安阳市城建电力安装有限责任公司、河南龙达建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫05民终3729号

上诉人（原审原告）：安阳市城建电力安装有限责任公司，住所地安阳市永安街一巷**楼。

法定代表人：张润明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邢晓鹏，男，住天津市河**，系该公司员工。

委托诉讼代理人：刘艳忠，河南坤信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南龙达建设集团有限公司，住所地安阳市文峰区邱家沟**。

法定代表人：李昀龙，公司董事长。

委托诉讼代理人：牛小飞，河南鼎维律师事务所律师。

原审第三人：安阳市工人文化宫，，住所地安阳市解放大道西段

负责人：刘小雨，文化宫主任。

上诉人安阳市城建电力安装有限责任公司（以下简称城建公司）因与被上诉人河南龙达建设集团有限公司（以下简称龙达公司）及原审第三人安阳市工人文化宫（以下简称工人文化宫）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2018）豫0503民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

城建公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人因延误工期给上诉人造成的租金损失206万元；本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于涉案工程没有工期约定、工程的施工工期认定以及有关工期顺延等事实与客观事实明显不符，属于基本事实认定错误，请二审法院依法纠正。1、文化宫工程中标通知书及招投标备案合同及施工许可证中确定的265天工期应认定为涉案工程的工期。首先，安阳市中级人民法院（2017）豫05民终1230号民事判决书在“本院认为”中已经指出，龙达公司作为施工方分别与城建公司、工人文化宫签订建设工程施工合同，对工人文化宫工程进行了施工，龙达公司、城建公司、文化宫应当参照合同的约定履行各自的义务。就本案而言，上诉人与第三人在涉案工程合同地位上属于共同的甲方即工程发包方，只是基于双方合作建房合同存在内部不同分工，而被上诉人则属于乙方，是承包方。基于以上法律关系，第三人为履行合同办理工程的规划、审批等一系列审批手续，包括组织招投标并在被上诉人中标后于2009年5月11日签订备案的建设施工合同等；之后，第三人为保证工程质量与案外人河南恒大工程管理有限公司（以下简称恒大公司）签订了工程监理合同。第三人委托监理单位参加了工程的各个阶段的施工监理活动。另外，被上诉人提供的施工日志和施工资料亦显示，第三人作为建设单位参加涉案工程的各个阶段验收签字和盖章。之前的判决亦将第三人参加验收的签字和盖章认定为涉案工程的验收（验收报告中并没有上诉人的签字和盖章）。以上事实说明被上诉人将第三人的行为代表了合同发包方包括上诉人在内的甲方意思表示，同样，根据权利义务对等原则，上述文件中265天工期的约定同样代表上诉人与被上诉人对工期的约定。其次，涉案改建工程为当年政府确定的重点民生工程，工程中标后，政府相关部门从上到下对工程的工期求非常严格，一审将本案工程认定为没有工期约定的工程，不符合客观事实，明显与涉案工程的施工许可证、中标通知书和备案合同等所记载的265天工期相悖，显属错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致的，一方请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”的规定，本案的工期应当以中标合同约定的工期265天确定。2、一审认定施工工期及有关延误工期的认定错误。首先，监理单位恒大公司的施工日志显示，被上诉人于2009年4月29日正式开工，基础工程施工时间为2009年7月31日至2009年10月15日，结构（主体）工程报告施工起止时间为2009年10月16日-2010年4月23日，主体工程验收时间为2010年7月9日；2010年7月15日，安阳市质监站对被上诉人下发建设工程质量整改通知，要求龙达公司对验收中发现的问题进行整改；2010年10月11日，涉案工程完成了单位（子单位）工程质量竣工验收记录，监理日志显示该工程最后完工时间为2010年11月27日。排除被上诉人未进行竣工和综合验收因素，有据可查的被上诉人实际施工工期为2009年4月29日到2010年11月27日，工期长达572天，延误工期307天。一审法院将2010年7月9日主体验收时间认定为工期竣工时间，显属错误。其次，被上诉人在施工中出现安全生产责任事故被建设主管部门责令整改通报，系被上诉人自身施工质量问题，不属于工期顺延的法定情形，一审法院将被上诉人安全施工中的安全事故，认定为工期顺延的情形，于法无据。另外，被上诉人提供的部分设计修改通知单等，不能当然的推定为顺延工期，工期顺延应当根据监理、建设和施工单位确定的因设计变更而确定顺延工期报告确定相应的顺延时间，一审法院对顺延工期的认定证据不足。二、上诉人因被上诉人延误工期行为造成租金损失206万元事实清楚、证据充分，被上诉人应当赔偿。首先，涉案工程原定于2010年5月1日竣工验收，但直到2010年11月27日被上诉人还在不断的整改和施工，实际延误工期已经长达307天。其次，上诉人根据与文化宫的合作建房协议享有工程完工后对外独立租赁经营的权利，通过上诉人的宣传和推广，涉案工程最终被安阳市北关区政府作为招商引资重点项目推荐给河南省中信银行作为筹集的安阳分行的办公场所使用。为此，安阳市、区相关部门和领导多次与中信银行河南省分行的领导进行协调和推荐，但是由于工期延误，致使原定于2010年5月1日竣工即入住装修的合同等无法实现，被迫将合同推迟到2010年10月16日才开始收取租金，造成上诉人推迟了5个半月的房租无法收取，直接给上诉人造成了206万元的经济损失，该损失和工期延误存在直接的因果关系，被上诉人应当赔偿。三、一审法院严重超审理审理，审判程序违法。审理期限长达一年零6个月，严重违反了一审应当在6个月内审结，案情复杂的可以延长3个月的规定。

