某某、某某等执行异议之诉民事二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫13民终3420号 上诉人（原审原告、被申请人）：***，男，1956年4月24日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。 上诉人（原审原告、被申请人）：***，女，1970年11月2日出生，汉族，住河南省郑州市，系***妻子。 上诉人（原审原告、被申请人）：***，男，1984年12月24月出生，汉族，住河南省郑州市金水区，系***儿子。 被上诉人（原审被告、申请人）：**建设工程有限公司（原河南**建设工程有限公司），住所地,河南省林州市东岗岩峰街25号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南君召律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南君召律师事务所律师。 原审第三人:林州市兴华建筑公司,住所地，河南省林州市采桑镇。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，女，1952年6月6日出生，汉族，住河南省郑州市金水区，系该公司员工。 上诉人***、***、***因与被上诉人河南**建设工程有限公司（以下简称**公司）、原审第三人林州市兴华建筑公司（以下简称兴华公司）追加被执行人执行异议之诉一案，不服河南省镇平县人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫1324民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***、***、***上诉请求：一、依法撤销一审法院（2021）豫1324民初640号民事判决，发回重审或改判。二、一审讼诉费、二审上诉费由**公司承担。事实和理由：**公司在执行与他人合同纠纷案中，无故追加三上诉人为被执行人，执行***50万元、***30万元、***20万元。兴华公司在一审庭审中表示三上诉人***公司转账的资金为三上诉人的资金，非兴华公司资金，***公司代转账开出支票，并且支票存根上有“补充投资款***”亲笔签名字样，这充分体现三上诉人真实意愿和资金的真实性。现三上诉人提交的证据，可以相互印证资金的来源。当时***在郑州市邙山第二建筑工程有限公司（以下简称“邙山二建”）所承建的兆邦花园项目任项目经理。***经***花园项目建设单位河***置业有限公司以及邙山二建协商，借用兴华公司帐号收取工程款，并在兴华公司单独记账，由邙山二建出具税票，此工程款为***所有。兴华公司账页清楚记载，自2007年4月27至29日3天，共有7笔合计300万元由河***置业有限公司转入兴华公司。***在2007年5月16号、17号分两笔通过兴华公司直接转入河南兴基置业有限公司（以下简称兴基公司）270万元，因为此款项非转入***个人账号，所以特意在支票存根备注“补充投资款***”字样，其中：***50万元、***30万元、***20万元，三上诉人出资款已足额补充，另170万元三上诉人暂时不用，也一同转入兴基公司账户内，作为流动资金。所以此款是三上诉人自有资金，与股东兴华公司出资无关，***公司的账页流水记录中可清楚体现出来：1.户页名称；2.入账时间；3.收款数额；4.出账时间；5.出账数额；6.款项所有人签名。兴华公司流水账目中非常清楚显示***签字。公司是公司账目，兆邦花园是***承建的兆邦花园账目，二者不能混同。不能因为资金直接***公司转入兴基公司，就认为此笔款项的所有人为兴华公司。据此，此笔款项为三上诉人所有并用于补充出资，兴华公司履行的是代收款责任，同样也负有代付款的义务。可以从资金来源、转账支票存根“补充投资款***”签名和流水三个方面相互印证，一目了然，清晰可辨。一审法院认为三上诉人借用兴华公司账户转入兴基公司帐户的补充投资款属于兴华公司应予纠正。综上所述，请求二审法院依法维护三上诉人的合法权益。 **公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回三上诉人的上诉请求。一、一审法院已经查明2007年3月5日兴基公司注册成立，发起人分别为***、***、***、兴华公司。2007年3月2日四发起人将公司认缴资本转入验资账户。2007年3月7日，兴基公司以各种名义将验资款分多笔全部转出，属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条规定的抽逃出资行为，各股东均应当在抽逃出资的范围内承担责任。