**、中**印建筑工程集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区***盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内29民终653号 上诉人（原审原告）：**，男，1968年1月1日出生，汉族，无固定职业，住宁夏回族自治区**市利通区。 委托诉讼代理人：于海生，宁夏维誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，宁夏维誉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中**印建筑工程集团有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市沙岗路1号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1969年3月6日出生，汉族，个体经营者，住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古奥义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：*****教育体育局，住所地内蒙古自治区********特镇西城区教体大楼六楼。 法定代表人：***，系该局局长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古奥义律师事务所律师。 上诉人**与被上诉人中**印建筑工程集团有限公司（以下简称，中**印公司）、***、*****教育体育局（以下简称，***教体局）建设工程施工合同纠纷一案，不服*****人民法院（2022）内2921民初1863号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2022年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人于海生、***通过远程庭审参加诉讼，被上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人*****教育体育局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人中**印建筑工程集团有限公司经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 上诉人**的上诉请求：1.请求依法撤销*****人民法院（2022）内2921民初1863号民事判决书，请求改判被上诉人中**印公司支付上诉人劳务费550091元及逾期利息117546元（利息从2018年1月1日计算至2022年7月1日，利息要求计算至全部本息付清之日止），合计667637元。2.请求改判被上诉人***对上述欠款本息承担连带付款责任。3.本案诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一审法院认定的事实不清，判决结果不当，具体理由如下。第一、一审法院认定***系中**印公司********特多功能体育场维修改造工程项目负责人，系职务行为，对案涉工程不承担付款责任的认定有误。***系挂靠中**印公司承建********特多功能体育场维修改造工程，是涉案工程总承包人，对涉案工程款应当承担连带付款责任。虽然***没有在《***多功能体育场维修改造工程劳务施工补充合同》上签名，合同只加盖了中**印建筑工程集团有限公司驻***多功能体育场维修改造项目部的印章，但合同是***授权项目部与上诉人签订的。案涉工程款全部是***支付给上诉人。合同从谈判、签订、施工、付款等都是跟***联系，每次付款，也是***安排“**”给上诉人通过个人账户支付工程款，中**印公司从未给上诉人支付过工程款，中**印公司的答辩状意见充分证实了这一事实。***如果真是中**印公司的项目负责人，那么工程款应当由中**印公司支付，但整个施工过程中**印公司从未支付过一分钱的工程款，且向*****教育体育局索要工程款也是***，***以中**印公司名义承包案涉工程，是实际施工人。证人**在一审开庭做证的时候，也证实***是涉案工程的老板，他本人的工资也是由***来支付的，而并非中**印公司支付，再次证实涉案工程是由***挂靠中**印公司承建。在与**的电话录音中，***说“你比如说我要了10万块钱，把费用，人家肯定公司要扣点费用，扣完费用以后，你不能说，比如说是扣完费用剩8万了，我全部给你了，其他人3000、2000也不要给人家留，是吧，其通话录音印证了***自认挂靠中**印公司，工程款支付后先由挂靠公司扣除挂靠费用，然后由***分配各实际施工人的相关费用。）