湖北中汲建设工程有限公司、某某等劳动合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终21492号 上诉人（原审原告)：湖北中汲建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区梅林东路19号华发四季二期19层07-2。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北启昊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年8月3日出生，汉族，住湖北省大冶市。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，泰和泰（武汉）律师事务所实习律师。 原审第三人：江苏中辰建设工程有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇东升路2号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，湖北启昊律师事务所律师。 原审第三人：湖北苏柏装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区梅林东路19号华发四季二期19层06-07号。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，湖北启昊律师事务所律师。 上诉人湖北中汲建设工程有限公司（以下简称中汲公司）因与被上诉人***及原审第三人江苏中辰建设工程有限公司（以下简称中辰公司）、湖北苏柏装饰工程有限公司（以下简称***司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2022）鄂0105民初11528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中汲公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判中汲公司与***之间不存在劳动关系、不支付未签订书面劳动合同两倍工资差额72,413.79元、不向***支付经济补偿金7,500元、不出具书面离职证明或将本案发回重审；2.判令由***承担一审、二审全部诉讼费。事实和理由为，一、一审未依法查清案件事实，适用法律错误。根据2022年8月2日住房和城乡建设部、人力资源社会保障部关于修改《建筑工人实名制管理办法（试行）》的通知规定，建筑企业用工可以订立用工书面协议，并非必须签订劳动合同建立劳动关系。中汲公司与***不存在劳动关系，中汲公司于2020年7月24日成立，***所称的“汉南经开通航项目”以及“汉南菜鸟项目”与中汲公司无关，中汲公司没有参与上述项目施工，***与**系朋友关系，中汲公司没有对***进行过管理，与***之间也没有资金往来。**在庭审中说，***有自己的施工班组，本案中***的身份实质是包工头。如果认定***与中汲公司存在关系，根据2022年8月2日住房和城乡建设部、人力资源社会保障部关于修改《建筑工人实名制管理办法（试行）》的通知规定，那么也是用工关系，而不是劳动关系。二、本案已经经过汉南区劳动监察大队调解结案。***于2021年4月27日在汉南区劳动监察大队写下***，并确认工资已结清，不存在工资纠纷问题，还承诺因工资问题上访愿意承担法律责任。这已经证明，第一，***不是中汲公司员工，与中汲公司不存在劳动关系。第二，***的劳动纠纷问题已经通过汉南区劳动监察大队调解解决，其仲裁要求的双倍工资、经济补偿、医疗费等仲裁请求已经得到，***在调解结案后又重复申请劳动仲裁，应当予以驳回，第三，***在承诺上访愿承担法律责任后，又申请仲裁，可见***没有诚实信用。三、一审在未查清事实，没有证据支持的情况下，认定***的收入为每月1.5万元存在错误。根据***提交的**与***的转账记录可以看出，**通常隔几个月才向***进行一笔转账，金额每笔一般为2万元，**在庭审中表示，***有施工班组，***实质是包工头，这正好说明了**与***的转账通常隔几个月才会发生一次。如果按照常理发工资，基本上是每月一次，而且金额应当是固定在1.5万，但对***收入数据进行统计，没有一笔收入是1.5万元，而且***所陈述的事实和其提交的证据，无论如何也证明不了其每月收入是1.5万元。 ***答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回全部上诉请求，维持一审判决。1.中汲公司与***存在劳动关系。2.中汲公司未依法与***签订书面劳动合同，也未及时安排***工作，应当向***支付未签订书面劳动合同双倍工资差额及经济补偿金。3.***的工资标准为15,000元/月。4.一审审理中中汲公司法定代表人作伪证。 中辰公司述称，一、***不是中辰公司员工，与中辰公司不存在劳动关系。二、本案不存在***所称的挂靠资质施工的问题，中辰公司依法进行施工。