上诉人陕西省华阴市宏发矿业有限公司与被上诉人某某施工合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民事判决书

（2018）陕05民终71号

上诉人（原审被告）：陕西华阴市宏发矿业有限公司。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：*选举，华阴市148法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男。

委托诉讼代理人：展永，陕西华岳律师事务所律师。

上诉人陕西省华阴市宏发矿业有限公司因与被上诉人***施工合同纠纷一案，不服陕西省华阴市人民法院(2017)陕0582民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及被上诉人**才均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陕西华阴市宏发矿业有限公司上诉请求：撤销原审判决，驳回***的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、本案审理期间，被上诉人***提交的2014年度11张及2015年3至8月份的6张结算单均是复印件，并承认2014年度款项已全部付清，2015年度款项已付1366170元（2015年3至8月份6张结算单合计金额4066170元减去被上诉人诉请的2700000元等于1366170元），已支付的款项***没有原件。1366170元这个数字不但在6张结算单中无法拼成，***诉请的2700000元这个数字在6张结算单中也无法拼成，***的诉请毫无事实根据。二、1、华阴市人民法院执行局在办理宋战军申请要求执行上诉人的到期债权一案中，于2017年6月8日在做该笔录时，上诉人公司已经被华阴市人民政府在2015年9月19日以文件强行关闭了608天（2015年9月19日至2017年6月8日），公司被强行关闭后，全面停止经营，所有部门及人员全部撤销并撤尽，留下来的原办公室主任***只是一个照看门户的人员，不再是办公室主任，更不是财务人员，也不掌握公司财务状况，无权对公司债权债务作以评说。笔录中***始终未表示自己是公司办公室主任，所说的152万多元也只是听公司一个留守人员随口一说，无具体账目证实。2、华阴市法院作该笔录未告知***是宋战军申请要求执行上诉人的到期债权，华阴法院的《限期履行债务通知书》也是执行局法官离开上诉人公司时才送达给***的，***阅读后立即向身处福建的公司董事长***汇报，***告知******的施工款早已全部结清，并立即书写了《执行异议书》递交给了华阴法院，华阴法院以《执行异议书》终结了执行。故***的笔录不能成为认定上诉人欠被上诉人152万元的根据。三、本案所涉标的金额数字巨大，***提交的证据不能作为定案依据。由于***没有任何证据证明上诉人欠其270万元施工款，更无从谈起20万元违约金，故提起上诉。

***辩称，双方的结算单是多人签字，当时***给上诉人的是复印件。***在财务处签完字后，因为后边还有多人要签字，所以从2014年一直是复印件。本案上诉人每一次给***付款全部是转账方式并打有收条，从来没有以现金方式给付过。因另一案件执行***，引起法官调查债权，调查中，***至少是中层以上领导，而不是看门的，***是谈话中停止核实后承认的。本案的举证责任在上诉人，上诉人无证据证明履行了付款义务，依法应承担不利的法律后果。特别是在工作人员核实后，已经认可的152万元。故一审判决认定事实及适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

***起诉请求：1.判令被告立即向原告结算并支付拖欠的施工款270万元，从2017年1月1日开始按央行贷款利率支付利息至实际给付之日；2.被告支付违约金20万元；3.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：1.原告***提供宏发矿业2015年3月份至8月份《方山2A矿***矿山开石结算单》6张复印件，被告不予认可，因原、被告均未提供原件，无法认定。2.原告***提供本院执行局工作人员于2017年6月8日调查***的《调查笔录》，可证明本院执行局工作人员于2017年6月8日调查***时，***经本公司财务部门核查陈述，宏发矿业公司尚下欠***施工款152万多元，调查程序合法，具有证明力。

一审法院认为，本案争议焦点：1.原、被告是否就原告施工款进行过结算；2.被告已支付原告施工款金额是多少，以何种方式支付；3.被告是否尚拖欠原告施工款。原、被告于2013年12月18日签订的《方山2号矿荒料开采承包合同》系施工合同，双方当事人意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定，应受法律保护。原、被告双方共同认可被告已付清原告2014年度施工款，双方因被告是否拖欠原告2015年3月份至8月份施工款发生争议。原告诉称被告拖欠其施工款270万元，原告提供宏发矿业2015年3月份至8月份《方山2A矿***矿山开石结算单》6张复印件，被告不予认可，双方均未提供原件，无法认定双方就被告应付原告2015年3月份至8月份施工款的结算金额。原告提供本院执行局工作人员于2017年6月8日调查***的《调查笔录》，可证明被告宏发矿业公司办公室主任***根据本公司财务部门查询、核实结果向本院执行局工作人员陈述被告宏发矿业公司欠原告施工款152万多元，可认定被告拖欠原告施工款金额大于152万元；鉴于原告未提供被告已支付其施工款的转款记录等证据、被告未提供其支付原告施工款的原始凭证、财务账或其他会计档案资料，可将被告拖欠原告施工款的金额确定为152万元。由于原告已按合同约定履行荒石开采义务；被告拖欠原告施工款152万元构成违约，应支付原告施工款152万元，并支付违约金20万元。故原告要求判令被告立即向原告结算并支付拖欠施工款270万元的诉讼请求部分成立，应当支持；原告要求判令被告支付违约金20万元的诉讼请求符合合同约定，应予支持；原告要求判令被告从2017年1月1日开始按央行贷款利率支付利息至实际给付之日的诉讼请求，因双方无支付逾期付款利息的约定，依法不予支持。被告辩称其已如数给付原告全部施工款、应驳回原告诉讼请求，因被告对其支付原告施工款金额负有举证责任而未提供相应证据，故对其辩称观点不予采纳。综上所述，原告诉讼请求部分成立，应予支持。被告辩称观点缺乏相应证据，依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定，判决：一、陕西华阴市宏发矿业有限公司支付***施工款152万元；二、陕西华阴市宏发矿业有限公司支付***违约金20万元；三、驳回***的其他诉讼请求。以上第一、二项，在本判决生效后三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元、诉讼保全申请费5000元，由***负担13000元、陕西华阴市宏发矿业有限公司负担22800元。

二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。

本院认为，本案争议焦点是上诉人是否应向被上诉人***支付施工款152万元及违约金20万元。***提交华阴市人民法院另案中的法院执行局工作人员与上诉人员工***的一份谈话笔录，***诉称***身份是上诉人的办公室主任，且152万元的数据是谈话中***经核实后告知的，该笔录证明上诉人欠付***152万多元。上诉人不认可***的身份，对***的谈话内容不认可。经查，1、因该谈话笔录是华阴市人民法院执行局工作人员依职权调查时作的，程序合法；2、上诉人认可***在作谈话笔录之前身份是办公室主任，且本案中***在一审作为上诉人的委托诉讼代理人参加诉讼时，上诉人在授权委托书中注明***的身份是公司办公室主任；3、***对谈话笔录真实性认可；4、上诉人诉称其已经付清***全部施工款，但未提供任何证据证明。故一审以该谈话笔录作为证明上诉人欠付***施工款152万元事实的依据，并无不当。因***已按约履行合同义务，上诉人应向***支付152万元施工款。因双方在《方山2号矿荒料开采承包合同》中约定了违约金，且上诉人未按合同约定付款构成违约，故***请求上诉人支付20万元违约金，予以支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20280元，由上诉人陕西华阴市宏发矿业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员文茜

二〇一八年三月二十三日

书记员***