武汉某某房地产开发有限公司与湖北某某建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省汉江中级人民法院 民事判决书 （2025）鄂96民终582号 上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉某某房地产开发有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北惠税律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北某某建筑工程有限公司。住所地：湖北省潜江市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北楚天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉被告）：***，男，1971年7月27日出生，汉族，住湖北省团风县。 委托诉讼代理人：***，湖北炽升律师事务所律师。 上诉人武汉某某房地产开发有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人湖北某某建筑工程有限公司（以下简称某乙公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2024）鄂9005民初3378号民事判决，向本院提出上诉。本院于2025年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判某乙公司、***向某甲公司开具86546194.5元的建筑业增值税发票并返还超付工程款19111498元；2．本案诉讼费用由某乙公司、***负担。事实与理由：一、涉案建设工程施工合同的相对方系某乙公司，***只是代表某乙公司负责项目施工。从开工、停工、复工及验收文件可以看出，某乙公司是合同的履行主体，在合同签订和履行过程中，某甲公司对于***挂靠某乙公司并不知情，某甲公司系提起诉讼后才得知，不能因此否定某乙公司的合同主体资格。借用资质属内部法律关系，对外仍应由某乙公司或某乙公司与***共同承担责任。无论***是否参与审计，某乙公司在审计意见中盖章确认，对某乙公司及***均具有约束力。某甲公司已提供某乙公司指定代表***委派其外甥***到某丙公司提交工程量签证资料、核对工程量并填写相关意见的证据，某丙公司亦派员出庭作证，一审对某乙公司认可的审计意见不予采信于法无据。二、开具发票是涉案建设工程施工合同第58.2.1条第8项约定的义务，某乙公司没有履行开票义务即是违约，某甲公司要求某乙公司履行开票义务有事实和法律依据。税务机关的监管与当事人的请求权并不矛盾。三、某乙公司作为反诉原告无正当理由拒不到庭，一审对其反诉请求进行判决，没有法律依据。某甲公司起诉后才得知某乙公司与***之间的挂靠关系，属于善意合同相对人，涉案建设工程施工合同不应认定无效。四、***与某乙公司应共同承担责任。 某乙公司辩称，一、***参与涉案工程施工是受某甲公司的实控人余某的指派并借用了某乙公司的资质，从合同的签订到履行，某乙公司并未实际参与，涉案工程款的结算也是由余某与***互相串通实施，某乙公司从未收取过工程款。涉案建设工程施工合同系无效合同，某乙公司不是合同的主体和相对方，一审判决对证据的评判有事实依据且符合法律规定。二、某甲公司要求某乙公司开具发票，但根据相关法律规定，税票的开具应以实际交易作为前提，某乙公司未参与建设工程施工，某甲公司也未向某乙公司支付工程款，一审判决驳回某甲公司对某乙公司的该项诉讼请求符合法律规定。三、本案一审第二次开庭的基本内容是就涉案工程的造价鉴定材料进行质证，一审法院并未要求某乙公司参与该次庭审，且第一次庭审某乙公司已到庭，一审法院已经就反诉进行了充分的审理，某甲公司提出的对某乙公司的反诉应按自动撤诉处理的主张不能成立。四、***与某乙公司没有法律上的利害关系，某甲公司要求***与某乙公司共同承担责任没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法驳回某甲公司的上诉请求。