**和元生物工程开发有限公司与长春市乾瑞装饰工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

**省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉01民终2893号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**和元生物工程开发有限公司，住所地**省长春市北湖科技开发区天威路与中科大街交汇公司综合楼。

法定代表人：张中洋，执行董事。

委托诉讼代理人：王光，**同信法大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘宇，**同信法大律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：长春市乾瑞装饰工程有限公司，住所地**省长春经济技术开发区洋浦大街与浦东路交汇****。

法定代表人：吴立军，总经理。

上诉人**和元生物工程开发有限公司（以下简称和元公司）因与被上诉人长春市乾瑞装饰工程有限公司（以下简称乾瑞公司）建设工程合同纠纷一案，不服长春新区人民法院（2019）吉0193民初2133号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

和元公司上诉请求：1．撤销原审判决第二判项，改判支持和元公司关于判令乾瑞公司因装修质量不合格赔偿和元公司损失44,400元的诉讼请求。2．判令乾瑞公司承担一审反诉费、二审诉讼费。事实和理由：乾瑞公司施工的装修工程存在严重瑕疵，且和元公司申请了质量鉴定，原审判决以“一经使用即为合格”为由不予支持和元公司的反诉请求适用法律错误。和元公司提交照片等证据证明乾瑞公司施工的装修工程存在多处、严重的质量瑕疵，对于这些质量瑕疵，乾瑞公司拒绝整改，和元公司不可能予以验收合格。经初步核算，装修质量瑕疵造成损失合计44,400元。2019年9月24日，和元公司向原审法院提交质量鉴定申请书。但是，原审法院并未启动委托鉴定程序。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”原审判决以此为据不支持和元公司反诉请求系适用法律错误。首先，装修工程是建筑物及其设施的附属部分，装修瑕疵对建筑物基本使用功能不产生实质影响，经和元公司初步检验装修工程存在质量问题，在乾瑞公司不返工、不维修的情况下，为降低或者减少损失，和元公司使用建筑物符合合同法上的减损规则。其次，和元公司使用建筑物及其设施的行为，并不是认可乾瑞公司装修工程质量的意思表示，也不会造成装修质量瑕疵无法判定局面或者责任无法区分的情形。

和元公司答辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

乾瑞公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告**和元生物工程开发有限公司向原告长春市乾瑞装饰工程有限公司支付拖欠的工程款200,375.00元；2．诉讼费用由被告承担。

和元公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告因装修质量不合格赔偿反诉原告损失44,400元；2.判令反诉被告承担反诉费。

一审法院认定事实：2018年12月25日起，原告（反诉被告）乾瑞公司与被告（反诉原告）和元公司陆续签订六份《石材定购合同》，约定乾瑞公司在和元公司处购买不同种类的石材，乾瑞公司提供石材并负责安装。每份合同均约定了购买石材的种类、单价、支付价款方式等。在附件《室内楼梯花岗岩数量及价格明细表》中约定材料单价：石材75元／㎡，磨边15元／延长米，开槽5元／延长米，马牙板磨边5元／延长米，马牙板安装18元／延长米，踏步安装55元／㎡及其他材料单价。合同签订后，乾瑞公司进场施工，和元公司共向乾瑞公司支付款项825,636元。乾瑞公司于2019年3月份施工完毕，2019年5月和元公司实际使用。

另查明，2019年11月15日，双方签订《石材工程量确认书》，确认以此工程量核算费用：1.旋转楼梯：板材110㎡，磨边146m，异形63步，安装110㎡，马牙磨边30m，马牙异形30m；2.伸缩门：石材灰色55㎡，石材红色7.6㎡，仿形线19.8延米；3.消防楼梯：楼梯1：石材152㎡，磨边157延米，开槽397.5延米，马牙板磨边89延米，踏步安装125㎡；楼梯2：石材115㎡，磨边125延米，开槽300延米，马牙板磨边6延米，踏步安装93㎡。

再查明，乾瑞公司就案涉工程申请面积测绘，经法院委托鉴定机构**省一成房地产测绘咨询有限公司出具编号为吉一成测2019第15号《房地产面积测绘报告》，测绘结论为：门卫贴面131.59平方米，门面铺装131.48平方米，门前花池立墙86.3平方米，门前台阶30.67平方米，大厅圆柱理石面积224.25平方米，大厅墙面和房梁贴面321.49平米，合计925.78平方米；大厅圆柱底座14个，大厅圆柱顶头2个，窗台板476.52延长米。依据测绘数据，和元公司原告乾瑞公司工程款68,008.5元。

一审法院认为，双方签订的《石材定购合同》系各方真实意思表示，约定内容未违反法律、行政法规强制性规定，应认定为合法有效。签订合同后，乾瑞公司依据合同约定提供石材、施工，和元公司已实际使用，因此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，和元公司提出质量问题并要求赔偿损失的反诉请求，法院不予支持。关于乾瑞公司的施工造价一节，法院认为经法院委托的**省一成房地产测绘咨询有限公司做出的《房地产面积测绘报告》可作为双方工程款的结算依据，依据测绘数据，双方认可按测绘数据计算，被告和元公司尚欠原告乾瑞公司工程款68,008.55元，虽然原告乾瑞公司认为该测绘数据不准确，有些隐蔽工程无法测量，但其亦不能提供准确的数据，故法院对测绘报告予以认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告（反诉原告）**和元生物工程开发有限公司于判决生效后立即给付原告（反诉被告）长春市乾瑞装饰工程有限公司工程款68,008.55元；驳回被告（反诉原告）**和元生物工程开发有限公司的反诉请求；驳回原告（反诉被告）长春市乾瑞装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4306元，其中1500元由被告（反诉原告）**和元生物工程开发有限公司负担，2806元由原告（反诉被告）长春市乾瑞装饰工程有限公司负担。反诉案件受理费450元，由被告（反诉原告）**和元生物工程开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，和元公司提出的施工存在的多处质量问题，关于“大厅柱子包括底座颜色、花纹不一致；门库大理石颜色与合同约定不符”，鉴于石材的色差和花纹问题，属于采购阶段应该解决的问题，并不属于施工的质量问题。在石材采购时安装前，和元公司均有时间提出异议而未提出，且该问题无法通过质量鉴定予以解决，故该部分主张原审判决不予支持并无不当。关于“大厅墙面应做成V字型缝，但未做，美观度严重不符合要求”，并无合同约定大厅墙面应做成V字型缝，和元公司的请求没有合同依据。关于“做大厅墙面时使用电焊不当火星损毁部分地砖；办公楼门前坡道处理不平，缝隙大小不均匀；挂门卫室花岗岩时，电焊火星将门卫室窗户玻璃烫坏；门卫室窗台一处花岗岩处理不平，导致积水。”对于这些质量问题，和元公司无证据证明该质量问题是由其使用后产生还是乾瑞公司施工造成，且和元公司在实际使用案涉工程后，原审提出反诉前，没有提交证据证明其向乾瑞公司提出过装修工程存在多处、严重的质量瑕疵，并要求乾瑞公司进行维修。故原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条并无不当。

综上所述，**和元生物工程开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费910元，由**和元生物工程开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　迪

审判员　贺银婷

审判员　冯红红

二〇二〇年十二月一日

书记员　张维峰