山东某某安装工程有限公司、某某等合伙合同纠纷民事一审民事判决书

山东省桓台县人民法院 民事判决书 (2021)鲁0321民初3174号 原告：山东**安装工程有限公司，住所地山东省桓台县唐山镇驻地，统一社会信用代码：913703216859124662。 法定代表人：张**，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该单位职工。 委托诉讼代理人：**，男，山东全正律师事务所律师。 被告：**，男，1969年8月18日出生，汉族，住山东省桓台县。 被告：**建设有限公司，住所地山东省桓台县唐山镇驻地，统一社会信用代码：91370321164426921F。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，系该单位职工。 原告山东**安装工程有限公司（以下简称“**安装”）与被告**、**建设有限公司（以下简称“**建设”） 合伙合同纠纷一案，本院于2021年8月17日立案后，依法 适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**安装的委托诉讼代理人***、**，被告**、被告**建设的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**安装向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告**、**建设向原告**安装支付欠款4354475.39元；2.请求依法判令被告**、**建设向原告**安装支付自2018年2月1日起计算至款项实际付清欠款之日的利息损失（以欠付款项4354475.39元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布利率的四倍计算）；3.请求判令被告**、**建设承担本案诉讼费、保全费等费用。事实和理由：2011年9月5日，**建设与济南港豪发展有限公司签订《施工工程合同》，约定由**建设施工济南港豪发展有限公司发包的位于济南高新区国家重型汽车工程技术研究中心一期试验车间建设项目施工总承包二标段工程，并且双方对结算办法和工程款的拨付也作出了明确约定。合同签订后，**建设将案涉工程交由**施工，而**将案涉工程中的钢结构安装等工程交由**安装进行施工。上述工程总造价为50561393.62元，涉及**安装施工造价为24939111.14元，扣除已付款项等费用后，**、**建设尚欠**安装款项4354475.39元未支付。另，**、**建设的违约行为给**安装造成了巨大损失，理应向**安装赔偿。 被告**辩称，其只实际施工了该项目的土建部分，对其他的事情不知情。工程款已经全部拨付给**建设成立的**项目部。其与**安装无合同关系，亦未侵占工程款。 被告**建设辩称，涉案工程实际是原山东**建设有限公司（以下简称“**建设”）与济南港豪发展有限公司签订施工合同。2018年3月8日，经山东省淄博市中级人民法院裁定受理了**建设的破产清算的申请。根据2019年11月13日，山东省淄博市中级人民法院作出的（2018）鲁03破4号之三民事裁定书，批准了**建设的重整计划。根据该重整计划，相应的普通债权为1%进行清偿。 本院经审理认定事实如下：2011年9月5日，**建设与济南港豪发展有限公司签订《施工工程合同》，约定济南港豪发展有限公司发包的位于济南高新区国家重型汽车工程技术研究中心一期试验车间建设项目施工总承包二标段工程，由**建设予以施工。合同双方对结算办法和工程款的拨付也作出了明确约定。 合同签订后，**建设将案涉工程交由三个专业施工单位进场施工，即**安装施工安装部分，**施工土建部分，鑫国基础公司施工桩基部分。 2011年9月25日，**建设与**签订涉案项目工程风险承包经营合同一份。合同标的额28750000元，与**建设与济南港豪发展有限公司签订《施工工程合同》相比并无安装部分。 2011年度、2013年度，**建设与本案原告**安装均签订年度《风险经营承包合同》。 2011年10月13日，经本公司研究决定，**建设对涉案工程中标价同意核定调整作出如下规定：1.各施工单位必须认真分析领会招标文件及答疑、招标技术、商务标、工程合同，在施工中重视清单综合单价调整因素、经济签证，为工程竣工结算提供有效依据。2.各单位于2011年9月29日前，向公司经营部提交标价组成清单……3.公司按该工程中标价112249729.76元，提取5%作为中标价统一核定调整准备金，用以统筹解决相应单位施工成本、基本利润平衡。4.公司在该工程施工中实行计划、实际成本“两算对比”管理。中标价统一核定调整由公司经管理部负责实施，在工程竣工30日内完成，上报公司批准后按照公司财务管理规定处理。5.该工程中标价以外的且与中标价不相关的结算收入不再调整。6.以上规定，各施工单位共同遵守执行。土建项目桩基项目安装项目钢机构项目济南办事处公司经营管理部公司分管副总等有关人员相应手写签名，**在此规定上面签名的同时，明确签署“不同意”。 2015年1月26日，涉案工程竣工并交付使用。 