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、某甲公司的上诉请求及事实、理由自相矛盾，没有事实和法律依据。某甲公司一方面强调其与某乙公司之间存在直接的发承包关系，对***挂靠某乙公司资质一事并不知情，另一方面又以***直接参与某丙公司对工程造价的审计为由，要求确认其单方进行的工程造价审计应予采信，两主张存在矛盾，根本不通。二、***在涉案施工合同上署名且涉案工程的全部工程款均由***作为实际施工人与某甲公司直接结算，某甲公司认可且明确知晓***是涉案工程的实际承包人，某甲公司与***之间形成事实上的发承包关系。某甲公司在明知***不接受其单方委托的审计机构对工程造价进行审计的情况下，与某乙公司就涉案工程的审计形成确认文件，其主观上是恶意的，一审法院对涉案工程造价审计文件未予采信正确，一审法院根据谁主张谁举证的原则，责令某甲公司对涉案工程的造价承担举证责任，并要求其申请鉴定，某甲公司拒不申请工程造价鉴定，应承担不利的法律后果。某甲公司并无证据证明相关人员参加了审计工作，且得到了***的明确授权，因此，某甲公司主张***参加并认可其单方委托的审计没有事实和法律依据。三、某甲公司所提交的单方审计报告并非由发包方与承包方共同认可和委托进行的工程造价鉴定，涉案工程审计报告是某甲公司单方支付审计费用、单方委托审计机构对涉案工程造价进行的单方审计，一审法院未予采信正确。 某甲公司向一审法院起诉请求：1．判令某乙公司、***向某甲公司开具税价合计数为86546194.5元的建筑业增值税发票；2．判令某乙公司、***向某甲公司返还超付工程款19111498元；3．本案诉讼费由某乙公司、***承担。 某乙公司向一审法院反诉请求：1．确认2014年5月8日某乙公司与某甲公司签订的《湖北省建设工程施工合同》无效；2．确认某乙公司于2015年2月5日以“某乙公司某广场项目部”名义出具的《委托书》无效；3．确认2021年3月2日《建设工程结算造价编制确认表》、湖北某某工程咨询有限责任公司（以下简称东方某某公司）鄂东咨字【2021】第8-16号《关于某广场裙楼、1-3＃楼及地下室工程结算造价审核报告书》无效。 一审法院认定事实：2014年5月8日，某甲公司（发包人）与某乙公司（承包人）签订了一份《湖北省建设工程施工合同》（合同编号：ＺＲ****14-广场10）。合同约定，某甲公司将位于潜江市园林北路（南门河游园东侧）某广场（1＃、2＃、3＃楼，地下室及商业裙房）建安工程发包给某乙公司负责施工，工程规模：主要包括某广场项目中的1＃住宅楼（商业裙房以上26层，建筑面积21708.62㎡）、2＃住宅楼（商业裙房以上26层，建筑面积13217.60㎡）、3＃住宅楼（商业裙房以上18层，建筑面积12268.49㎡）、商业裙楼（地上四层，建筑面积36316.81㎡）、地下室（地下二层，建筑面积20235.37㎡），总建筑面积约为103746.89平方米。最终各栋房屋的建筑面积以双方依据ＧＢ／Ｔ50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》核定的数量为准。工程承包范围：按施工图所示的建筑安装工程，含场地范围内临时施工道路的修建与维护、满足文明施工及安全生产的一切设施与设备的措施费用。但不含以下工程范围：建筑物散水以外的工程、安装工程管线出建筑物外墙1.5米以外的工程（各单体建筑物内的给水、强电安装工程范围从属于行业部门的分界规定）。对于影响项目品质的公共部品（如门窗、进户门、楼梯及空调栏杆、外墙装饰、保温工程等）统一由甲方指定品牌。砖基工程、消防工程、地源空调工程、电梯工程、安防工程由发包人另行订立专业发包施工合同，其工期纳入承包人的总工期中管理。合同工期（整体工程）：开工日期：2014年6月18日（具体实际开工日期以地下室土方开挖完成时发包人批准的开工报告日期为准）。竣工日期：2015年11月19日。合同价款：155600000元，其中安全防护、文明施工措施费：6224000元，其他约定：本合同总价最终以承包人实际施工内容按本合同中约定的相关计价条款的规定计算并经发包人和承包人双方共同核定认可的结算造价为准。该合同第三部分专用条款第20.1条承包人任命的承包人代表为***、***。