某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫05民终4384号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年12月6日出生，汉族，住河南省安阳县。

委托诉讼代理人：魏贵军，安阳县“148”法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：***，男，1953年9月5日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。

上诉人（原审被告）：孙庆军，男，1975年4月29日出生，汉族，住址同上。

***、孙庆军委托诉讼代理人：李向阳，河南奥博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南恒宇电气设备有限公司，住所地安阳市高新技术产业集聚区文峰区管委会园区内。

法定代表人：沈志伟职务：董事长

委托诉讼代理人：张志海，河南安易律师事务所律师。

上诉人***、***、孙庆军因与被上诉人河南恒宇电气设备有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2017）豫0502民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决第二项，判令被上诉人河南恒宇电气设备有限公司对被上诉人***、孙庆军支付上诉人工程劳务费40729.21元、鉴定费3000元承担连带责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定部分事实错误。本案是劳务合同纠纷，一审判决以建设施工合同纠纷判决本案错误。根据双方签订的合同，上诉人承包的是被上诉人河南恒宇电气设备有限公司办公楼内外粉清包工工作，是典型的劳务合同，因此，一审适用法律错误。

被上诉人河南恒宇电气设备有限公司辩称，上诉人***没有与我们签订合同，我们是发包方，我们跟孙庆军签订有建设施工合同，上诉人***一审提供的***与其签订的抹灰协议与我们无关。一审法院适用法律正确。

***、孙庆军辩称，同意河南恒宇电气设备有限公司的答辩意见。***一审诉状清楚显示内外墙粉刷抹灰工程系***清包给***，***承包工程后又联系十余人，***在本次建设合同中存有一定的利益，一审认定本案为建设工程合同是正确的。综上，应当驳回***的上诉请求。

上诉人***、孙庆军上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或查清事实后依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清。上诉人***系孙庆军的雇佣人员，在涉案工程上负责管理，上诉人***和***签订承包合同等行为均属履行职务行为，相应的法律后果应当由孙庆军承担。因***施工进度缓慢、工程质量不合格等问题，上诉人孙庆军提前与***终止合同，并将涉案工程款付清，双方权利义务履行完毕。一审在没有证据证明东外墙进行过二次粉刷的情况下，判令给付***粉刷费用错误。

***针对***、孙庆军的上诉辩称，***与***签订合同，是合同的履行人，在其没有提供任何证据证明结清了劳务费的情况下，***和孙庆军应共同承担合同义务。导致二次粉刷的原因是***和孙庆军起墙时未按图纸施工，河南恒宇电气设备有限公司要求返工才造成的。***与***、孙庆军在现场进行了确认，一审提交的证据予以证明。综上所述，东外墙进行二次粉刷是事实，河南恒宇电气设备有限公司应当承担连带责任。

上诉人***向一审法院起诉请求：1、判令***、孙庆军、河南恒宇电气设备有限公司立即支付***工程劳务费及鉴定费共计43729.21元；2、由***、孙庆军、河南恒宇电气设备有限公司承担案件受理费用。

一审法院认定事实：被告河南恒宇电气设备有限公司将其办公楼工程发包给被告孙庆军。孙庆军的父亲被告***于2013年3月28日将河南恒宇电气设备有限公司办公楼内外墙抹灰工程承包给原告***，双方就工程单价、付款期限等内容作出约定。经安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司于2017年6月27日作出鉴定，原告***所承包的被告河南恒宇电气设备有限公司办公楼内外粉刷工程劳务费为50729.21元，***据此支付3000元鉴定费。庭审中，原告***认可已收到10000元工程款。被告河南恒宇电气设备有限公司及被告***、孙庆军均认可河南恒宇电气设备有限公司已经给孙庆军结清工程款。

一审法院认为，当事人应按照约定全面履行自己的义务。原告***依约完成内外粉工程后，依法应依据约定获得工程款。关于涉案工程款应由谁承担支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案在审理过程中，三被告均认可发包人河南恒宇电气设备有限公司已将被告孙庆军所承包工程的款项全部付清，故河南恒宇电气设备有限公司不应对***所诉工程款承担责任。因被告孙庆军从河南恒宇电气设备有限公司承包工程后，被告***又将其中内外粉工程转包给原告***，故应由被告***、孙庆军共同承担支付工程款的责任。关于所欠工程款数额的问题。安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司作出的工程劳务鉴定报告书显示，***所承包的河南恒宇电气设备有限公司办公楼内外粉刷工程劳务费为50729.21元。原告***陈述除收到的10000元外，尚欠40729.21元。被告***、孙庆军辩称已付清工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，被告***、孙庆军对已向***支付的工程款数额应承担举证责任，因被告***、孙庆军不能证明自己已经向原告付清工程款，故原告请求被告***、孙庆军支付拖欠的工程款40729.21元及3000元鉴定费的要求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、限被告***、孙庆军于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款40729.21元、鉴定费3000元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费893元，由被告***、孙庆军共同负担。

本院二审期间，双方均未提交新证据。二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。

本院认为，被上诉人河南恒宇电气设备有限公司将其办公楼工程发包给上诉人孙庆军后，孙庆军的父亲即上诉人***又与上诉人***就该办公楼内外墙抹灰工程签订了抹墙协议书，双方就工程单价、付款期限等内容均作出约定。***所承包的抹灰工程经安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，内外粉刷工程劳务费为50729.21元，一审法院依据该鉴定结论及***提供的相关证据判决***、孙庆军共同承担支付工程款的责任并无不当。依照相关法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中，***、孙庆军及河南恒宇电气设备有限公司均认可作为发包人的河南恒宇电气设备有限公司已将孙庆军所承包工程的款项全部付清，故***上诉主张河南恒宇电气设备有限公司对其所诉的劳务费40729.21元、鉴定费3000元承担连带责任，本院不予支持。***、孙庆军上诉称，因***施工进度缓慢、工程质量不合格等问题，已提前与***终止合同，并将涉案工程款付清。因***、孙庆军未提供证据证明涉案工程款已全部付清，应承担举证不能的法律后果。孙庆军从河南恒宇电气设备有限公司承包工程后，***又将其中内外粉工程转包给***，一审判决***、孙庆军共同承担支付工程款的责任并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费893元，由***负担446.5元，由***、孙庆军负担446.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　赵红艳

审判员　　毛晓燕

审判员　　张建斌

二〇一七年十月二十三日

书记员　　王俊芳