二、三上诉人在一审中提交的文书显示，兴基公司将共1000万元的出资款项转出并非用于正常经营，其也未提供足以证明存在真实交易往来的证据。虽三上诉人辩称系由代理公司所为，但代理人的行为应当由被代理人承担。因此，其是否委托中介代理以及是否系中介代理方所为均不能对抗其抽逃出资的事实。况且，各股东并未将所抽逃的出资补足。三、即便如三上诉人所说系代理公司所为，但***、***、***、兴华公司系发起人，本应承担出资义务，其对于验资款转出一事，明显知情，但并没有通过司法程序主张返还。即便是各股东后续曾***公司转账，也远远低于验资款。四、三上诉人在二审中提交的证据显示，其提供的证据均不显示***、***与证据之间的关联性，却强行称三上诉人对资金有使用权。关于兴华公司郑州分公司的转账，兴华公司作为股东仍然存在出资义务，并不能将兴华公司郑州分公司***公司的转账认定为***、***、***的出资。且***、***、***三人出资额为100万元，补充出资额为270万元，远远超出三人的出资额，其辩称不符合常理，不应当采信。综上，***、***、***、兴华公司作为出资人，其抽逃出资的行为已经严重侵害债权人的利益，故均应当在抽逃出资范围对**公司承担连带责任。 ***、***、***向一审法院起诉请求：1.依法判令不得追加***、***、***为被执行人，不得执行（2020）豫1324执恢270号执行裁定书；2.本案诉讼费用由**公司承担。 一审法院认定事实:2007年3月5日河南兴基置业有限公司注册成立，发起人为***、***、***及林州市兴华建筑公司，性质为有限责任公司，经营范围房地产开发与销售，法定代表人为***，公司注册资本1000万元，其中兴华公司认缴货币出资900万元占股90％、***认缴货币出资50万元占股5％、***认缴货币出资30万元占股3％、***认缴货币出资20万元占股2％。2007年3月2日四发起人全额实缴出资于兴基公司在中国银行郑州市陇西支行（以下简称“陇西支行”）开立的6308××××9001验资账户中。2007年3月7日兴基公司将上述账户中的1000万元出资款及利息1000元转入该公司在陇西支行开设的另一账户6308××××1001中，并注销了验资账户。2007年3月7日，兴基公司以加急方式通过公司账户6308××××1001向郑州市朦胧化妆品有限公司、郑州市龙湖建筑装饰材料有限公司、郑州尖锋钢结构有限公司、郑州西元电子有限公司、郑州千秋家政有限公司、郑州**家居用品有限公司、郑州华圣钢材有限公司、郑州秋丰农作物种植有限公司分别汇款32.1万元、270.9万元、100万元、100万元、100万元、100万元、100万元、100万元，注明用途均为货款；同日开出现金支票2张，分别为50万元、47万元；以上转出金额总计1000万元。 2007年5月16日、17日兴华公司郑州分公司通过郑州市商业银行纬五路支行公司账号9383××××0470***公司分别以转账支票转入200万元、70万元，注明补充投资款；2007年4月25日兴华公司郑州分公司以转账支票***公司转款60万元，款项用途因转账支票复印不全而不能分辨清楚。 2009年2月23日兴基公司申请变更登记股东为***、***、***，兴华公司将其持有的90％股份转让给***。2009年5月5日郑州市工商行政管理局准予变更登记并为公司换发营业执照。2010年4月7日兴基公司再次申请变更登记，将原股东***、***、***变更登记为***、***、***，并变更登记法定代表人为***，2010年4月8日该变更登记被批准，***将其持有的95％股份转让给***、***将其持有的3％股份转让给***、***将其持有的2％股份转让给***。2010年6月10日兴基公司又申请变更登记，将原股东***、***、***变更为***、***，***将其持有的2％股份转让给***，2010年6月12日该变更获得核准。2010年6月24日兴基公司申请变更登记，将原住所郑州市金水区金水路东段新鑫花园5号楼2层D座变更为郑州市高新技术产业开发区翠竹街1号35幢。***于2013年7月13日死亡。 河南**建设工程有限公司诉河南兴基置业有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年4月1日作出（2015）镇民初字第1570号民事判决，判决主文：一、解除河南**建设工程有限公司与河南兴基置业有限公司的建设工程施工合同及施工合同补充协议。二、限河南兴基置业有限公司于判决生效后二十日内返还河南**建设工程有限公司履约保证金4100000元及利息（利息应自2011年11月3日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的三倍计算至款付清之日止）。