某某、瓮安县第二建筑公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔27民终2005号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年02月15日生，汉族，贵州瓮安县人，住贵州省瓮安县。

委托诉讼代理人：石祥华，贵州黔鹰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余秋霖，贵州黔鹰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：瓮安县第二建筑公司，地址贵州省瓮安县瓮水办事处文峰大道，统一社会信用代码91522725216360355Ｂ。

法定代表人岑德书，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张波，贵州恩邦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：钱廷彬，男，汉族，1987年9月9日生，贵州瓮安县人，住贵州省瓮安县。

原审被告：贵州省润安房地产开发有限公司，地址贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县雍阳办事处河滨社区半月山巷**楼**，统一社会信用代码915227255941769502。

负责人武万忠，该公司总经理。

上诉人***因与上诉人瓮安县第二建筑公司（以下简称二建公司）、钱廷彬、原审被告贵州省润安房地产开发有限公司（以下简称润安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2018）黔2725民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，改判增加赔偿上诉人107341.73元或将本案发回重审；2、二审案件受理费由被告承担。主要理由：1、一审认定上诉人自行承担10%的责任错误。上诉人作为被侵权人对本次事故的发生不存在任何过错，一审认定事实和适用法律错误，依法应予撤销；2、一审判决酌情支持交通费5000元以及住宿费500元错误。上诉人提供的交通费票据均是上诉人前往医院治疗产生，上诉人在各大医院进行治疗都是门诊医治而不是住院治疗，在治疗期间上诉人作为外地人需要自己找宾馆居住，为此产生的住宿费一审只酌情支持500元有欠妥当。

二建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：1、被上诉人***提交的《租房合同》租赁期限不明，社区居民委员会加盖的印章没有经办人的签名，真实性无法认定，《租房合同》不能证明***受伤时已在瓮安县城居住满一年，且其也未提交租房合同备案部门的备案依据及交税的相关依据，一审仅凭加盖了没有经办人签名的租房合同认定***在城镇居住生活错误；2、被上诉人***一审提交的诉状赔偿清单里，其误工费是按照农、林、牧、渔业计算，已充分证明***系农村居民，其收入应当按照农村居民人均可支配收入8090.28元/人计算；3、上诉人与润安公司签订的《建设工程施工合同》约定竣工时间为2016年12月31日，润安公司主张该时间并不是实际竣工时间，应提供工程验收包括收方等证据予以证明，但其并未提供该证据印证。而一审依据的瓮安县瓮水街道办事处和瓮安县城镇建设指挥部出具的《证明》，该两单位所出具的《证明》依法不具有法律效力；4、被上诉人***一审提交的病历材料不完整，且没有瓮安县中医院的病历材料，实际是否在该院住院不清楚，一审认定***在该院住院91天错误；5、本案系提供劳务者受害责任纠纷，而非因工程质量问题引起的承揽合同纠纷，钱廷彬系***的雇主，***受伤产生的赔偿责任应由钱廷彬承担，而不应由上诉人承担连带赔偿责任。***受伤其自身有重大过错，且在住院治疗期间，擅自离开医院，不积极配合医院治疗使其病情加重，应由其承担导致病情加重的过错责任，一审判决***只承担10%的责任错误，应当由***自己承担60%的责任；6、钱廷彬系***的雇主，***在提供劳务过程中受伤，钱廷彬应当承担过错责任。润安公司作为建设单位，未履行办理爆破批准手续的法定义务，放任钱廷彬雇佣既无资质也未佩戴任何安全防护装置的***从事爆破工作，也有一定过错，应当承担一定的赔偿责任，上诉人不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任；7、一审判决赔偿***的各项费用缺乏有效的证据印证。***主张的医疗费不具合理性，没有提供完整的病历证明其花费的医疗费全部用于医治受伤的眼睛。误工费没有瓮安县中医院的住院病历，计算天数只能是72天。护理费缺乏完整的病历，且未提供需要护理的证明，对该项费用应不予支持。营养费没有医院出具的需要加强营养的医嘱，应不予支持。残疾赔偿金应按农村居民人均可支配收入8090元/人计算。交通费、住宿费一审酌情支持无法律依据。部分护理依赖应按照30%计算，只有完全护理依赖才能按50%计算。***在本案中受伤自身有重大过错，其主张的精神抚慰金应不予支持。