龙达公司辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。事实和理由：一、一审法院认定涉案工期问题事实清楚，被上诉人不存在延误工期的情形。1、涉案工程已经由安阳市中级人民法院作出的（2017）豫05民终1230号民事判决书确认了双方签订的合同是实际履行的合同（2009年1月15日签订的《文化宫工程施工协议》和2009年7月8日签订的《安阳市工人文化宫工程施工补充协议》），均没有约定工期。2、2009年5月11日被上诉人与第三人签订的《建设工程施工合同》系无效合同，双方亦未按照合同内容实际履行，该合同表面上看是符合《招标投标法》规定，实际上该合同存在的意义仅仅是为了办理施工许可以及备案等手续，合同关于工期的约定，不能作为认定实际工期以及被上诉人违约延误工期的依据。另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条规定的按照中标合同确定权利义务，指的是中标合同有效的情况下，而此处的中标合同无效更未实际履行，故不能作为确定工期的依据。3、上诉人将涉案工程的电梯、空调、电气、安装、弱电、消防、消防报警、门窗、装饰装修等分项工程进行了甩项分包，并且被上诉人需要配合甩项工程施工，而甩项工程的施工进度直接影响地基基础与主体工程的竣工。另外在施工过程中，上诉人从来没有给被上诉人下发过延误工期的通知，且建设、设计和监理单位还多次向被上诉人下发工程变更签证，即使工程在2010年7月9日五方验收后，又于2010年7月27日进行了最后一次变更。关于工程的工期虽然双方合同没有约定，但是《建设工程质量管理条例》明确规定了不得任意压缩合理工期，被上诉人认为依据法律规定涉案工程的工期应当参照《全国统一建筑安装工程工期定额》的规定，确定合理工期715天，被上诉人施工完全在合理工期内。二、上诉人要求租金损失206万元没有事实与法律依据。本案中上诉人主张租金损失需要确定三个事实：（1）被上诉人违约延误工期；（2）上诉人受有损失206万元；（3）上诉人的损失与被上诉人的违约有因果关系。关于是否违约延误工期前面已经详细说明。关于是否受有206万元的房租损失。从上诉人与北京信隆酒店物业管理有限公司郑州分公司在2010年8月1日签订《房屋租赁合同》内容来看，租赁期限从2010年10月16日至2020年10月15日，其中2010年8月16日起至2010年10月15日为装修期，不计房租；第八条第2项约定在房屋交付日（2010年8月15日）前土建工程施工完毕，广场地面硬化结束，废弃物清理完毕，取得建筑工程消防验收合格证，具备进场装修条件。被上诉人所施地基与主体工程在2010年4月23日已经施工结束，在2010年7月9日进行了五方验收，根本不可能给上诉人造成206万元的租金损失，即使上诉人确实存在租金损失，也非被上诉人所造成。三、一审法院审理程序合法，组织四次开庭就是为了依法查明案件事实，作出合法、公平、公正的判决结果。