2015年2月1日，在**建设14楼会议室，由公司副总***组织相关人员，形成《济南重汽工程内部费用协调纪要》，内容为：一、时间2015年2月1日，地点公司14楼会议室；二、参会人员***********在*********三、费用：1.原提报11项计1133026.60元。2.调整为928771.60元。3.占投标总价5550万元1.67%其中土建0.85%，安装0.66%，基础0.16%。四、处理办法：1.实事求是合理分摊。2.暂按第三项系数以投标价为基数分摊，以工程款流量处理。五、1.各单位校对期限自2015年2月1日起至2015年3月8日止。2.在2015年3月10日集中议定解决完成。 工程施工期间，按照**建设和各专业化施工单位所签订的风险经营承包合同的约定，**建设在其济南分公司财务设立“**项目部”科目，收取建设方拨付资金（主要为银行承兑汇票），再由分公司财务按照三个施工单位进度值进行分配。但**安装、鑫国基础出具的收款（票）收据，需要被告**本人签字。 2017年，**建设与济南港豪发展有限公司确认全部工程结算总值为50561393.62元。各方对安装部分产值为24801548.79元，占总款数的49.32%，土建和基础部分产值为25759844.83元，占总款数的50.68%。截至目前，原告**安装实际收到涉案工程款项为20584635.75元。**本人自认其从**建设领取涉案工程款约19700000元。 2018年3月8日，山东省淄博市中级人民法院裁定受理**建设的破产清算申请。2019年11月13日，山东省淄博市中级人民法院作出的（2018）鲁03破4号之三民事裁定书，批准了山东**建设有限公司的重整计划。根据该重整计划，相应的普通债权为1%进行清偿。之后，**建设变更为**建设。**建设破产重整期间，涉案工程的债权债务并未列入重整计划。 诉讼期间，**建设和**以**建设已破产重整，相关人员已离职，账目无法查证为由，始终未提交涉案工程的相关财务账目。原告方提交的录音表明，被告**欲按照原告方施工产值提取13%的管理费，原告**安装并未应允。原告**安装对**建设出具的应扣款列项中的税金调整156924.40元、景观石费用调整107378.00元、审计费235984.86元、已签字费用调整599494.08元，共计1099781.34元需再扣除无异议。关于原告**安装上缴**建设的管理费，**建设仍然主张执行年度《风险经营承包合同》中3.5%的约定。《关于对重汽一期实验车间建设施工项目（二标段）中标价统一核定调整的规定》《济南重汽工程内部费用协调纪要》中决定的各自工程款3%的配合费和5%的中标价调整扣款，并未实际执行。对争议部分，要求各方继续举证和予以审计，各方均未提交证据和鉴定申请。各方均表态不予申请追加破产管理人和鑫国基础公司。 另查明，2021年7月7日，山东**建设有限公司管理人出具说明一份。内容为：山东省淄博市中级人民法院在2018年3月8日出具（2018）鲁03破4号决定书，指定山东**建设有限公司管理人。在山东**建设有限公司审计过程中，审计机构通过对**建设会计资料的详细审查，确定了**建设的资产范围以及与各项目部之间的债权债务情况。管理人结合审计结果以及**建设的相关合同、资料，确认以下事项：**建设与项目部经理签订有《工程风险承包合同》，约定自主经营、自负盈亏，**建设按照合同约定比例收取管理费等，其余与工程相关的权利和义务由各项目部经理按照承包合同的约定享有和承担。上述情况，管理人在**建设财产管理方案中予以阐释，并经**建设债权人表决通过，在**建设破产程序中，项目部的资产和负债均未纳入破产范围，项目经理按照《工程风险承包合同》自负盈亏。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《解释》）第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。原告**安装在起诉状中自认“涉案工程系由**建设交由**，**将案涉工程中的钢结构安装等工程交由**安装施工”。被告**和**建设对此予以否认，始终坚持案涉工程是由**建设交由三个专业施工单位进场施工，即**安装施工安装部分，**施工土建部分，鑫国基础施工桩基部分。三者之间都受原**建设的统一管理，地位平等。原告**安装除自行陈述以外，无证据反驳被告**建设提交的《关于对重汽一期实验车间建设施工项目（二标段）中标价统一核定调整的规定》《济南重汽工程内部费用协调纪要》。被告**在**安装提交的收款（票）收据上签字的行为，不能改变原告**安装系**建设所属具有法人资格的经营单位的事实，也不能改变各自与**建设签订的《风险经营承包合同》，特别是**与**建设的风险经营承包合同和**建设与济南港豪发展有限公司签订的《施工工程合同》相比，并无安装部分。因此，**建设就涉案工程安装部分、土建部分、基础部分的合同相对方仍然分别为**安装、**和鑫国基础。就涉案工程安装部分而言，并没有变更为**安装和**。经多次释明后，原告**安装表示诉讼请求不再予以变更，但起诉状中的事实和理由变更为原告**安装和被告**之间存在口头合同，同时该口头合同无效，且**建设与本案原告**安装签订的年度《风险经营承包合同》与本案无关，相关剩余工程款的支付应当参照**建设与济南港豪发展有限公司签订的《施工工程合同》。