某某、某某等承揽合同纠纷二审民事判决书

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浙江省金华市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙07民终4946号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年3月9日出生，汉族，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：刘革，浙江浩伦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年6月27日出生，汉族，住河南省郸城县。

被上诉人（原审被告）：**，男，1979年7月20日出生，汉族，住湖北省浠水县。

原审被告：义乌市宏太市政工程有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道春华路110号三楼，统一社会信用代码：91330782741005829E。

法定代表人：胡园翠，执行董事。

委托诉讼代理人：刘革，浙江浩伦律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、**及原审被告义乌市宏太市政工程有限公司（以下简称宏太公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2021）浙0782民初6014号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判驳回***的诉讼请求，一、二审诉讼费由***、**承担。事实与理由：一、一审法院轻易采信案外人牛向伟的陈述认定***为涉案工程的实际施工人系事实认定错误。一审法院仅对案外人牛向伟进行询问调查并制作笔录，***并不在场，其陈述证言不能视为出庭作证，一审法院采信其陈述系程序违法。**在一审移动微法院中认可涉案工程由其承包，且***提供的挖机工时费结算单中签字的陈堂明、朱二弟系其工地员工，**也提供了其向***转账的微信记录，***认可该款项是支付挖机工时费的。***一审中提供的其与***的手机通话录音也反映本案与***没有直接关联。二、一审法院认定由***承担还款责任系法律适用错误。本案系承揽合同纠纷，依据合同相对性原则，***与**之间成立承揽关系，结合双方履行过程中支付挖机工时费的交易惯例，应当由**负责向***支付涉案款项。综上，请求二审法院依法查明事实，支持***的上诉请求。

***辩称：涉案工程是宏太公司总包的，其分包给***，***让***进行挖机作业，其挖机费用当然要向宏太公司和***要。

宏太公司述称，本案的责任承担主体应该是**，**支付了前期的挖机费用10000元，在一审中也承认计时工单上签字人员都是其工人。根据合同相对性原则，***的挖机费应由**承担，与宏太公司、***都没有直接关联。

**未作答辩。

***向一审法院起诉请求：判令宏太公司、***支付***挖机作业费109570元及利息（利息从起诉日按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际履行日）。

一审法院认定事实：***承揽涉案大陈镇北金山岗头村道路挖机工作。2019年3月24日至2019年4月26日，挖机工作涉及挖机费共计107414元。另查明，涉案大陈镇北金山岗头村道路工程由宏太公司中标，后由***承包。***庭审中陈述涉案工程由其转包给**，实际施工人为**。

一审法院认为，本案为承揽合同纠纷，***以自己的设备按照要求完成挖机工作，定作人应当支付报酬。庭审中，双方明确涉案工程由宏太公司中标，由***承包，案件的争议焦点为涉案工程实际施工人是否为***，***是否进行了转包。1．***陈述其通过案外人牛向伟介绍承揽涉案工程，该院依法对其进行询问调查并做笔录，根据案外人牛向伟陈述：涉案工程实际施工人为***，**为工地总管，“陈堂明”、“朱二弟”系***叫来管工地的人员，***系***通过案外人牛向伟介绍承揽涉案挖机工作。2．***辩称涉案工程转包给**，但未能提供相应的转包依据，及双方记账、结算等任何凭证。3．**未到庭，其在微法院辩称与***不认识，但认可涉案工程由其承包，“陈堂明”、“朱二弟”系其工地员工，但**未到庭参加诉讼，未接受庭审调查及各方当事人的询问，也未提供其与***之间关于承包形式、期限、结算等依据。综上，结合案外人牛向伟与双方当事人无利害关系，***虽对其调查陈述不予认可，但亦未能提供有效证据予以否认，***辩称涉案工程实际施工人系**依据不足，不予采纳。故***作为涉案工程的承包人，应及时支付***的挖机费用，未及时支付还应赔偿利息损失。宏太公司、***辩称***提供的出租费用结算凭证存在伪造的可能，但未提供有效证据予以反驳，依法不予采纳。**在微法院提供微信转账10000元截图一份，表明转给岗头挖机，转账说明为挖机费用，庭审中，***认可收到该笔款项，但主张为钱币与电子货币对换，该主张无有效证据予以支持，依法不予认可，该笔转账依法认定为**代表工地方支付的挖机费，应在实际费用中扣除，即107414元-10000元=97414元。宏太公司非本案承揽关系的定作人，***要求宏太公司承担付款责任，于法无据。***提供的录音，因与***的通话内容不完整，依法不予采纳。***诉请合理部分，依法予以支持。**经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相关诉讼权利，依法可缺席判决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、***于判决生效后十五日内支付***挖机款97414元并赔偿利息损失（自2021年4月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）；二、驳回***的其他损失请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1246元，由***负担129元，***负担1117元。

二审期间，***、**、宏太公司未向本院提交新的证据。***申请证人陈涧元、骆金生出庭作证，用以证明涉案挖机作业是**叫***承揽施工的，与***和宏太公司没有关联。***质证意见：其之前因为挖机款找过陈涧元几次，陈涧元让其去找宏太公司跟***要，骆金生和**其都不认识。宏太公司质证意见：对证人证言没有异议。**未发表质证意见。本院认证意见：证人陈涧元陈述涉案工程是宏太公司承包的，对于宏太公司、***、**之间的关系并不清楚，证人骆金生陈述因案外人骆云溪、**想做工程而由其介绍**和***认识的，之后的关于**和***之间的具体沟通情况并不清楚，上述两证人对于***、***、**就涉案工程相互之间的关系并不清楚，该证人证言不能达到其证明目的。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是***是否应承担涉案工程挖机作业费的付款责任。***主张涉案工程的实际施工人为**，***的挖机款应由**承担，对此，***不予认可，本院认为，首先，根据各方当事人陈述所查明的事实，涉案工程系***挂靠宏太公司中标并由其实际承包，现***主张其将涉案工程全部转包给**，但其无法提供转包合同、结算凭证等证据证明双方之间确实存在工程转包关系，其与**的陈述并无证据予以佐证。其次，***二审中陈述的其将**介绍给宏太公司，其将涉案工程全部包给**做，其与涉案工程无关，也没有参与管理与施工，但根据证人陈涧元的陈述，***代表宏太公司主动与发包方就涉案工程进行最后的结账事务，***表示其系出于帮忙而参与结算，该行为显然不符合常理，且宏太公司也未与**就涉案工程订立过相关协议。至于**向***支付部分款项的行为并不足以认定**就是工程实际施工人。另，一审法院在审理过程中为查明案件事实而依职权向案外人牛向伟进行调查询问程序合法，并无不当。因此，***主张**是涉案工程实际施工人的主张依据不足，本院不予采信，其作为工程承包人并基于承揽合同的相对性依法应向***支付涉案挖机作业费用。综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2236元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长张旭良

审判员张燕燕

审判员宋欢

二○二一年十二月二十日

法官助理朱骏焘

代书记员吕倩茜