合同第三部分专用条款第55.2条合同价款调整内容：具体办法详见本合同第70条补充条款的专项约定和专用条款第51.1条的计价依据。第70条补充条款内容为：本合同工程承包方式：70.1.采取施工图造价包干的方式签订固定总价合同……；70.4.预算计价时，发包人同意规定的材料预算价中钢筋、水泥、商砼、加气砼块均是暂定价；70.5.预算计价时，发包人统一规定的包干价工程中成品彩色铝合金格栅（空调室外机用）、阳台金属栏杆、护窗栏杆、塑铝复合门窗、入户防盗门、外墙内保温的价格为暂定包干价；70.7.工程结算时，因设计变更和发包人现场签证增减工程量引起的合同造价调整，均按本合同中约定的计价规定（包括招标计价要求）计算，并税后下降10%。第51.1条工程计量和计价依据：本工程合同造价采用定额计价的方式……。双方达成的其他计价要求：发、承包双方应及时做好施工过程中的工程变更签证管理，增加、变更的工程内容涉及的工程量和工程价款，由双方指派的现场施工代表参与办理，双方应于事件发生完工后七天内办理完签证事宜（过期补办的签证，发包人将不予受理和认可）。合同专用条款第58.2.1条第⑧项约定，发包人每次向承包人支付工程进度款时，承包人应向发包人出具符合发包人财务要求的正规建安税务发票收取工程款。 2021年3月2日，东方某某公司出具了一份《某广场裙楼、1-3＃楼及地下室工程结算报告书》（档案号：【2021】8-16号）。载明其受某甲公司委托对某乙公司施工的某广场裙楼、1-3＃楼及地下室工程进行结算，并出具了《建设工程结算造价编制确认表》，审定涉案工程价款为116660193.6元，某甲公司和某乙公司在该份《建设工程结算造价编制确认表》上签字并加盖了印章。此后，因双方当事人对该鉴定报告审定的工程价款存在争议，为此引发纠纷。 某甲公司陈述***对涉案工程并未完工，但其并未提交证据予以佐证，***仅认可涉案工程的门窗工程其未完工。某甲公司陈述，东方某某公司出具的《某广场裙楼、1-3＃楼及地下室工程结算报告书》（档案号：【2021】8-16号）中的工程价款116660193.6元系涉案工程的全部价款，并非***完成的工程量的价款。 一审庭审过程中，各方对***系涉案工程的实际施工人及***系借用某乙公司的资质与某甲公司签订的涉案《湖北省建设工程施工合同》均予以认可。同时，***认可某甲公司已向其支付工程款135657629元，涉案工程款的支付均是某甲公司直接与***进行对接。 鉴于某甲公司未提交充分证据证明***参与了《某广场裙楼、1-3＃楼及地下室工程结算报告书》的鉴定过程，一审法院根据民事诉讼中“谁主张谁举证”的原则，将对涉案工程造价进行重新鉴定的举证责任分配给某甲公司。某甲公司未在指定的举证期限内提交书面鉴定申请书，且经一审法院当庭询问后仍明确表示不申请对涉案工程造价进行重新鉴定。 一审法院认为，本案系因建设工程施工合同引发的纠纷，因本案引起纠纷的法律事实持续至《中华人民共和国民法典》施行后，应当适用《中华人民共和国民法典》的规定进行处理。本案中，***作为无资质的实际施工人借用有资质的某乙公司的名义与某甲公司签订的涉案《湖北省建设工程施工合同》，因违反法律、行政法规强制性规定，应属无效。 关于某甲公司的诉请是否应得到支持的问题。该问题争议焦点在于东方某某公司出具的涉案工程结算报告书能否作为涉案工程价款的依据。本案中，***认为，根据涉案《湖北省建设工程施工合同》（合同编号：ＺＲ****14-广场10）的约定，涉案工程系固定总价合同，东方某某公司出具的工程结算报告书违背了涉案工程系固定总价合同的性质。同时，某甲公司在履行涉案合同过程中，均是与***进行对接，某甲公司在明知***系实际施工人的前提下，仍单方委托东方某某公司进行造价审计后，要求某乙公司在《建设工程结算造价编制确认表》上盖章确认，该份工程结算报告书不具有真实性，不能作为定案依据，应认定为无效。一审法院认为，各方对***系涉案工程的实际施工人及***系借用某乙公司的资质与某甲公司签订的涉案《湖北省建设工程施工合同》并无异议，故涉案工程造价的鉴定结论只有在***参与鉴定过程的前提下才能认定为合法有效。