温岭市金江水电工程有限公司、温岭经济开发区实业有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终2690号 上诉人（原审被告）：温岭市金江水电工程有限公司，住所地：温岭市城西街道环湖路3号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江银泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江银泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温岭经济开发区实业有限公司，住所地：温岭市城东街道九龙大道166号3楼303室。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**晞，浙江台温律师事务所律师。 上诉人温岭市金江水电工程有限公司因与被上诉人温岭经济开发区实业有限公司承揽合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院(2018)浙1081民初9905号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议进行了审理。本案现已审理终结。 温岭市金江水电工程有限公司上诉请求：一、依法撤销温岭市人民法院作出的(2018)浙108民初9905号民事判决，并依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定上诉人擅自更改施工方案，系认定事实错误。一、涉案工程系上诉人经过公开招投标所得，招标清单要求将淤泥进行固化处理。上诉人在施工过程中，由于在温岭范围内仅曙光集团拥有淤泥固化设备，租赁价格贵且曙光集团不予出借，导致工期停滞。因此，被上诉人方经过开会讨论，并与上诉人谈判协商后，形成会议纪要，同意将淤泥运往其他地方处理，而不采取招标清单要求的将游泥进行固化处理。作为业主一方的被上诉人，并未与上诉人签订书面协议。同时在施工过程中，监理公司也并未对上诉人改变施工方法的行为提出过任何异议。根据审计部门在审计取证过程中取得的温岭市城市新区员会、温岭市九龙汇开发建设有限公司的陈述，工程预算是按固化处理，但考虑到设备租赁难，报价高，所以未采取固化处理，而是将游泥抽到陆地上堆置，待干爆后再外运。这些都充分的说明当时上诉人变更施工方式，无论是业主方还是工程主管部门，还是工程监理单位，均知情且是同意的，如果没有业主方同意，上诉人怎么可能擅自变更施工方式；且变更施工方式后施工至施工结束持续了很长一段时间，而监理单位、业主及主管部门也并未出面制止，因此上诉人并不是擅自更改施工方式。二、疏沙工程验收合格，经过一系列的审核之后，上诉人才拿到工程款411833元。若上诉人在施工过程中存在擅自更改施工方式的行为，那众多的审核部门不会无视上诉人违约行为并支付工程款。工程及工程价款经过被上诉人，温岭市城市新区建设办公室，浙江建经投资咨询有限公司及温岭市财政局的共同审审核，最终确定工程款为411833元，这也从另一个方面说明上诉人是在与被上诉人协商确定后，才变更施工方式为，将淤泥抽到陆地上后，再转运到东部新区。上诉人抽淤泥及运输费用计算出来基本和原施工方式造价相当。三、审计部门在审计过程中，被上诉人方工作人员在能提供相关变更施工方式依据的情况下，比如说会议纪要等资料，但被上诉人方并未提供，而导致本工程出现审计问题，上诉人认为这个后果是由于被上诉人方自身管理不当引起的，造成的损失也应当由被上诉人自行承担。综上所述，上诉人无擅自更改施工方式的行为，也并未多收取工程款，因此请求贵院查明本案事实，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。 温岭经济开发区实业有限公司答辩称，改变施工方案是上诉人单方行为，虽答辩人在施工管理中存在瑕疵，但并不等于认可上诉人的改变后的施工方案，工程款在监管不到位的情况下，上诉人拿到了工程款，现经审计发现错误，故理应返还多付的工程款。温岭市金江水电工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 温岭经济开发区实业有限公司向一审法院起诉请求：判令被告温岭市金江水电工程有限公司返还给原告工程款247493元，并支付自2015年12月30日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际返还之日止的利息。 一审法院经审理认定，2015年4月2日，因温岭市城市新区后洋支河（**三桥-河边村二号桥）疏浚工程之需，原告温岭经济开发区实业有限公司委托浙江新诚信工程造价咨询有限公司编制招标控制价。