在上诉人和***的几次通话录音中，***每次都认可是自己欠上诉人的劳务费，只有上诉人起诉后才推卸责任说自己只是中**印公司项目负责人，明显是违背事实真相。中**印公司在答辩状中称并未授权***为中**印公司的项目负责人，故***的分包劳务行为并非职务行为，也不认可上诉人与***签订的***多功能体育场维修改造工程劳务施工补充合同，更未给上诉人支付过工程款，所以***挂靠中**印公司承包工程，事实清楚，应当对案涉劳务费承担连带付款责任。第二、一审法院认定中**印建筑工程集团有限公司向上诉人只支付劳务费283648元系认定错误。中**印建筑工程集团有限公司及***应当向上诉人支付劳务费550091元及相应利息。被上诉人***将其他工程的工程款250900认定为案涉工程款，一审法院在未查明事实的情况下，按照被上诉人的答辩意见直接将被上诉人出具的付款金额全部认定为案涉工程款，属认定错误。上诉人在2016年至2021年与***有吉兰泰镇用电新能源安装工程、***盟蒙医医院10K线路工程、*****营盘山东坡广场园路铺装及亮化工程、及涉案的体育场维修工程等多个项目合作。上述项目的工程款均未付清情况下，被上诉人向一审法庭提供的付款凭证中，其他项目的工程款250900元认定为本案工程款。明显是故意混淆是非、拒绝付款。一审法院未查明事实的情况下，直接按被上诉人的答辩意见判决系认定错误。另外，一审法院“原告对2017年9月1日被告***儿子***垫付的15543元无异议，本院予以确认”是错误的。上诉人在法庭答辩中认可***给上诉人垫付过烟酒款，但烟酒款的金额应以上诉人出具的收据为准。被上诉人并没有出具收据的情况下，一审法院将**转给***的15543元直接认定为给上诉人垫付的烟酒款明显是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，判决结果明显不当，故依法提起上诉，请求二审法院依法查明并予纠正。 被上诉人中**印建筑工程集团有限公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。 被上诉人***的答辩意见，上诉人原审诉讼中变更了诉讼请求，应另行提起诉讼。上诉人主张***承担连带付款责任没有事实和法律依据，请求二审驳回其上诉请求。 被上诉人*****教育体育局的答辩意见，首先，答辩人认为一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，判决驳回被答辩人诉请并无不当。其次，被答辩人一审诉请要求答辩人在欠付工程款范围内承担付款责任，但经一审审理查明，被答辩人在案涉工程中仅是进行劳务作业，并非实际施工人，故驳回被答辩人对答辩人的诉请。一审判决送达后，被答辩人在上诉状中既未将答辩人列为被上诉人，也未在上诉请求中要求答辩人承担付款责任，应当视为被答辩人主动放弃对答辩人的诉请。故二审中针对答辩人部分的认定及判决应当维持原判。综上所述，请法庭在查明案件事实后，依法做出公正裁决。 一审法院经审理查明的事实：被告教体局将********特多功能体育场维修改造工程发包给被告中**印公司，并签订了建设工程施工合同。被告***系被告中**印公司********特多功能体育场维修改造工程的项目负责人。被告***将***特多功能体育场维修改造工程中的一层地沟的全部施工内容（包括工程承包范围：土方开挖、垫层浇筑、墙体砌筑抹灰，地沟盖板的预制、安装，地沟土方回填，包括地沟所用的小红砖和钢筋等）施工分包给原告。2017年4月20日，原告在《***多功能体育场维修改造工程劳务施工补充合同》上签名，被告***未签名，未加盖被告中**印公司印章，但加盖中**印建筑工程集团有限公司驻***多功能体育场维修改造项目部印章。合同约定以劳务方式，承包一层地沟的全部施工内容。工程承包范围：土方开挖、垫层浇筑、墙体砌筑抹灰，地沟盖板的预制、安装，地沟土方回填，包括地沟所用的小红砖和钢筋等。结算方式以实际施工量为准计算，对工程计价、支付方式等都做了明确的约定。2017年5月15日原、被告又签订了《***多功能体育场维修改造工程》劳务施工补充合同，合同约定以劳务方式，承包一层、二层、三层、四层、负一层砌体的全部施工内容。工程承包范围：施工图纸炉渣空心砖，构造柱过梁钢筋制作、绑扎模板支设，炉渣砖砌体抹灰等。结算方式以实际施工量为准计算。同时对工程计价、支付方式等都做了明确的约定。两个工程完工后，项目部依据实际施工量出具工程量核定**人工结算单，结算出工程款金额为1492451元。后原告又应被告要求，帮助被告做多功能体育场的二次维修，经项目经理验收核定合计金额为17640元，以上工程款总金额为1510091元，被告中**印公司向原告支付工程款960000元，剩余550091元未付。