钱廷彬上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担责任或将本案发回重审；2、二审案件受理费由被告承担。主要理由：1、一审认定事实错误，适用法律不当。一审认定上诉人与二建公司之间存在挂靠关系没有事实和法律依据。二建公司并未提交与上诉人之间存在类似“挂靠协议”、“安全协议”的证据，仅凭计价单上注明的“扣税金2670元、扣管理费2900元”并不能证明因存在挂靠关系而收取管理费。上诉人与***之间有亲戚关系，所以才替二建公司向***垫付相应款项，不能就此认定上诉人与二建公司存在挂靠关系。上诉人系二建公司的管理人员，在润安公司发包给二建公司的项目上进行管理，***在二建公司承包的项目工地上受伤，二建公司作为雇主，应当承担赔偿责任。

原告***一审诉讼请求：判决被告赔偿原告各项损失1014579.96元，本案诉讼费由被告承担。

2016年3月20日，被告润安公司（发包人、甲方）与被告二建公司（承包人、乙方）签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定由甲方将瓮安县“润安·南城国际”四号楼及一期车库剩余平场土石方公司的土石方开挖、回填及外运等全部工作发包给乙方施工，并约定于2016年12月31日竣工；双方还对质量标准、承包计价方式、支付方式、违约责任等权利义务作了约定。

2016年12月初，原告***由钱廷彬雇佣到前述二建公司承包的工地上做工，负责打炮眼、装膨胀剂，并由钱廷彬发放工资。2017年1月5日，原告***在做工过程中被碱烧伤双眼，事故发生当日，原告***即被送往贵州医科大学附属医院住院治疗至2017年1月26日共21天，花去医疗费13861.91元；2017年1月27日至2017年2月15日在瓮安县中医院住院治疗19天，共计花费1663.08元；2017年4月21日至2017年5月18日在山东省眼科医院住院治疗27天，共计花去费用17958.68元；2017年9月27日至2017年10月21日又在山东省眼科医院住院治疗25天，花去医疗费18111.47元；另外，原告***在中国人民解放军大型综合医院、中山大学附属眼科医院以及成都爱迪眼科医院门诊检查，花去检查费等费用共计2331.09元，以上共计花费53926.23元。原告***于2017年7月到贵州警官职业学院司法鉴定中心申请伤残鉴定，2017年8月22日该鉴定中心出具了一份《司法鉴定意见书》，该意见书载明原告***的损伤已达二级伤残、身体状态需要部分护理依赖，误工期、护理期和营养期分别评定为180日、60日和60日。2018年1月31日，被告二建公司以***第一次鉴定时医疗尚未终结为由向一审法院申请重新对伤残程度进行鉴定，各方当事人选定贵州医科大学法医司法鉴定中心进行重新鉴定，2018年3月26日，该鉴定中心出具了一份《司法鉴定意见书》载明***双眼损伤属二级伤残。另外，重新鉴定费用为700元，已由被告二建公司向原告预付2000元。另查明，事故发生后，被告钱廷彬陆续分多次向原告***支付了赔偿款150500元；原告***现年52周岁，自2015年3月份在瓮安县瓮水办事处新庄路31号租房居住至今。

另查明，本案所涉的“润安·南城国际”四号楼工程因拆迁户阻碍导致该工程至2017年2月20日仍未完工。该工程工程款由润安公司通过银行转账方式向被告二建公司支付，分别于2017年1月23日支付50万元、于2017年3月3日支付20万元、于2017年6月13日支付291150元；二公司在收到前述款项后，分别于2017年1月23日向被告钱廷彬转账支付了49.5万元、于2017年3月6日支付了19.8万元、于2017年6月14日支付了285580元，并由钱廷彬在二公司的计价单上（载明工程名称为南城国际，项目名称为付工程款）的领款人处签名；同时在2017年6月13日二公司出具的公司计价单上，注明有“扣税金2670元、扣管理费2900元”等字样。庭审中，被告二建公司和钱廷彬对双方属于挂靠还是雇佣关系各执一词。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案被告钱廷彬与被告二建公司系雇佣关系还是挂靠关系；2、各被告应如何对原告的损失承担责任的问题；3、原告主张的各项损失能否得到支持的问题；4、原告本人有无过错的问题。