三、驳回河南**建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费68500元，由河南**建设工程有限公司负担3500元，由河南兴基置业有限公司负担65000元。该判决已生效。2017年5月5日**公司向一审法院申请执行，一审法院以（2017）豫1324执510号立案执行，因未查找到被执行人兴基公司有可供执行的财产，一审法院于2017年10月19日裁定终结本案本次执行程序。2020年6月1日，本案恢复执行，**公司在执行中以兴基公司股东兴华公司、***、***、***存在抽逃出资行为，申请追加兴华公司、***、***、***为被执行人。一审法院于2020年11月16日作出（2020）豫1324执恢270号执行裁定，裁定：一、追加林州市兴华建筑公司、***、***、***为本案被执行人；二、林州市兴华建筑公司应在900万元范围内履行返还申请执行人410万元及利息的义务；***应在50万元范围内履行返还申请执行人410万元及利息的义务；***应在30万元范围内履行返还申请执行人410万元及利息的义务；***应在30万元范围内履行返还申请执行人410万元及利息的义务。以上限于裁定生效之日起五日内履行完毕。***、***、***不服该裁定，遂向一审法院提起执行异议之诉。在审理中的2021年5月18日一审法院作出（2020）豫1324执恢270号之二执行裁定，将（2020）豫1324执恢270号执行裁定中***的责任范围补正为20万元。 一审法院认为，本案为作为申请执行人的**公司申请追加***、***、***为被执行人，人民法院裁定追加引发的执行异议之诉，审理本案的关键是审查追加***、***、***为被执行人的执行行为是否符合相关法律规定。**公司申请追加***、***、***为被执行人的理由是***、***、***为股东的兴基公司在验资后将注册资金转出，构成抽逃出资，一审法院亦认为构成抽逃出资遂裁定追加***、***、***为被执行人。***、***、***对出资转出的解释是代办注册兴基公司的代理公司代垫的出资，在注册完毕后将注册资金随即转出，并非***、***、***的行为；一审法院认为，***、***、***作为兴基公司的发起人，委托他人代为注册兴基公司，代理人的行为后果应由被代理人承担，故该转出出资的行为后果应由发起人承担，即***、***、***构成抽逃出资。***、***、***称其后又补充出资，已完成出资义务；一审法院认为，***、***、***提交的转账支票均系兴华公司的分公司开具，上面并未注明系***、***、***的补充出资，而兴华公司也系兴基公司股东，其也有补充出资义务，虽兴华公司庭审中称其转入兴基公司的款中有***、***、***的出资，但按该转账款额兴华公司的出资尚不足，故兴华公司的说法显有恶意串通之嫌，故一审法院对***、***、***已补充完成出资的事实不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”第三十三条第一款规定“被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。”***、***、***抽逃出资事实成立，依照上述法律规定，一审法院裁定追加作为发起人的***、***、***为被执行人的执行行为，虽适用法律错误，但结果处理并无不当，故对***、***、***的不得追加其为被执行人的请求应予驳回。至于***应承担的责任范围错误问题，一审法院已裁定予以纠正。关于兴华公司请求不得追加其为被执行人的意见，因兴华公司并未在法定期间向一审法院提起执行异议之诉，故对该请求在本案中不予审理。因***、***、***请求未得到支持，故本案诉讼费用由***、***、***负担。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条第一款第二项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款规定，判决：驳回***、***、***的诉讼请求。案件受理费13800元，由***、***、***共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***、***、***提交如下证据：证据一，合同一份、委托书一份。证明方向：***的工作职务、委托单位与兴华公司无关。证据二，开发商情况说明一份、收款发票一份、兴华公司证明一份。证明方向：***借用兴华公司账户收款，兴华公司不是业务关联单位。证据三，进账单七份。证明方向：对比税务发票，证明兴华公司收到兆邦花园工程款是代收款。证据四，转账支票两份、转账支票存根两份。