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。本案中，从原告出具的《***多功能体育场维修改造工程劳务施工补充合同》合同内容看，原告施工的内容主要是劳务工作而非建设工程，故本案案由应为劳务合同纠纷。被告中**印公司从教体局承包了******特多功能体育场维修改造工程，并委派被告***为项目经理负责******特多功能体育场维修改造工程。被告中**印公司将******特多功能体育场维修改造工程一层、二层、三层、四层、负一层砌体以劳务方式分包给原告。但在签订合同时，原告在《***多功能体育场维修改造工程劳务施工补充合同》上签名，被告中**印公司加盖中**印建筑工程集团有限公司驻***多功能体育场维修改造项目部印章。被告***是该项目负责人，其履行的系职务行为，被告中**印公司与原告形成合同关系，被告中**印公司应承担支付劳务费的民事责任。该《***多功能体育场维修改造工程劳务施工补充合同》为当事人真实意思表示，已实际履行，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。被告***指派现场工作人员***、***、**在《工程承包人工结算单》上对原告所做的工程量报表上签名确认，且原告提交的其与被告***录音通话可以证实原告进行了施工且尚欠工程款未支付。故对***、***、**签名确认的工程量本院予以确认，其签署的单据对被告中**印公司产生法律约束力。本案原告虽未能提供诉争工程经竣工验收合格的证据，但原告施工工程已投入使用，双方签订了结算单，本院认定原告有权主张劳务费。故对原告要求被告中**印公司支付工程款的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。关于欠款数额。根据原告提交的《工程承包人工费结算单》和《体育场项目部零工记工表》可以证实劳务费为1510091元。原告对2017年9月1日被告***儿子***垫付的15543元无异议，本院予以确认。被告***提交的电子银行回单和借款借据可以证实向原告支付1226443元，原告只认可被告中**印公司向其支付劳务费960000元。但被告***提交的付款凭证由**和***支付，原告未提交证据证明由**和***支付的款项与其承包工程无关，故对原告的主张，本院依法不予支持。扣减被告***已付劳务费和垫付费用，被告中**印公司尚欠原告劳务费283648元。原告要求支付逾期利息的请求，因《***多功能体育场维修改造工程劳务施工补充合同》于2017年5月15日签订，对于付款时间约定“1、工程完工验收合格后支付工程款总数60%。剩余40%工程款，年底一次性全部结清”，故对原告要求自2018年1月1日起支付逾期利息的请求，本院依法予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该款规定的发包人是指建设工程的最初发包人，即建设工程的建设单位。原告在涉案工程中从事的是劳务作业，其所得的报酬为劳务费用，故原告不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人范围，其无权要求被告教体局在欠付工程款范围内承担付款责任。被告中**印公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对此造成举证不能的不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告中**印建筑工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告**支付劳务费283648元及利息（利息以283648元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年1月1日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。）：二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5238元，由被告中**印建筑工程集团有限公司负担3168元，由原告**负担2070元。原告**预交的3168元，本院予以退还，被告中**印建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起五日内向本院缴纳案件诉讼费3168元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。 本院二审期间，上诉人**围绕上诉请求依法提交了新证据。 