但***否认其参与过前述鉴定过程，某甲公司亦未提交相关有效证据加以反驳，故某甲公司作为本诉的原告方仍应就涉案工程造价提交相关有效证据。现某甲公司未在一审法院指定的举证期限内提交书面鉴定申请书，且经一审法院当庭询问后仍明确表示不申请对涉案工程造价进行重新鉴定，导致无法查清涉案工程造价，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，某甲公司应对其诉讼主张承担举证不能的法律后果。鉴于某甲公司要求某乙公司、***返还超付工程款诉请，建立在涉案工程造价已确定的基础上，故对该项诉请依法不予支持。某甲公司还要求某乙公司、***开具增值税发票，因税务机关是发票的主管机关，未按规定开具发票，应由税务机关处理，负有履行义务的主体应严格遵守税收法律法规的相关规定，并接受税务机关的管理和监督，不宜由人民法院径行处理；如某甲公司认为某乙公司、***未向其开具发票而造成了实际损失，可另行起诉主张权利。故对该项诉请，依法不予支持。 关于某乙公司的反诉请求是否应得到支持的问题。2014年5月8日，某乙公司与某甲公司签订涉案《湖北省建设工程施工合同》，其实质系***作为无资质的实际施工人借用有资质的某乙公司的名义与某甲公司签订，因违反法律、行政法规强制性规定，应属无效，故依法确认该份合同无效，对某乙公司的该项反诉请求，依法予以支持。关于某乙公司要求确认2015年2月5日以“某乙公司某广场项目部”名义出具的《委托书》无效的问题。庭审中，某乙公司对该份《委托书》的真实性不予认可，且双方均未向法庭提交该份《委托书》的原件，故某乙公司反诉请求该《委托书》无效无事实基础，依法不予支持。关于某乙公司要求确认2021年3月2日的《建设工程结算造价编制确认表》、东方某某公司出具的鄂东咨字【2021】第8-16号《关于某广场裙楼、1-3＃楼及地下室工程结算造价审核报告书》无效的问题。一审法院认为，因上述确认表及结算报告书仅作为某乙公司提交的证据，其是否予以采信可由人民法院依法认定，且已在前文证据分析部分对此进行了阐述，故该项反诉请求不具有可诉性，依法不予支持。 诉讼费的负担问题不属于双方当事人的诉争范畴，应由人民法院根据案件的审理情况和裁判结果依法决定。 依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第一百五十三条第一款、第七百八十八条、第七百九十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回某甲公司的全部诉讼请求；二、确认某甲公司与某乙公司于2014年5月8日签订的《湖北省建设工程施工合同》（合同编号：ＺＲ****14-广场10）无效；三、驳回某乙公司的其他反诉请求。案件受理费136469元，由某甲公司负担；反诉案件受理费80元，由某乙公司负担。 二审期间，某甲公司向本院提交了证据，某乙公司、***未提交证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。本院认为，某甲公司提交的备忘录及收条，备忘录为复印件，并无原件予以核对，且备忘录及收条上签名的***的身份不能确定，不能证明***同意由东方某某公司对涉案工程进行造价审核并对初审报告进行了核对，不予采信；终止鉴定函不足以证明涉案工程造价不具备鉴定条件，不予采信。 二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，某甲公司自认已收到金额为30114000元的发票，发票载明的收款方为某乙公司。 本院认为，本案二审争议焦点为：1．涉案建设工程施工合同是否有效；2．某乙公司、***应否向某甲公司返还超付工程款；3．某乙公司、***应否向某甲公司开具增值税发票。 关于涉案建设工程施工合同是否有效的问题。某甲公司与某乙公司于2014年5月8日签订《湖北省建设工程施工合同》时明知***借用某乙公司资质签订该合同的事实，某甲公司的委托诉讼代理人已在本院（2023）鄂96民终486号、488号案件的询问中予以自认，视为某甲公司的自认，上述施工合同因没有资质的实际施工人***借用有资质的某乙公司名义签订而无效，某甲公司与***成立事实上的建设工程施工合同关系。