城建公司向一审法院起诉请求：1、判令被告龙达公司限期履行移交施工和竣工资料、办理工程档案备案手续等义务；2、判令被告赔偿延误工期给原告成的经济损失206万元；3、被告承担原告为其垫付的审减费用18万元；4、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2008年1月10日，原告城建公司与第三人工人文化宫签订了一份《工人文化宫改造合作协议》，双方约定资金来源由城建公司自筹投入，第三人负责开工前的有关手续及相关费用；影院整体改造验收完毕后，一层由城建公司使用30年，抵顶城建公司投入资金和收益。2009年1月15日，原告城建公司作为发包方与被告龙达公司作为承建方签订了《安阳市工人文化宫工程施工协议》，协议约定原告将安阳市工人文化宫改扩建工程承包给被告进行施工；承包范围包括施工图范围内的土建、水电、装饰装修；承包方式为包工包料。2009年5月4日，被告龙达公司确定为安阳市工人文化宫影院改扩建工程施工的中标单位，中标通知书注明工程工期265天。2009年5月11日，被告龙达公司与第三人工人文化宫就安阳市工人文化宫影院改扩建工程签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定开工日期以开工报告为准，工期为265天，该合同在安阳市建设委员会进行了备案。后城建公司与龙达公司签订协议一份，其内容为：经双方协商自愿达成以下协议，工人文化宫和龙达公司所签的在安阳市建设委员会备案的合同为无效合同。只有龙达公司与城建公司所签合同（关于工人文化宫建设合同）为有效合同。2009年7月8日，龙达公司与城建公司签订了《安阳市工人文化宫工程施工补充协议》，协议约定：经双方协商同意在原“安阳市工人文化宫工程施工协议”（以下简称原协议）的基础上，作出如下调整：龙达公司甩项另行安排施工队的项目有：电梯、空调、电气安装、弱电、消防及消防报警、门窗和装饰装修工程（以上甩项部分承包人按照施工图纸及变更做预埋管及预埋铁件）。除电气安装外，城建公司按其甩项总价的1.5%向龙达公司支付配合费用，龙达公司按相关规定做好配合；原协议与本协议有抵触者以本协议为准，但除本协议外，以后双方任何一方不得再提出更改原协议条件的要求，否则由此造成影响施工的由要求方承担责任，并向对方赔偿。2010年4月19日，该工程主体封顶。安阳市工人文化宫地基与基础工程施工时间自2009年7月31日至2009年10月15日，该部分工程于2010年7月9日验收；安阳市工人文化宫主体工程施工时间自2009年10月16日至2010年4月23日，该部分工程于2010年7月9日验收。2010年10月11日由施工单位即龙达公司、监理单位河南恒大工程管理有限公司、建设单位安阳市工人文化宫、设计单位安阳市建筑设计研究院共同参与对龙达公司施工的工程项目进行验收，综合验收结论为通过验收。2010年12月底，该工程已投入使用。城建公司在庭审中提交出具工程质量监督报告申报材料清单，要求龙达公司移交下列材料，具体明细如下：施工单位竣工报告、结构（基础、主体工程）工程报告、建设工程质量整改通知书、建设工程质量整改报告书、中标通知书、开工报告、施工许可证、合同（设计、监理、施工），并要求提供竣工图和完整的施工资料。被告龙达公司对工程质量监督报告申报材料清单不持异议。

另查明，2009年9月5日，安阳市建设委员会下发了关于工人文化宫影院扩建工程建筑工程施工许可证，载明合同开工日期为2009年5月1日，合同竣工日期为2010年4月30日。2010年1月10日，工人文化宫影院扩建工程在施工过程中发生坍塌事故，安阳市建设委员为作出情况通报，并对施工现场作出全面停工整改意见。庭审中，被告龙达公司提供了图纸会审记录、工程签证单、设计修改通知单、图纸，用于证明在施工过程中，工程量增加，建设、设计和监理单位多次要求被告对施工工程进行变更。

2010年8月1日，原告城建公司与北京信隆酒店物业管理有限公司郑州分公司（以下简称北京信隆物业郑州分公司）签订了一份《房屋租赁合同》，合同约定将位于工人文化宫一层出租给北京信隆物业郑州分公司使用，租赁期限为2010年10月16日起至2020年10月15日止，其中2010年8月16日起至2010年10月15日为乙方装修期，装修期间不计房租。2018年2月13日，中信银行股份有限公司安阳分行对租赁工人文化宫营业房作为经营场所进行了情况说明。