一、关于被告钱廷彬与二建公司是何种关系的问题。在建筑施工领域，所谓“挂靠”即无资质的个人或单位借用有资质的企业名义承揽工程、从事建筑施工活动的行为，挂靠人不受被挂靠人管制和约束，财产、人员等均独立于被挂靠人，被挂靠人往往仅向挂靠人收取一定金额的管理费。具体到本案，首先，原告***和钱廷彬庭审中均陈述由钱廷彬向***发放工资，不由二建公司发放；其次本案施工工程款由润安公司向二建公司支付后，二建公司在扣除小部分管理费、税费后在当日或推后几日内便随即将工程款转付给钱廷彬，并在计价单上注明工程款后由钱廷彬签字领取；最后，原告***在受伤后并未直接向二建公司主张权利，而是向钱廷彬主张，且被告钱廷彬亦向原告支付了150500元赔偿款，综合以上情形，被告钱廷彬与二建公司之间的行为方式，完全符合法律规定的借用他人资质进行施工的情形。另外，被告钱廷彬辩称受雇于二建公司，聘请***做工和支付赔偿款等均系职务行为，但二建公司当庭予以否认，且被告钱廷彬至今亦未提交相应的证据予以佐证，故一审对被告钱廷彬的该辩解意见不予采纳，应当认定双方的关系为挂靠。

二、各被告应如何对原告的损失承担责任的问题。首先，对于润安公司应否承担赔偿责任的问题。本案中润安公司作为房地产开发公司，将自己所有的工程项目发包给有建筑施工资质的二建公司进行施工，双方签订的《建设工程施工合同》并未违反法律的禁止性规定，合法有效，故二建公司作为施工方应对施工过程中的安全等事宜进行管理并负责，润安公司并不存在任何过错，故被告润安公司对本案中原告的损失不应承担责任。

其次，关于被告钱廷彬和二建公司应如何向原告承担责任的问题。一审认为建筑施工单位必须具有相应的资质，施工单位也应依法将工程承包或者分包给具有相应资质的具体施工单位，若将工程分包或者承包给没有资质的单位或个人，或者允许没有资质的单位或个人借用自己的名义进行施工的，属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定被法律所禁止的行为，二建公司明知钱廷彬无相应的施工资质仍然让其挂靠本公司并以本公司名义从事施工活动，故被告钱廷彬和二建公司均有过错，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，对原告***的各项损失承担连带赔偿责任。

三、关于本案原告主张的各项损失的计算方式和适用标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，对原告主张的各项费用认定如下：1、医疗费：原告主张医疗费为54557.23元，一审依据医疗费发票支持53926.23元，超出部分不予支持。2、残疾赔偿金：原告主张按照城镇居民人均可支配收入26742.62元/年计算收入计算为26742.62元/年×20年×伤残系数90%（二级伤残）=481367.16元，虽然原告为农村户口，但提交了租房合同并由社区居民委员会加盖印章予以证实，能够证明生活居住于城镇，故原告的主张符合法律规定，予以支持。3、误工费：原告主张按52570元（农、林、牧、渔业平均年收入）计算，但被告润安公司认为原告***从事建筑行业，应按建筑行业47665元/年计算，一审认为本案原告本身系从事建筑行业受伤，被告的辩解有理，予以采纳，故应计算为47665元/年÷365天×鉴定的误工期180日=23506.03元，超过部分，不予支持。4、护理费：原告主张按农、林、牧、渔业平均年收入52570元计算，一审认为应按居民服务业标准37339元/年÷365天×鉴定天数60天=6137.92元，超过部分，不予支持。5、营养费：原告主张按100元每天计算60天，一审认为根据贵州省消费水平，酌情按30元/天×鉴定天数60日=1800元较为合理，超过部分不予支持。6、住院伙食补助费：原告主张按照住院期间91天×100元/天（贵州省一般工作人员出差伙食补助标准）=9100元，符合法律规定，本院予以支持。7、部分护理依赖费用：依据中华人民共和国公共安全行业标准（GA／T800-2008）附录B护理依赖赔付比例部分护理依赖50%应计算为37339元/年×20年×50%=373390元。8、精神抚慰金：原告主张精神抚慰金40000元，结合本案实际，一审对原告的该项诉讼请求酌情予以支持30000元。9、对于原告主张的交通费11299元和住宿费3000元，因原告未提交票据不能证实完全属于本次事故所必然发生，但考虑到原告及家属往返全国各地医院治疗及鉴定，必然产生一定的交通费用，一审参照一般交通工具价格酌情支持5000元；对于住宿费，因原告及护理人员大部分时间在住院，一审根据本案实际情况对住宿费酌情支持500元。10、对于鉴定费用：原告当庭放弃对第一次鉴定费的主张，仅主张第二次鉴定费700元，并提供了鉴定费发票，一审予以支持。以上各项共计985427.34元。