《解释》第九十三条第三款规定“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”。因此，涉案工程安装部分的合同主体，自开工至竣工始终为**建设与**安装。原告**安装对**建设出具的应扣款列项中的税金调整156924.40元、景观石费用调整107378.00元、审计费235984.86元、已签字费用调整599494.08元，共计1099781.34元需再扣除无异议，本院予以确认。原告**安装主张的装载机调整扣款40544.00元不应再扣除，其未提交证据推翻2014年9月18日各方签字同意的关于轮胎挖掘机的处理方案，本院对原告**安装的此项要求不予支持。对**建设按照2011年度、2013年度**建设与**安装签订的年度《风险经营承包合同》中上缴比例3.5%的比例上缴管理费，涉案工程共计872868.9元，本院予以支持，应当从未付工程款中予以扣除。原告**安装主张的占用资金利息846618.88元，因涉案工程至今未结算，本院无法予以支持。综上，本院确认涉案工程安装部分，**建设实际未付**安装的工程款为2391915.15元。 涉案建设工程中，**建设与建设方的施工结算系在2018年3月**建设申请破产重整以前所发生。工程施工期间，按照**建设和各专业化施工单位所签订的风险经营承包合同的约定，**建设在其济南分公司财务设立“**项目部”科目，收取建设方拨付资金（主要为银行承兑汇票），再由分公司财务按照三个施工单位进度值进行分配。且**安装、鑫国基础出具的收款（票）收据，均需被告**本人签字，方能支取。因此，**就其个人承包施工的土建部分和**安装的安装部分、鑫国基础施工的桩基部分存在合作合伙关系。工程的全部款项亦由**代表**建设与建设单位结算。因此，依据相应授权，**本人对**建设在济南分公司财务设立的“**项目部”科目有一定的控制权和支配权，**本人仍然负有代表“**项目部”与三方结算的权利和义务（包括代表**建设和**个人就土建部分的结算）。**建设已破产重整，其他成员可能离职，但**本人始终在职，始终负有代表**建设和三方结算的义务。按照**建设破产管理人出具的说明，除管理费外，其余与工程相关的权利和义务由各项目部经理按照承包合同的约定享有和承担。在2021年3月6日**作为**公司核对人与原告**安装的核对人***对涉案工程安装部分**安装已领取款项进行核对确认的同时，也负有披露土建和桩基部分的款项的收支情况，履行对全部工程费用全面翔实核对的义务，但本案诉讼期间其始终以自身无账目为由，始终未予提交三方合作合伙期间的相关债权债务，因此，本院对**领取工程款约19700000元的自认也不予确认。原告**安装提交的录音中对**提出再提取安装部分13%的配合费用未予应允，但表明各方对合作关系予以认可，只是对配合费和中标价调整的扣款比例存有争议。按照破产管理人的说明，参照建设单位对本工程其他甩项科目施工单位的要求和相关行业惯例，本院支持安装部分工程款24801548.79元的3%计748173元作为**安装支付**的配合费，应当从本院认定的前述2391915.15元中扣除。关于5%的中标价调整，从《关于对重汽一期实验车间建设施工项目（二标段）中标价统一核定调整的规定》的第三条可以看出，主要是用以统筹解决相应单位施工成本，并非系**建设向原告收取的费用，且该规定因被告**明确签写“不同意”，被告**始终未提交证据（即“**项目部”的相关账目）证明各方均履行了上述约定，各方也都未提交证据证明自身的亏损额，因此，该款不应再扣除，亦即应当由**本人对原**建设“**项目部”涉案工程相关的义务承担责任。综上，按照破产管理人的说明，被告**需支付原告**安装合作期间的未付工程款1643742.15元。关于原告**安装主张的利息及损失问题，因各方无付款期限约定，可从起诉之日由被告**支付山东**安装工程有限公司经济损失，以1643742.15元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。 依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第八百零七条、第九百七十二条、第九百七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下： 一、被告**于本判决生效后十日内支付原告山东**安装工程有限公司合作期间的工程款1643742.15元。 二、被告**（自2021年8月17日始，以1643742.15元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）支付原告山东**安装工程有限公司经济损失。 三、驳回原告山东**安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费41636元，由原告山东**安装工程有限公司负担22042元。被告**负担19594元。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二二年八月五日 书记员***