2014年7月2日，安阳市亚霖工程造价事务所（以下简称亚霖造价事务所）向工人文化宫请示关于解决“安阳市工人文化宫改建工程”竣工结算审查费用，载明项目结算审查费用合计341008.32元（基本费3‰+审减费8%），其中基本费由委托单位支付，因委托单位在被审单位（即施工单位）报送结算时，已要求其不得高估冒算，否则自担其责（负责承担审减费），故审减费由工人文化宫代付。若审减费委托单位不能代扣，则应由委托代为支付。2014年8月18日，亚霖造价事务所出具的“安阳市工人文化宫”竣工结算审核费用备忘录载明：2013年7月出具了审查报告，并得到建施双方的签字盖章认可。依据河南省发展和改革委员会“豫发改委收费[2004]1765号”文件规定，项目审减费依照核减金额的5～10％收取。亚霖造价事务所在标准下限5％的基础上，再给予一定幅度的让利，依照4％计取。本项目审减金额475万元，审减费用为475万元×4％=19万元。多次催告建设单位支付审查费用。现建设单位代扣应由施工单位支付的审减费用，给予支付。现收到由建设单位代扣，应由施工单位支付的项目审减费用总额的一部分9万元。审减费余款双方另行商定。2014年7月10日，亚霖造价事务所出具收款条，收到项目竣工结算审查费18万元，并注明该费用应由施工单位支付，现由建设单位代为支付。

再查明，龙达公司曾于2013年7月2日以城建公司为被告、工人文化宫为第三人向本院起诉，要求城建公司支付工程结算款、工程未结算验证款、甩项工程配合费等费用，经北关区人民法院、安阳市人民法院审理后依法作出了判决，并对本案中合同效力作出了认定，认为龙达公司作为施工方分别与城建公司、工人文化宫签订建设工程施工合同，对安阳市工人文化宫工程进行了施工，龙达公司、城建公司、工人文化宫应当参照合同约定及法律规定履行各自的义务。本案中案涉工程属于公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定属于必须招标的项目。城建公司与工人文化宫作为安阳市工人文化宫工程项目改造合作主体，2009年1月15日，龙达公司与城建公司未经过招投标程序，签订施工协议，违反了法律规定，龙达公司与城建公司签订的合同属于无效合同。2009年5月11日，龙达公司与工人文化宫签订备案合同，该合同是在龙达公司、城建公司、工人文化宫三方当事人已经达成合意，案涉工程由龙达公司垫资施工的情况下进行的招投标及签订备案合同，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，该合同为无效合同。虽然案涉两个施工合同均无效，但是工程经过验收且已经投入使用，结合其他证据，如2009年7月8日龙达公司与城建公司签订的补充协议及双方所签协议书确认双方之间所签合同为有效合同，通知函、收到条、银行转账凭证，以及当事人的陈述等，可以认定实际履行的是城建公司和龙达公司双方所签订的合同。

一审法院认为，被告龙达公司作为施工方分别与原告城建公司、第三人工人文化宫签订建设施工合同，对安阳市工人文化宫改扩建工程进行了施工，经认定两份施工合同均无效，因工程经过验收且投入使用，实际履行的是城建公司和龙达公司双方所签的合同，作为合同的相对方，城建公司作为本案原告主体适格。双方应当参照实际履行的合同及法律规定履行各自义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”及《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”，施工单位协助建设单位办理竣工验收备案手续系施工单位的合同附随义务和法定义务。本案中，龙达公司作为施工单位实际履行的是城建公司与其签订的施工协议，根据合同的相对性原则，实际建设单位工人文化宫在答辩中对城建公司提出的诉讼请求并未明确提出异议，故龙达公司有义务协助城建公司办理竣工验收备案手续的义务。因城建公司与龙达公司签订的施工协议中对工程结算后移交施工资料没有进行明确约定，但根据国家标准、行业标准，考虑到施工资料数量较多，种类繁杂，城建公司的诉讼请求仅用施工、竣工资料等手续等概述，而此类标的物均为特定物，不宜执行，经释明后，城建公司在庭审中提交具体明细如下：施工单位竣工报告、结构（基础、主体工程）工程报告、建设工程质量整改通知书、建设工程质量整改报告书、中标通知书、开工报告、施工许可证、合同（设计、监理、施工）及竣工图和完整的施工资料。龙达公司对质量监督报告清单所列项目不持异议，但考虑到城建公司表述的“完整的施工资料”仍不明确具体，导致裁判主文不能全面表述，该项资料本院不予裁判。关于龙达公司称工人文化宫答辩中称备案由其办理，但工人文化宫与城建公司签订的改造合作协议并未明确约定工程档案备案手续办理等义务，其抗辩理由，不予采信。