某甲公司上诉称，某乙公司在本案一审中经传票传唤，无正当理由拒不参与第二次庭审，对某乙公司的反诉，包括确认涉案建设工程施工合同无效，应按撤诉处理，经查，某乙公司在一审第二次开庭时虽未到庭，但一审法院于2024年11月13日第一次开庭时，某乙公司委托诉讼代理人到庭，一审法院已依法就某乙公司的反诉进行了法庭调查、法庭辩论等审判活动，第二次开庭主要系针对本诉进行审理，并未针对反诉，一审根据第一次开庭查明的事实对某乙公司的反诉进行判决并无不当。 关于某乙公司、***应否向某甲公司返还超付工程款的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。某甲公司以东方某某公司作出的结算报告书审定的工程造价为依据，认为该公司向某乙公司、***超额支付工程款，请求某乙公司、***返还超付工程款，但该份结算报告书系某甲公司单方委托形成，某乙公司虽在确认表上签字盖章，但工程造价确认作为付款重要依据，涉及到合同当事人重要利益，某甲公司在明知***系涉案施工合同的实际相对方和履行方的情况下，未经***同意而直接要求某乙公司签字盖章，该份结算报告书不足以作为认定涉案工程价款的依据。某甲公司提出的超额支付工程款的主张依据不足，一审判决对某甲公司的该项诉讼请求未予支持并无不当。 关于某乙公司、***应否向某甲公司开具增值税发票的问题。《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款规定，单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。《最高人民法院关于适用合同编通则若干问题的解释》第二十六条规定，当事人一方未根据法律规定或者合同约定履行开具发票、提供证明文件等非主要债务，对方请求继续履行该债务并赔偿因怠于履行该债务造成的损失的，人民法院依法予以支持；对方请求解除合同的，人民法院不予支持，但是不履行该债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。***与某甲公司成立事实上的建设工程施工合同关系，其在收到某甲公司支付的工程款135657629元后，依法应向某甲公司开具增值税发票，但某甲公司仅收到金额为30114000元的发票，有权要求***向其开具金额为105543629元（135657629元-30114000元）的增值税发票，某甲公司请求***向其开具金额为86546194.5元的增值税发票有事实和法律依据，应予支持。***虽系实际施工人，但某乙公司在涉案建设工程施工合同上加盖公章，且已开具的发票亦系以某乙公司作为收款方开具，某乙公司理应对***开具增值税发票承担协助履行义务。 综上所述，某甲公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第一百五十三条第一款、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖北省潜江市人民法院（2024）鄂9005民初3378号民事判决第二项、第三项，即确认武汉某某房地产开发有限公司与湖北某某建筑工程有限公司于2014年5月8日签订的《湖北省建设工程施工合同》（合同编号：ＺＲ****14-广场10）无效；驳回湖北某某建筑工程有限公司的其他反诉请求。 二、撤销湖北省潜江市人民法院（2024）鄂9005民初3378号民事判决第一项。 三、***于本判决生效之日起十日内向武汉某某房地产开发有限公司开具金额为86546194.5元的增值税发票，湖北某某建筑工程有限公司承担协助履行义务。 四、驳回武汉某某房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费136469元，由武汉某某房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费80元，由湖北某某建筑工程有限公司负担50元，武汉某某房地产开发有限公司负担30元。二审案件受理费136469元，由武汉某某房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年七月二十一日 法官助理*** 书记员***