三、一审法院违反法律程序，剥夺了中辰公司的权利。一审审理中，中辰公司提出管辖权异议，一审法官口头答复认为第三人无权提出管辖异议，但没有出具书面裁定，程序违法。 ***司述称，本案与***司无关。 中汲公司一审诉讼请求：1.判令中汲公司与***之间不存在劳动关系；2.判令中汲公司不向***支付未签订书面劳动合同两倍工资差额72，413.79元；3.判令中汲公司不向***支付经济补偿金7，500元；4.判令中汲公司不向***出具书面离职证明：5.判令***承担本案诉讼费。 一审法院审理查明：中汲公司（自然人独资）成立于2020年7月24日，公司法定代表人为**，股东为**（100%持股），高管为**、***。***司成立于2020年8月26日，公司主营各类工程建设活动，法定代表人为**，股东为**（持股95%）、***（持股5%）。中辰公司成立于2000年11月23日，公司主营房屋建筑工程、建筑装修装饰工程等，公司具有建筑工程施工总承包二级资质、建筑装修装饰工程专业承包二级资质等，法定代表人***，股东为***（持股70%）与***（持股30%）。***主张其于2019年11月入职中汲公司，从事项目经理工作，具体工作由中汲公司及***司的共同法定代表人**及管理人员**负责安排。为证实其主张，***提交了《劳务分包合同》、微信聊天记录、付款申请单及人员离职表等。根据***提交的《劳务分包合同》显示：发包方中汲公司（甲方）与承包方案外人***签订的《劳务分包合同》项目名称为“武汉汉南菜鸟项目地坪工程”，工期自2020年12月1日起至2020年12月20日止。合同第六条“双方责任权利与义务”项下第1条载明：“甲方指派***（项目经理）负责现场工作协调管理工作”。***另提交了其与案外人**的微信聊天记录，显示：2020年11月30日19时36分就上述地坪工程分包合同与**进行过沟通。法院通知**到庭，其称：“我与**系朋友关系，**未在被告及第三人处任职，我只是委托**代为处理过与***的劳务合同纠纷调解事宜，其他涉及**的签字均与中汲公司及第三人无关”。根据***提交的多份微信群聊截图（备注名：中***公司大群、经开通航装修项目、汉南菜鸟分包管理项目）显示：**(群内名称V)、**、***均为群成员，**在群中发送的内容涉及：“公司财务管理制度.pdf”（2020年12月18日10时14分）；“下周开始，每周进行公司项目周例会，时间为周一下午2点，请各项目负责人准时到公司参加@all”（2020年10月19日16时46分），***等人回复“收到”；“XX项目工程施工计划（1），大家明天把各自项目的施工计划表发给我@all”等。**与***经微信就相关项目沟通内容（如：2020年10月22日，芮：队伍的问题沟通好了没。彭：已经谈好了。）亦多处可见。根据***提交的付款申请单显示：2020年10月28日、2020年10月29日、2021年2月8日就“汉南经开通航社区”项目相关请款申请表中，项目经理栏均有***签字，其后工程总监栏可见“**”签字字样。***称其劳动报酬分别由**个人账户及中汲公司、***司对公账户向其支付，并提交其名下中国农业银行账户流水为据，经核算其2020年6月9日至2021年5月20日共计收取上述三人转账金额为207,175元（1.**转账情况：2020年6月9日、8月30日、12月4日、2021年1月26日、2月10日分别转账2万元、2万元、2万元、2万元、3万元；2.***司转账情况：2020年9月18日、9月27日、11月3日分别转账5,000元、4,000元、7,157元；3.中汲公司转账情况：2020年10月30日、11月17日、2021年4月30日、5月20日分别转账1,000元、1万元、4万元、3万元），中汲公司否认上述金额为***工资，主张系班组劳务费用。2021年1月19日，***在汉南菜鸟项目工地施工时受伤，医疗费用根据住院发票显示金额为40,154.1元。2022年7月8日,***向相关部门提交了工伤认定申请。此后***未到中汲公司工作，但根据***提交的微信聊天记录显示：截至同年3月24日，其仍就项目问题向**进行汇报。2021年4月27日，经武汉经济开发区（汉南区）劳动保障监察大队调解，双方同意以7万元解决纠纷。当日**手写《证明》一份，内容载：“***在我公司中辰公司汉南菜鸟地坪项目、经开通航精装修项目期间工作剩余全部工资柒万元整，本公司承诺于5月1日前，跟他***全部结清”。***出具《***》一份，内容载：“本人***在江苏中辰公司汉南菜鸟地坪项目、经开通航精装修项目工资已结清，不存在工资纠纷问题。若本人因工资问题上访，愿承担法律责任”。对于案涉“汉南菜鸟项目”及“经开通航项目”，**称：“该两项目为中辰公司劳务分包，**系该两项目的项目经理，***系受**个人雇佣，相关转账系支付***劳务班组的费用，并非向其发放工资。且向***支付的调解款7万元包含了***要求的双倍工资、经济补偿金、医疗费用等总费用”。根据***提交的《工程联系单》及《签证费用承诺函》材料显示，中辰公司曾就“汉南菜鸟项目”及“经开通航项目”与中建三局集团有限公司进行过工程联系，并出具签证费用承诺函材料。