关于城建公司要求龙达公司赔偿延误工期造成的经济损失，首先要确定本案涉案工程工期的问题，虽然中标通知书、备案合同中均约定了工期为265天，但上述备案合同已经法院认定为无效，双方也未按备案合同履行。另外，建筑工程施工许可证载明合同开工期为2009年5月1日，合同竣工日期为2010年4月30日，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据，经查涉案工程于2009年4月29日开工，而安阳市工人文化宫主体工程施工时间自2009年10月16日至2010年4月23日，该部分工程于2010年7月9日验收。因此，涉案工程的工期为2009年4月29日至2010年7月9日。而龙达公司是否存在延误工期，因原、被告双方实际履行的合同中对工程工期没有明确约定，再结合龙达公司提供的施工过程中设计修改通知单以及原告城建公司提出施工过程中坍塌事故整改通报，工期顺延的情形也确实存在，而原告城建公司提供的房屋租赁合同于2010年8月1日签订，并约定了装修期，故城建公司要求按照5.5个月的租金赔偿损失，不予支持。

关于城建公司主张的审减费18万元，其提供的证据时间顺序和证明的内容存在矛盾，应当以实际票据或转账记录为准，该项诉讼请求，证据不足，不予支持。关于诉讼时效的问题，主张工程款纠纷案件中，城建公司对工程延误工期、未移交材料、支付审减费提出抗辩，是其主张权利的一种方式，属于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第九项规定中的其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项，应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力，故龙达公司提出超过诉讼时效的理由不能成立。综上，原告城建公司合法合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告河南龙达建设集团有限公司于判决生效后三十日向原告安阳市城建电力安装有限责任公司交付涉案工程的施工单位竣工报告、结构（基础、主体工程）工程报告、建设工程质量整改通知书、建设工程质量整改报告书、中标通知书、开工报告、施工许可证、合同（设计、监理、施工）及竣工图，并提供办理工程档案备案手续必要的协助；二、驳回原告安阳市城建电力安装有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费24720元，由原告安阳市城建电力安装有限责任公司负担24620元，被告河南龙达建设集团有限公司负担100元。

本院二审期间，上诉人提交2010年11月份监理日志及监理申请表，证明2010年只是工程主体完工，并未完全完工，截至现在还未整体验收；提交监理工作总结，证明本案工期应为备案合同工期。被上诉人质证认为，2010年11月份监理日志明确说明了监理针对的是装饰装修工程施工，上诉人已经将装饰装修工程进行了分包，根据2010年7月9日五方验收可以证明被上诉人在此之前完成了土建基础及主体施工，上诉人以此证据证明逾期完工不充分；针对监理申请表，因为当时是以龙达公司名义招投标，卫生间防水不属于龙达公司的施工范围，只是为了配合竣工备案；两份监理工作总结均是为了完成项目工程的备案工作，关于工期的说明自身都是有冲突的，不能真实反映工程现状、工期、质量，另一份监理工作总结是合同工期，签订主体不明确，工期天数也未说明。本院认为，涉案工程已于2010年10月11日经五方验收，对上诉人提交的监理日志及监理申请表不予采纳；监理工作总结不具备证明工期的效力，亦不予采纳。

本院经审理查明，河南省高级人民法院于2019年6月21日作出（2018）豫民申6425号民事裁定书，将龙达公司与城建公司及工人文化宫建设工程施工合同纠纷一案提审，并中止原判决的执行。其他查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，根据上诉人提交的证据，不足以证明被上诉人存在延误工期的行为。1、根据城建公司与龙达公司签订的约定备案合同为无效合同的协议以及合同履行情况，涉案工程实际履行的合同为上诉人与被上诉人签订的合同，而该合同未约定施工工期。2、对于具体的施工进度双方在合同中未作约定。3、在被上诉人施工过程中，存在多次设计变更情况，势必会导致工期顺延。4、根据双方签订的补充协议，甩向工程并非被上诉人施工完成，对施工进度、何时完工，被上诉人无法掌控。5、涉案主体工程验收结束（2010年7月9日）不到一个月且整体工程未经最终竣工验收，上诉人应该能够预见到工程无法完工导致合同不能正常履行所带来的风险，但仍与他人签订房屋租赁合同，并在租赁合同中约定2016年8月16日为开始装修期，对此造成的扩大损失不应由被上诉人承担。故上诉人要求被上诉人赔偿租金损失，无事实依据，本院不予支持。

综上所述，城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23280元，由上诉人安阳市城建电力安装有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　崔素萍

审判员　　朱志伟

审判员　　付文华

二〇一九年九月十二日

书记员　　樊路路