四、关于原告***本身有无过错的问题。本案庭审中，原告***称具体工作系打炮眼和膨胀剂加料且无相应的资质，一审认为原告没有相应的炮工从业资质，便擅自进行炮工施工，在施工过程中亦未尽到相应的谨慎注意义务，存在一定的过错，结合本案实际情况和过错程度大小，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，酌情由原告***自行承担10%的责任。因此，侵权人应承担的赔偿金额为985427.34元×90%=886884.6元，对于被告钱廷彬已支付的150500元和二建公司预付的2000元，应予扣减，故为734384.6元。

为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由被告钱廷彬和被告瓮安县第二建筑公司连带赔偿原告***各项损失734384.6元，限本判决生效之日起十日内给付；二、驳回原告***的其余诉讼请求。案件受理费减半收取2686元，由原告***承担742元，由被告瓮安县第二建筑公司和钱廷彬各承担972元，因原告已被批准缓交，由各义务人在本判决生效后十日内向法院缴纳。

经二审审理查明事实与一审查明的事实一致。

本院认为，关于上诉人***提出“一审认定上诉人自行承担10%的责任错误。上诉人作为被侵权人对本次事故的发生不存在任何过错，一审认定事实和适用法律错误，依法应予撤销。”的上诉理由，经查，一审认定上诉人***没有相应的炮工从业资质，在施工过程未尽到谨慎注意义务，存在一定过错，结合本案的实际情况判决上诉人***自行承担10%的责任符合法律规定。

关于上诉人***“一审判决酌情支持交通费5000元以及住宿费500元错误。上诉人提供的交通费票据均是上诉人前往医院治疗产生，上诉人在各大医院进行治疗都是门诊医治而不是住院治疗，在治疗期间上诉人作为外地人需要自己找宾馆居住，为此产生的住宿费一审只酌情支持500元有欠妥当。”的上诉理由，本院认为，一审在判决时已对***及家属往返全国各地医院治疗，必然产生一定的交通费用和住宿费，根据本案的实际情况酌情判决支持5000元的交通费和住宿费并无不当。

关于二建公司上诉提出“被上诉人***提交的《租房合同》租赁期限不明，社区居民委员会加盖的印章没有经办人的签名，真实性无法认定，《租房合同》不能证明***受伤时已在瓮安县城居住满一年，且其也未提交租房合同备案部门的备案依据及交税的相关依据，一审仅凭加盖了没有经办人签名的租房合同认定***在城镇居住生活错误。”以及“被上诉人***一审提交的诉状赔偿清单里，其误工费是按照农、林、牧、渔业计算，已充分证明***系农村居民，其收入应当按照农村居民人均可支配收入8090.28元/人计算。”的上诉理由，经查，***主张按照城镇居民标准进行赔偿提供了《房屋租赁协议》予以印证，瓮安县瓮水街道办事处新庄社区居民委员会在《房屋租赁协议》上的盖章确认进一步补强了该证据材料。故，其上诉理由不能成立。

关于二建公司提出“上诉人二建公司与润安公司签订的《建设工程施工合同》约定竣工时间为2016年12月31日，润安公司主张该时间并不是实际竣工时间，应提供工程验收包括收方等证据予以证明，但其并未提供该证据印证。而一审依据的瓮安县瓮水街道办事处和瓮安县城镇建设指挥部出具的《证明》，该两单位所出具的《证明》依法不具有法律效力。”的上诉理由，经查，认定涉案工程至2017年2月20日仍未完工，不仅有瓮安县瓮水街道办事处和瓮安县城镇建设指挥部出具的《证明》为证，还有实际施工人钱廷彬的陈述等证据印证，相反，根据证据规则，二建公司主张合同约定的竣工时间就是实际竣工时间，应当承担举证责任，由于其未提供证据予以印证，故其上诉理由，本院不予采纳。