***为证实其与中汲公司约定工资为15,000元，提交了2021年1月12日填写的《付款申请单》为据，该单据内容载：“项目：汉南经开通航、菜鸟；请款单位：***；请款内容：2020年1月-2020年12月份工资（15,000×12＝180,000，已付65,000元，应付115,000元。备注：其中2月份-3月20日因疫情严重在家待命，与施工班组联系，组织人员，报备三局）。经办人：***；项目经理：***”，但未见其他人员审批签字。同日8时间25分，***向**发送该申请单，并询问：“**工资的事看了没？”，未见**予以肯定回复内容。2022年1月10日，武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会受理了申请人***与中辰公司、中汲公司及***司劳动争议案。***书面仲裁申请，请求裁决三被申请人（一）与***在2019年11月至2021年6月30日期间存在劳动关系；（二）支付***2019年11月至2021年6月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额165,000元（15,000元×11个月）；（三）支付***经济补偿金30,000元（15,000元×2个月）；（四）支付***医疗费43,000元；（五）为***出具书面离职证明。***裁委经审理后，于2022年4月14日作出阳劳人仲裁字[2022]116号仲裁裁决书，裁决：一、确认***与中汲公司2020年7月24日至2021年1月19日期间存在劳动关系。二、中汲公司自本裁决书生效之日起，7日内一次性支付***未订立书面劳动合同二倍工资差额72,413.79元。三、中汲公司自本裁决书生效之日起，7日内一次性支付***解除劳动合同经济补偿金7,500元。四、中汲公司自本裁决书生效之日起，15日内为***出具书面离职证明。五、驳回***的其他仲裁请求。中汲公司不服上述裁决，提起诉讼。案件审理期间，第三人中辰公司向提出管辖异议申请，要求本案移送该公司所在地法院审理，因第三人中辰公司为无独立请求权第三人其无权提起管辖异议，故未予受理其申请。 一审法院审理认为，根据中建三局集团有限公司与中辰公司间往来的《工程联系单》及《签证费用承诺函》材料，可以认定中辰公司承接了中建三局集团有限公司建设的“汉南菜鸟”及“经开通航”部分项目应系客观事实。此后中汲公司与案外人就“汉南菜鸟”项目地坪工程签订《劳务分包合同》，并由中汲公司与***司的共同法定代表人**经微信工作群对上述“汉南菜鸟”及“经开通航”两项目进行工作安排，据此应认定中辰公司承接的两项目实际由中汲公司与（或）***司完成。涉及两项目的《劳务分包合同》、付款申请单及微信群聊天记录等材料均确认了***为项目经理的事实，材料中也展现了***履行了相关工作职责及向**汇报之内容，可以认定其与**实际控制的公司建立了劳动关系。鉴于《劳务分包合同》由中汲公司签署及付款申请单材料记载付款单位为中汲公司的客观事实，认定与***建立劳动关系的单位应为中汲公司。***虽在受伤后仍通过微信与**就项目进行沟通，结合***日常工作须深入工地等特点，该沟通行为应认定为对原经手事务的后续交接，不能认定为仍然提供劳动，故劳动关系存续期间应为中汲公司成立之日的2020年7月24日至***受伤之日的2021年1月19日止。***主张其月工资为15,000元，结合**及其任法定代表人的两公司转账情形，***主张的月平均工资标准具有合理性，予以采信。中汲公司未按法律规定在用工之日起超过一个月不满一年内与***签订书面劳动合同，应当向其每月支付二倍工资，故中汲公司应向***支付自2020年8月24日起至2021年1月19日期间的二倍工资合计72,413.79元。2021年1月19日，***因伤未再提供劳动，中汲公司亦未安排其工作或继续支付工资，双方劳动关系可视为自此已协商一致解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，中汲公司应向***支付经济补偿金7,500元（15,000元×0.5个月）。***因工受伤，根据医疗机构出具的医疗费发票，其自费支付住院费合计40,154元，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（五）**规定，该部分费用应由用人单位中汲公司负担。但***裁委基于证据不足未对***该项仲裁申请予以支持，***亦未就该部分内容提起诉讼，故就医疗费部分不予支持。***可通过工伤赔偿程序对该部分损失寻求救济。