证据一、证据名称：《***盟蒙医医院10KV线路工程施工劳务合同》一份（2016年10月13日）《阿盟蒙医院高压电缆安装工程承包人工费结算单》一份，证明目的：证明2016年10月13日，上诉人**与被上诉人***签订《***盟蒙医医院10KV线路工程施工劳务合同》，合同约定：以轻工方式，承包***盟蒙医医院10KV—3240线路铺设工程，工程承包范围：施工图中所有安装及铺设。结算方式：以实际施工量为准计算。支付方式：工程完工验收合格后支付工程款总数80%。结算总价款15%作为质保金，工程验收合格后支付。对工程计价等都做了明确约定。工程日期：2016年10月14日至2016年11月4日。工程完工后，项目部依据实际施工量核定出具《阿盟蒙医院高压电缆安装工程承包人工费结算单》，结算单由现场负责人技术员***签字确认，结算出工程款总金额为629580元。截止目前仅支付上诉人工程款530000元，剩余99580元未付，被上诉人***欠上诉人**工程款99580元至今未付。证据二、证据名称：《***营盘山东坡一标段铺装工程》结算单一份、《***营盘山东坡一标段零工单》结算单一份，《*****营盘山东坡广场园路铺装及亮化工程项目》劳务分包合同，证明目的：证明2018年9月-12月份，上诉人**以劳务轻包方式承包了被上诉人***总承包的***营盘山东坡广场园路铺装及量化工程，工程完工交付后，项目部依据实际施工工程量核定结算人工费出具《***营盘山东坡一标段零工》**《***营盘山东坡一标段铺装工程》单，以上的结算单由项目负责人***及***签字确认，结算工程款总金额为：448663.65元。由于被上诉人要求，劳务费需要在单位和单位之间支付，要求上诉人找劳务挂靠公司，2021年8月4日，上诉人遂以宁夏***的劳务服务有限公司的名义和江西建工第一建筑有限责任公司签订了《*****营盘山东坡广场园路铺装及亮化工程项目》劳务分包合同。但是合同签订后，被上诉人仍然无法支付劳务费，被上诉人又要求将签订的《*****营盘山东坡广场园路铺装及亮化工程项目》劳务分包合同作废。经结算本合同项目被上诉人***欠上诉人**工程施工劳务费448663.65元。证据三、吉兰泰镇新能源用电安装户统计表5张、收款收据1张，微信截屏4张，证明目的：证明1.2018年5月14日至20日，上诉人应被上诉人***的要求，给被上诉人承包的吉兰泰镇新能源用电安装工程安装风力发电机共计61户（简称风光互补工程），上诉人与被上诉人口头商定每安装一户安装费为800元，合计48800元。被上诉人儿子***在2022年6月18日付给上诉人付风光互补款50000元，上诉人**出具收条一张，载明收到风光互补工程款50000元，并通过微信将收条发送给***，进一步证实被上诉人一审期间向法庭提供的付款凭证并非全部是体育场项目的劳务费，其中的250900元属于营盘山工程和风光互补工程的劳务费，一审判决认定有误。证据四、**和***的电话通话录音其一（2021年08月03日18时42分55秒至2021年08月03日18时43分35秒。）**和***的电话通话录音其二（2021年11月09日16时29分40秒至2021年11月09日16时42分27秒），证明目的：1、证明被上诉人***与上诉人**之间存在多个建筑工程劳务承包合同，通话录音中被上诉人对**体育场维修改造工程、蒙医医院10KV线路铺设工程、营盘山东坡广场园路铺装及风光互补工程均认可。2.被上诉人***认可“我欠你就100来万了”，这与上诉人实际欠款金额的是吻合的，**体育场维修改造工程欠款550091元（总工程款为1510091元，已付960000元），营盘山工程欠款246563.65元（总工程款448663.65元，已付202100元），***盟医院欠款99580（总工程款629580元已付530000元）风光互补工程欠款48800元（已付），以上的四个工程被上诉人欠上诉人工程款合计896234.65元，印证了被上诉人***的说法。3.证明***在通话中认可营盘山东坡广场工程和风光互补工程被上诉人一共欠上诉人不到30万元（246563.65元），被上诉人***承诺只要款项到位，尽快安排将这两个工程下欠的不到30万元一次付清。4.营盘山和风光互补两个工程总合计497463.63元，通话时间为2021年08月03日18时，***话时***认可只剩不到30万，说明已付250900元。被上诉人将**给营盘山和风光互补两个工程的250900元，计算到***体育场维修改造工程中，***体育场维修改造工程已付96万元，而不是被上诉人所述的已付1226443元，一审判决认定错误。证据五、**与***弟弟***话录音，证明目的：证明***的弟弟**也给***干活，能够证实体育场工程，营盘山工程和风光互补工程是**干的，***只支付了部分工程款，尚有部分工程款未付的事实。证据六、证据名称：证人证言，证明目的：证明一：1.上诉人**施工的***多功能体育场维修改造工程、***营盘山东坡广场园路铺装及量化工程、阿盟蒙医院高压电缆安装工程、吉兰泰镇新能源用电安装工程均是由***承包给**施工的。