关于二建公司提出“被上诉人***一审提交的病历材料不完整，且没有瓮安县中医院的病历材料，实际是否在该院住院不清楚，一审认定***在该院住院91天错误。”的上诉理由，本院认为，一审认定***在瓮安县中医院住院治疗19天，有***提交的该院住院收费票据为证，其所提上诉理由不能成立。

关于二建公司提出“本案系提供劳务者受害责任纠纷，而非因工程质量问题引起的承揽合同纠纷，钱廷彬系***的雇主，***受伤产生的赔偿责任应由钱廷彬承担，而不应由上诉人承担连带赔偿责任。***受伤其自身有重大过错，且在住院治疗期间，擅自离开医院，不积极配合医院治疗使其病情加重，应由其承担导致病情加重的过错责任，一审判决***只承担10%的责任错误，应当由***自己承担60%的责任。”的上诉理由，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，二建公司明知钱廷彬无相应的施工资质仍然让其挂靠本公司并以本公司名义从事施工活动，因此，二建公司应当与钱廷彬承担连带赔偿责任。另外，***为更好地治疗自己的病情而到其它医院就诊，并不存在过错，二建公司认为***应当自行承担60%的责任没有法律依据。

关于二建公司提出“钱廷彬系***的雇主，***在提供劳务过程中受伤，钱廷彬应当承担过错责任。润安公司作为建设单位，未履行办理爆破批准手续的法定义务，放任钱廷彬雇佣既无资质也未佩戴任何安全防护装置的***从事爆破工作，也有一定过错，应当承担一定的赔偿责任，上诉人不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。”的上诉理由，本院认为，***为钱廷彬提供劳务而受到损害，作为雇主的钱廷彬应当承担责任，而润安公司作为发包方在本案中并无证据证明其有过错。故，该上诉理由不能成立。

关于二建公司提出“一审判决赔偿***的各项费用缺乏有效的证据印证。***主张的医疗费不具合理性，没有提供完整的病历证明其花费的医疗费全部用于医治受伤的眼睛。误工费没有瓮安县中医院的住院病历，计算天数只能是72天。护理费缺乏完整的病历，且未提供需要护理的证明，对该项费用应不予支持。营养费没有医院出具的需要加强营养的医嘱，应不予支持。残疾赔偿金应按农村居民人均可支配收入8090元/人计算。交通费、住宿费一审酌情支持无法律依据。部分护理依赖应按照30%计算，只有完全护理依赖才能按50%计算。***在本案中受伤自身有重大过错，其主张的精神抚慰金应不予支持。”的上诉理由，经查，一审判决的上述赔偿费用均有相应的医疗票据和贵州警官职业学院鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》等证据为证，一审根据本案的实际情况所作出的判决符合法律规定。

关于钱廷彬上诉提出“一审认定上诉人与二建公司之间存在挂靠关系没有事实和法律依据。二建公司并未提交与上诉人之间存在类似“挂靠协议”、“安全协议”的证据，仅凭计价单上注明的“扣税金2670元、扣管理费2900元”并不能证明因存在挂靠关系而收取管理费。上诉人与***之间有亲戚关系，所以才替二建公司向***垫付相应款项，不能就此认定上诉人与二建公司存在挂靠关系。上诉人系二建公司的管理人员，在润安公司发包给二建公司的项目上进行管理，***在二建公司承包的项目工地上受伤，二建公司作为雇主，应当承担赔偿责任。”的上诉理由，本院认为，二建公司所提证据已能证明钱廷彬与二建公司之间系挂靠关系，***系为钱廷彬提供劳务，钱廷彬与二建公司应对***承担连带赔偿责任。钱廷彬主张其系二建公司的管理人员应当提供证据予以证明，由于钱廷彬未提供证据予以印证，根据证据规则，本院不予支持。

综上所述，***、二建公司、钱廷彬所提上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10744元，由上诉人瓮安县第二建筑公司和钱廷彬各承担5372元。上诉人***由于经济困难，二审诉讼费予以免交。

本判决为终审判决。

审判长　彭　浩

审判员　李颖敏

审判员　朱代昀

二０一八年十一月二十八日

书记员　何　璇