证明方向：支票存根证明当时备注有***的名字，资金用途是补充投资款。证据五，流水记账页一份、付款凭证两份。证明方向：两笔共计270万元资金由***收款及领款，三上诉人对资金有使用权。**公司质证称，一、对于证据一的真实性、关联性、合法性均有异议。该协议系河***置业有限公司、郑州市邙山二建工程公司签订，并且是补充协议，无法看到原协议内容，也无法通过该协议确认与三上诉人之间的关系。且该协议签订时间为2005年，此时兴基公司尚未成立。二、对于证据二的情况说明和证明真实性均有异议，仅有**，并未有经办人签字确认。兴华公司亦是本案当事人，其出具的证明存在利害关系。对于证明目的也有异议，发票联显示的付款方为河***置业有限公司，收款方为郑州市邙山二建工程公司。收款方并非兴华公司郑州分公司，兴华公司无权出具证明。根据一审证据显示三上诉人的总出资额为100万元，270万元的补充投资款远远超出实际出资额，不符合常理。三、对于证据三，该证据显示为兴华公司郑州分公司收到相应的款项，但付款单位为河南鑫田置业有限公司、河***置业有限公司，与证据二的收款方自相矛盾，更无法说明款项的来源、用途、目的。四、证据四不属于新证据，且支票存根不显示收款方、付款方为何人。转账支票系兴华公司郑州分公司开具，未注明付款人具体情况，且兴华公司同样系兴基公司的股东，也负有出资义务。五、对证据五的记账流水真实性有异议，该流水页不显示制作人，也没有对应的签字或**，系三上诉人单方提供，不予认可。对付款凭证真实性、关联性均有异议，该付款凭证仅显示兴基公司补充投资款，并不显示具体系兴华公司转入还是其他人转入，无法证明三上诉人的证明目的，且不显示与***、***与上述款项之间的关联性。本院在评理部分对上述证据予以综合评判。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为是否应当追加***、***、***为（2020）豫1324执恢270号案件的被执行人。根据***、***、***的上诉请求以及**公司的答辩意见，结合本案的事实和证据，本院具体评述如下： 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，***、***、***及兴华公司于2007年3月2日发起成立兴基公司，四名发起人分别将全额实缴出资存至验资账户。在验资结束的第5天，即2007年3月7日，兴基公司将验资账户中的1000万元出资款及利息转入该公司的另一账户中，并于当天通过该账户将出资款分十笔转出，其中以加急方式汇入八家公司，注明汇款用途为货款，剩余两笔为现金支票。该行为明显不符合商事交易习惯，一方面，兴基公司经营范围是房地产开发与预售，却向郑州朦胧化妆品有限公司、郑州秋丰农作物种植有限公司汇入货款。另一方面，虽然汇款显示为货款，但是三上诉人没有提供任何货物买卖合同、交货凭证、记账凭证等证据予以证实交易的真实性。在一天之内将出资款全部转出，可能导致兴基公司丧失独立财产能力，故***、***、***、兴华公司构成抽逃出资。虽然三上诉人辩称系代理公司将出资额转出，但代理人的行为后果应当由被代理人承担，因此三上诉人仍构成抽逃出资。三上诉人称其出资额已经全额补足，本院不予认可。首先，依据三上诉人二审中提供的证据可以看出，税务发票显示兆邦花园六号楼期工程的工程款支付时间是在2007年4月29日，付款方系河***置业有限公司，收款方系郑州市邙山区第二建筑工程公司。进账单显示支付时间是2007年4月27日、2007年4月29日，付款方系河***置业有限公司、河南鑫田置业有限公司，收款方系兴华公司郑州分公司。两份证据相互矛盾。即便提供了河***置业有限公司、兴华公司的单方说明，仍无法证实三上诉人借用兴华公司账户代收款。其次，三上诉人提交的转账支票系兴华公司郑州分公司出具，并未注明是三上诉人的补充投资款。兴华公司也是兴基公司的股东，也负有补充出资的义务。而且提交的转账支票存根并没有显示具体的收款方信息，无法证实该补充投资款是***转账给兴基公司的。再次，三上诉人应缴出资额为100万元，却自称补足270万元，余出的170万元作为公司流动资金，明显有违常理，不应予以采信。综上所述，***、***、***构成抽逃出资，应当在抽逃出资的范围内承担责任。 综上，一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。***、***、***的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800.00元，由上诉人***、***、***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年八月九日 法官助理　向巧巧 书 记 员　***