2.上述工程均已竣工结算，工程结算单有***委托现场负责人***、***等人签字结算。其中***多功能体育场维修改造工程款1510091元、***营盘山东坡广场园路铺装及量化工程款448663.65元、阿盟蒙医院高压电缆安装工程629580元，吉兰泰镇新能源用电安装工程电表安装费48800元。3.***、***、**等人均系***雇佣的现场负责人和现场技术人员。4.***多功能体育场维修改造工程和阿盟蒙医院高压电缆安装工程结算单中的***签字系其本人签署。***多功能体育场维修改造工程和营盘山东坡广场园路铺装工程的结算单上***和***的签字系本人签署。 被上诉人中**印公司未到庭参加诉讼，放弃举证质证的权利，由此产生的不利后果由其自行承担。 被上诉人***的质证意见：对证据一、二、三真实性认可，证明目的和证据的关联性不认可，按上诉人逻辑认为，***已支付的款项中包括上述三项工程中的部分工程款，根据上诉人自己陈述我方对上述三项工程已付工程款的总金额看，与体育场项目上诉人自诉的已付96万，合计远远高于我方主张的120余万元，上诉人的主张不合理。上诉人如果认为我方提交的付款凭证中包括上述三个工程的工程款，上诉人需要证明分别是哪一笔钱付的哪个工程款。对证据四与***的录音，该证据不属于新证据，该证据产生的时间早于一审庭审，一审时上诉人未提交，录音内容中***说我欠你100来万，四个工程，上诉人自己自认工程款欠付总额是89万余元，这说明对于上述四个工程的具体欠付金额并未结算清楚，所以更无法证明我方已支付的120余万元的工程款是哪个项目的。对**的通话录音三性及证明目的均不认可。根据上诉人的证据**并未出现在任何一个工程内，其所陈述的内容与本案无关。对证据六因证人在**而未到庭上诉人的举证目的不予认可。 被上诉人***教体局的质证意见：上述三组证据与我局无关，不予认可。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，认定如下： 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判令由中**印建筑工程集团有限公司向上诉人支付劳务费283648元及利息是否有事实及法律依据；2.上诉人请求***对上诉欠款本息承担连带责任是否有事实及法律依据。 关于一审判令由中**印公司向上诉人支付劳务费283648元及利息是否有事实及法律依据的问题；双方对于涉案工程应付的总工程款数额为1510091元均无异议，但就对已付的工程款数额双方存在争议，被上诉人***提交的电子银行回单和借款借据予以证实向上诉人**已经支付了工程款1226443元，上诉人**主张已付的工程款数额为960000元，对于其中的250900元及15543元不予认可，认为其中250900元系被上诉人***支付的营盘山工程的部分款项，对于***垫付的15543元上诉人认为应当以其出具的收据为准。经一审查明，上诉人**与被上诉人***之间存在多个工程，其时间段为2016年至2021年，且双方未进行最终结算，涉案工程时间为2017年，与其他工程存在时间上的重叠，上诉人主张的250900元并未标注是支付哪个工程的工程款，无法和本案工程款进行区分。基于双方当事人存在多个工程，且未进行最终结算，故对于该笔款项的认定，并不影响上诉人的最终利益，该笔款项在本工程中进行计算，双方进行最终结算时，可将该款项予以扣除。故一审法院根据被上诉人提交的相关电子银行回单和借款借据认定已付的工程款数额为1226443元，并判令被上诉人向上诉人支付283648元有事实及法律依据，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于上诉人请求***对上诉欠款本息承担连带责任是否有事实及法律依据。一审中上诉人请求由***与中**印公司承担共同责任，在上诉状中表述为连带责任，上诉人主张系笔误。通过一审查明的事实可以看出，被上诉人***教体局将涉案工程发包给被上诉人中**印公司，并签订了建设工程施工合同。2017年4月20日签订的《***多功能体育场维修改造工程劳务施工补充合同》上诉人签署姓名，中**印建筑工程集团有限公司驻***多功能体育场维修改造项目部加盖了印章。上诉人**及被上诉人中**印公司项目部系涉案工程合同当事人，被上诉人***并未签署其姓名。其并非涉案合同相对人，上诉人主张由其承担共同付款的责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10476.37元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　任　丽 审判员　　*** 二〇二二年十一月二十五日 书记员　　鲍　扬