依照《中华人民共和国社会保险法》第五十条：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明”之规定，***要求中汲公司为其出具书面离职证明符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，一审法院判决：一、确认中汲公司与***自2020年7月24日起至2021年1月19日止期间存在劳动关系；二、中汲公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付未订立书面劳动合同二倍工资差额72,413.79元；三、中汲公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付解除劳动合同经济补偿金7,500元；四、中汲公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***出具书面离职证明；五、驳回中汲公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（已缴纳）由中汲公司负担。 本案二审中，中汲公司提交如下证据：证据1.招商银行出账回单一份，拟证明2021年9月30日，中汲公司向***转账了16,139.81元补偿款，应从判决的金额中予以扣减。证据2.***在汉南劳动监察大队自行书写出具的***，拟证明工资已经结清，不存在争议。如再因工资问题上访，愿意承担法律责任。***违反诚实信用原则。***质证意见为，对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，该转账系***在职期间垫付的材料款，并非中汲公司支付的补偿金或医疗费用，与本案无关，且该证据并不属于二审新证据。证据2在一审中已经提交，不属于新证据，且一审***也已经详细发表过意见，在此补充：2021年4月中汲公司严重拖欠***工资，***向汉南区劳动监察大队投诉，之后中汲公司办公室主任**写下承诺函，承诺将拖欠的工资结清，在**书面承诺函中，为避免挂靠关系，**以中辰公司的名义出具该承诺，基于上述承诺，***才出具了***，***的范围及劳动监察大队处理的范围仅限于拖欠的115,000元的工资，并未包含经济补偿、双倍工资差额、停工留薪期工资及医疗费用等。且中汲公司也未按其承诺按时足额支付拖欠的工资。***没有新证据提交。 中辰公司、***司质证意见为，认可中汲公司提交的证据。两公司没有新证据提交。 对上述证据，本院认为，证据1中汲公司没有提交证据证明与本案的关联性，达不到中汲公司的证明目的；证据2一审法院已经予以认定，不属于二审程序中新的证据。至于该证据能否达到中汲公司的证明目的，在本院认为中一并阐述。 二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”结合本案当事人的上诉意见及答辩观点，本案争议的焦点为，一、***与中汲公司2020年7月24日至2021年1月19日期间是否存在劳动关系？二、***在武汉经济开发区（汉南区）劳动保障监察大队出具的《***》是否是其对本案中主张的权利的放弃？三、一审法院认定***的月工资是否具有事实依据？四、本案一审审理程序是否违法？针对上述焦点问题，本院评述如下： 一、***与中汲公司2020年7月24日至2021年1月19日期间是否存在劳动关系？ 劳动关系是指用人单位与劳动者本人之间，依法签订劳动合同或虽未订立书面劳动合同，但劳动者服从用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，以其提供的劳动力获得用人单位向其支付的劳动力报酬，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，并与用人单位形成一种稳定的管理与被管理关系。具有隶属性、持续性、稳定性等特点。本案中，***提交的证据证明其在“汉南经开通航项目”以及“汉南菜鸟项目”工作，一审法院也分析了中汲公司与上述两项目的关联关系，*****提交的证据能够证明其工作是受中汲公司的法定代表人指派，***也就相关工作向中汲公司的法定代表人汇报。***应与中汲公司成立劳动关系。中汲公司认为与***不存在劳动关系的上诉理由，缺乏事实依据。 二、***在武汉经济开发区（汉南区）劳动保障监察大队出具的《***》是否是其对本案案中主张的权利的放弃？ ***在武汉经济开发区（汉南区）劳动保障监察大队出具的《***》，是基于其向劳动监察大队投诉用人单位差欠工资的事实，从**书写的《证明》也可以看处，双方承诺结清的也是工资，不属于***在本案主张的二倍工资和经济补偿金。中汲公司认为本案纠纷已经调解结清的上诉理由，缺乏事实依据。 三、一审法院认定***的月工资是否具有事实依据？ ***与中汲公司劳动关系存续期间，中汲公司没有按月定时向***支付工资，但一审中***提交了相应证据证明其与中汲公司法定代表人约定了工资标准，一审法院据此认定，具有事实依据。 四、本案一审审理程序是否违法？ 一审审理中，中辰公司提出管辖权异议。但中辰公司属于无独立请求权的第三人，一审法院对其管辖权异议不予受理，并在判决书中详尽阐述并无不当。 综上，中汲公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由湖北中汲建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　陈　祥 二〇二三年二月十七日 法官助理　*** 书 记 员　朱洁娴