：本工程进度付款执行按月结算支付，每次支付根据确定的工程计量结果，由承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包方按完成签约合同工程价款的90％向承包人支付工程进度款；工程通过单位工程验收后支付到实际完成签约合同价款的90％，并退还履约保证金。工程经过财政评审后，支付按财政部门、发包人、承包人共同认定的实际完成工程价款的90％，最后留实际完成工程价款的10％作为质量保证金，一年后责任无缺陷时一次性无息付清。”

郏县水利局提供的郏县蓝河天地庙水闸、芝河大张庄水闸除险加固工程施工招标文件中7.3.1约定：“履约担保的形式：现金或保函；履约担保的金额：合同总价的10％；交纳时间及要求：中标人应在领取中标通知书后、签订合同前将履约保证金交纳至招标人指定账户。”2014年3月12日，国基公司通过户名为杨志会的账户向山东水利工程总公司转账汇款714000元，后由水总公司将履约保证金支付给郏县水利局。××险水库水闸除险加固工程建设管理处于2014年4月16日向山东水利工程总公司出具了发票，收款项目注明为天地庙水闸履约保证金。2017年5月24日，郏县水利局将履约保证金714000元退还给水总公司。

国基公司与山东水利工程总公司于2014年7月30日签订郏县蓝河天地庙、芝河大张庄水闸除险加固工程施工一标段联营施工协议书，约定水总公司就郏县蓝河天地庙、芝河大张庄水闸除险加固工程施工一标段交由国基公司实施。双方约定，水总公司提取合同最终结算总价的2.5％作为企业管理费（不含税金）。双方在合同中未对履约保证金714000元进行约定。协议签订后，由国基公司对涉案工程进行施工；2016年5月因工地发生工伤事故，国基公司不再施工，由水总公司组织人员继续施工。一审庭审中，水总公司称国基公司完成工程量的70％-80％，国基公司称其完成工程量的90％。现工程已完工，水总公司与国基公司未进行最终结算，水总公司与郏县水利局也未进行最终结算。

一审另查明，1．××险水库水闸除险加固工程建设管理处为郏县水利局申请，经郏县人民政府批准成立。2．水总公司原名称为山东水利工程总公司。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、水总公司、郏县水利局是否应当向国基公司返还履约保证金及利息，如果需要返还，应当由哪方进行返还，返还的数额及利息计算方法。二、国基公司是否应向山东水总支付工程款及利息，如果需要支付，支付的数额及利息如何计算。对于第一个焦点，国基公司和水总公司关于履约保证金在合同中未进行约定，国基公司向水总公司支付履约保证金是基于水总公司和郏县水利局签订的合同，而水总公司和郏县水利局在合同协议书和补充合同中均约定发包人即郏县水利局应在合同工程完工验收后将履约担保退还给承包人即水总公司，并且郏县水利局在双方未进行结算的情况下已于2017年5月将履约保证金退还给了水总公司。水总公司和国基公司对该笔款也无特别约定，故水总公司应将该笔款退还给国基公司。关于国基公司请求的利息，因双方未进行约定，不予支持。对于国基公司对郏县水利局的请求，因国基公司并未与郏县水利局形成直接的合同关系，且郏县水利局已将履约保证金返还给水总公司，故不予支持。关于第二个焦点，国基公司和水总公司并未进行结算，而且水总公司提供的证据不能证实国基公司已完工程的总工程量和价款，故无法认定水总公司是否向国基公司多支付了工程款，故对水总公司请求国基公司支付其工程款388035.49元及利息的反诉请求，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、山东水总有限公司于该判决生效后十日内支付平顶山市国基建筑装饰设计工程有限责任公司履约保证金714000元；二、驳回平顶山市国基建筑装饰设计工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回山东水总有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10940元，反诉费7121元，共计18061元，由山东水总有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的基本事实予以确认。

本院认为，当事人二审的争议焦点是：一、一审判决判令水总公司返还国基公司714000元有无事实和法律依据；二、水总公司的一审反诉请求能否成立。对此，本院评析如下：

一、关于一审判决判令水总公司返还国基公司714000元有无事实和法律依据的问题。从本案有关事实看，2014年3月12日，国基公司向山东水利工程总公司转账汇款714000元；2014年3月14日，××险水库水闸除险加固工程建设管理处签订合同协议书，承包郏县蓝河天地庙水闸、芝河大张庄水闸除险加固工程施工及设备安装（施工一标段），该合同有关于履约保证金的约定。××险水库水闸除险加固工程建设管理处交纳履约保证金714000元，该管理处于2014年4月16日向山东水利工程总公司出具了收到该履约保证金的票据。2014年7月30日，山东水利工程总公司与国基公司签订郏县蓝河天地庙、芝河大张庄水闸除险加固工程施工一标段联营施工协议书，将该工程交由国基公司实施，该合同没有关于履约保证金的约定。国基公司施工大部分工程后因故不再施工，水总公司组织人员将涉案工程施工完毕。2017年5月24日，郏县水利局将该714000元履约保证金退还给水总公司。涉案工程尚未进行竣工验收，郏县水利局与水总公司、水总公司与国基公司亦均未进行结算。根据上述事实可知，山东水利工程总公司与国基公司所签合同并无关于履约保证金的约定，国基公司向山东水利工程总公司支付714000元的目的是为了垫付山东水利工程总公司根据其与××险水库水闸除险加固工程建设管理处合同约定应向该管理处交纳的履约保证金，该款由国基公司支付给山东水利工程总公司，××险水库水闸除险加固工程建设管理处，即实际上该714000元履约保证金是由国基公司支付的，××险水库水闸除险加固工程建设管理处向山东水利工程总公司开具的该履约保证金收据现由国基公司持有亦可印证这一事实。工程完工后，郏县水利局将该714000元退还给水总公司，水总公司与国基公司之间并无关于履约保证金的约定，其占有该款缺乏依据，亦应将该714000元退还给国基公司；一审判决认定水总公司应将该款退还给国基公司并无不当，本院予以确认。水总公司上诉主张国基公司支付给其的714000元是履行双方之间联营合同而交纳的履约保证金，国基公司未能完成施工，违反合同约定，其无义务返还该履约保证金；该主张与其在一审庭审质证时主张该款属于工程往来款、不属于保证金相矛盾，亦缺乏合同依据，其相关上诉理由不能成立。

二、关于水总公司的一审反诉请求能否成立的问题。水总公司一审反诉请求判令国基公司给付其工程款388035.49元及利息，其提出该诉求是基于认为其已经向国基公司超付了388035.49元工程款。水总公司该诉求成立的前提应是双方已经结算，其应当向国基公司支付的工程款数额已经确定。但各方当事人均认可郏县水利局与水总公司、水总公司与国基公司均未进行结算，水总公司亦未在本案中主张进行有关工程造价鉴定，其应当向国基公司支付的工程款数额尚未确定，故尚不具备审理水总公司该反诉请求的条件，本案不予处理，一审判决不予支持水总公司该反诉请求并无不当；水总公司可待条件具备后另行解决。

综上所述，水总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14719元，由山东水总有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈国锋

审 判 员　谢小丽

审 判 员　彭　莉

二〇一九年十月二十八日

法官助理　于　帆

书 记 员　王奚晨

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。