**、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1027号 上诉人（原审被告）：**，男，1985年1月9日出生，汉族，住福建省罗源县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年6月30日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。 委托诉讼代理人：***,北京中银（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***,北京中银（杭州）律师事务所律师。 原审被告：浙江**幕墙装饰有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区金沙世纪大厦1703室。 法定代表人：**。 上诉人**因与被上诉人***、原审被告浙江**幕墙装饰有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服绍兴市**区人民法院（2019）浙0603民初12233号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：一审判决认定上诉人支付30万元，系事实认定不清。按照上诉人和被上诉人双方之间的承包协议约定，上诉人已完成龙骨，该部分工程量应按照400元/平方米结算，上诉人已提供钢材附件，应扣除每平方米100元。 ***辩称，1.上诉人并未提供证据证明其已支付35万元给被上诉人。2.承包协议约定的是按实际用量扣除，而非按面积扣除，被上诉人一审时已做最大让步，同意扣除了5000元。上诉人拖延支付期间，在双方之间的短信往来中，上诉人未对所欠金额有异议。 **公司未**意见。 ***于一审起诉时的诉讼请求：二被告立即支付原告工程价款245,829.60元、支付自2015年6月1日至付清之日止按6%/年标准计算的逾期付款利息损失(暂计至起诉日为35,000元)。 一审法院认定：2014年3月1日，原告（乙方）与被告**（甲方）经协商一致，订立《承包协议》一份，主要内容：工程名称：**金地二期铝板部位安装；工程地点：绍兴**群贤路；施工面积：按实际工程量；施工范围：施工图纸中说明所有铝板；质量要求：按照国家施工、安装规范标准并符合业主要求；承包范围：项目工程的施工、安装、维护、保修所涉及的所有工程和服务。项目分包内容：施工图纸中说明的所有的外墙铝板及施工工程；场内材料的水平与垂直运输；施工面完成之后保护及清整，各种材料的周转及按甲方指定位置分类堆放；工具及材料由乙方自购。协议2.4.2“劳务报酬及确认”规定：2.4.2.1本工程采用下列任何一种方式计算：A.固定劳务报酬（含管理费）包干价：采用本方式计价的，铝板及所有配套材料，劳务报酬共计420元/平方米包。由于前期甲方己做了部分骨架，做好部分骨架需要整改，按实际面积400元/平方米结算。钢材因甲方己经采购，按实际使用量，在工程款中扣除。上述单价均为综合单价包干，凡为完成约定工作所必须进行的辅助工作所发生的费用均包含在上述单价中。2.4.3“劳务完成工程量的确认”规定：A.采用按确认的工程量计算劳务报酬的，按甲方指定的班组结算办法执行。对劳务分包人未经甲方认可，超出设计图纸范围和因劳务分包人原因造成返工的工程量，甲方不予确认。2.4.4“施工期间劳务报酬的支付”规定：2.4.4.1计平方单价方式支付劳务报酬的，双方约定支付方法为：乙方所有材料到达工地现场后甲方支付乙方30%的总工程款，工程全部完成后，甲方在乙方申请工程款的次月20日内支付至75%的总工程款，工程竣工验收合格后支付至95%的总工程款，剩余5%的总工程款作为乙方质量、信誉保证金，于验收合格后满一年付清(不计息)。乙方申报工程款必须由甲方工地现场负责人签字确认后才能支付工程款。双方另对其他事项作了约定。协议成立后，原告组织人员进行了施工，工程完工后，双方于2015年5月27日就原告施工完成的工程量进行确认，原告与被告**工地现场负责人**共同签署一份《**金地工程量确认单》： 序列 楼号 面积 备注 （部位） （㎡） 2-1#楼 247.13 2-2# 307.46 啤酒桶盖顶 3#楼 104.30 7#楼 147.11 2-1#雨棚、花坛 100.11 2-2#、3#天井 181.78 啤酒桶门套 23.51 幕墙收边 42.23 157.13M 合计 面积 1240.63 案涉工程所属项目于2016年经竣工验收合格并已交付使用，迄今被告**已支付给原告工程款300,000元，经被告**要求，原告已将金额为200,000元的发票交付给被告**，余款经原告多次催要，被告**借故拖延不付，原告遂诉至该院要求处理，酿成纠纷。同时查明，被告**系被告**公司的法定代表人，原告未取得承包案涉工程的施工资质。 一审法院认为，原告作为自然人并无承包本案工程的施工资质，被告**将此工程分包给原告施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”规定，双方就案涉工程订立的《承包协议》应认定无效。庭审中原告认可被告**辩称的其分包行为系其个人行为，并不代表**公司，该院予以认定，故由此产生的法律后果依法应由被告**承担。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”鉴于本案工程所属项目已经验收合格并已交付使用，现原告要求被告**参照双方约定支付工程价款，符合上述法律及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，该院应予准许。本案中，案涉工程的工程量已经双方签字确认即1240.63㎡，计算单价，因双方在协议2.4.2.1明确约定：“………由于前期甲方已做了部分骨架，做好部分骨架需要整改，按实际面积400元/平方米结算。”换言之，这个综合单价已经考虑甲方前期投入的因素，故结算时按照400元/平方米结算。经计算为1240.63㎡×400元/㎡＝496,252元，扣除被告**已经支付的300,000元及原告庭审中自认的甲供材料费5000元，尚余工程价款为191,252元，又鉴于案涉工程所属工程项目于2016年经竣工验收合格并交付使用，协议约定的质量及信誉保证金已届一年期限，现原告要求被告付清，理由正当，该院应予支持。原告同时要求被告**支付利息，因工程款利息属于法定孳息，该院应予支持，具体计算上应按协议约定的付款节点分段计算，标准均为中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准），具体计算方式为：本金166,689.40元（491,252元*95%－300,000元）自2017年1月1日起至本判决确定履行日止，本金24,562.60元自2018年1月1日起至本判决确定履行日止。庭审中原告主张铝板安装面积1240.63平方米，其中987.50㎡应按每平方420元计算，其余253.13㎡按每平方400元计算，既无证据证明，亦与协议约定不符，该院对其不合理部分不予采纳，原告另主张对2-1#楼、2-2#楼玻璃幕墙上口用铝板收口，幕墙收边线条157.83米，计价7865元、甲方原先焊接的骨架无法安装铝板，修改人工费(65×260)16,900元,仅有己方**，无其他证据佐证，且不符合协议2.4.3“劳务完成工程量的确认”约定的条件该院不予认定和支持。被告**该项抗辩理由成立，该院予以采纳。被告**辩称自己已经提供钢材附件，应当扣除每平方米100元，且已经支付的工程款为350,000元，并非原告主张的300,000元，仅有己方**，无其他证据佐证，该院不予采纳。被告**公司法定代表人**经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响该院根据查明之事实依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决一、被告**应支付给原告***工程款191,252元，并偿付该款按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算的利息（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准）：①本金166,689.40元自2017年1月1日起至本判决确定履行日止；②本金24,562.60元自2018年1月1日起至本判决确定履行日止，限于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5512元，减半收取2756元，由原告***负担536元，被告**负担2220元，限被告**于本判决生效后七日内向该院交纳。 二审中，各方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人于2015年5月27日就涉案项目的工程量予以确认。上诉人主张其已支付35万元及每平方米扣除100元，但未提供充分证据予以证明。之前，被上诉人在向上诉人催要涉案款项时，上诉人并未对被上诉人所主张的款项金额持有异议。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其诉求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，程序得当，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4125元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　梅　云 审判员　姚　瑶 审判员　*** 二〇二〇年六月九日 书记员　叶　婷