招标清单载明河道疏浚水域面积5386.8平方米，挖土方量约6248.4立方米，土方水上运输运距按3千米包干计算，由原告允许的堆场进行集浆卸泥，堆场费由中标单位自行解决，泵送土方排泥管线长按1千米内包干计算，招标控制价为204663元，土方单价为32.76元/立方米。因时值温岭市开展“创卫城市”评比，不准泥浆清运车上路，因此原告在2015年9月23日委托浙江新诚信工程造价咨询有限公司编制了第二份招标控制价，招标清单要求将淤泥进行固化处理，运距及堆场场地由施工单位自行考虑，疏浚水域面积5386.8平方米，疏浚方量约6248.4立方米，招标控制造价为512118元，土方单价为81.97元/立方米。2015年10月21日，原告根据第二份招标控制价的要求组织招标，被告温岭市金江水电工程有限公司以458346元的价格中标（下浮率为10.5%）。2015年12月，涉案工程经浙江建经投资咨询有限公司审计，并经温岭市财政局审批，确认工程量为5605立方米，审定造价为411833元。原告已在2015年12月29日付清上述工程款。2017年11月，温岭市审计局在预算执行审计过程中发现：涉案疏浚工程预算编制计划载明的施工方案是对淤泥进行烘干固化，但在实际施工中，被告却没有采用烘干固化处理，而是通过排泥管将淤泥吸排至排泥场；待干燥后再作处理。因此，审计局建议参照2015年4月2日的招标控制价下浮10.5%计算工程造价，即工程款为164340元（5605立方米X32.76元每立方米X89.5%），并责令原告依法收回多付的工程款247493元。后原告就上述款项要求被告返还无果。 一审法院认为，原告温岭经济开发区实业有限公司与被告温岭市金江水电工程有限公司订立的后洋支河疏浚工程施工合同不违反法律规定，应认定有效。原、被告应按约全面履行自己的义务，虽然原告对涉案工程的施工疏于管理，但被告在未能与原告协商一致的情况下，擅自按第一份招标控制价确定的施工方案施工，降低了施工成本，现原告请求参照第一份招标控制价并按合同下浮10.5%计算工程造价，同时要求被告返还多付的工程款247493元的诉讼请求，该院予以支持。原告请求按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准计算利息损失，该院也予以准许，至于计息日期，可从原告起诉之日开始计算。被告辩称原、被告已就涉案工程施工方案变更达成一致，原告是在考虑被告将淤泥运至东海塘的这一运输成本的情况下准许被告参照第一份招标控制价确定的施工方案，并按照第二份招标控制价的计算工程款扣减40000元报财政审批，依据尚不充分，该院不予采信。对原告诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决：一、被告温岭市金江水电工程有限公司在本判决生效之日起十日内返还给原告温岭经济开发区实业有限公司工程款247493元，并赔偿自2018年8月3日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至实际履行之日止的利息损失。二、驳回原告温岭经济开发区实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5012元，减半收取2506元，由被告温岭市金江水电工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，双方当事人对上诉人中标涉案工程但未按中标所确定的施工方案进行施工的事实均无异议，本院予以确认。本案所争议的是涉案工程施工方案的更改有无协商一致及本案工程价款的确定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人经过涉案工程的领款审批手续后领取了工程款，但工程款的发放并不足以证明施工方式的变更经过了被上诉人的同意，上诉人仍应对施工方式的变更是否系协商一致这一事实承担举证责任。上诉人主张施工方案的更改系双方协商一致的结果，但上诉人对此并未提供足以证实的证据，也未提供证据证实被上诉人持有证据而拒不提供的情形，故上诉人该主张缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人未按中标所确定的施工方案施工，擅自降低要求变更施工方案，却仍以中标所确定的施工方案的价格标准领取了工程款项，理应退还多领取款项部分。上诉人在本案中并未举证证明施工方案变更后的工程款金额，也未举证证明该施工方案的变更取得了被上诉人的同意，故根据变更后的施工方式，一审法院按照被上诉人的自认即参照第一份招标控制价并按双方合同约定下浮10.5%计算工程价款确定上诉人工程价格符合法律规定，本院予以维持。综上所述，温岭市金江水电工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5012元，由上诉人温岭市金江水电工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一八年十月二十五日 书记员　　*** -8- -7-