***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终920号 上诉人（原审原告）：***，女，1980年7月14日出生，汉族，住广西平南县。 上诉人（原审原告）：***，女，1968年11月1日出生，汉族，住广西平南县。 上诉人（原审原告）：***，男，1977年8月27日出生，汉族，住广西平南县。 上诉人（原审原告）：**，女，1975年11月20日出生，汉族，住湖南省溆浦县。 上诉人（原审原告）：**方，女，1980年10月9日出生，汉族，住广西平南县。 上诉人（原审原告）：**玲，女，1985年8月5日出生，汉族，住广西平南县。 上诉人（原审原告）：**1，男，2003年4月10日出生，汉族，住广西平南县。 上诉人（原审原告）：**2，女，2005年12月22日出生，汉族，住广西平南县。 **1、**2的法定代理人**，女，1981年12月16日出生，汉族，住广西平南县。 上述八上诉人的共同委托诉讼代理人：***，广西益国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1982年1月18日出生，汉族，居民，住广西平南县。 委托诉讼代理人：***，***公（贵港）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***公（贵港）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1970年12月14日出生，汉族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：***，广西坤润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平南县水利电力建筑安装工程公司。住所地：平南县平南镇朝阳街（平南县水电局）。统一社会信用代码：91450821729747694G。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，女，1974年5月8日出生，汉族，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，男，1992年4月15日出生，汉族，该公司职工。 原审被告：平南县水利局。住所地：平南县平南街道朝阳路677号。统一社会信用代码：11450821007955133H。 负责人：**，该局局长。 委托诉讼代理人：***，男，该局职工。 上诉人***、***、***、**、**方、**玲、**1、**2因与被上诉人***、***、平南县水利电力建筑安装工程公司（以下简称水利电力公司）、平南县水利局建设工程施工合同纠纷一案，不服平南县人民法院（2019）桂0821民初2815号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人***、***、***、**、**方、**玲、**1、**2上诉请求：1、撤销一审判决，并在查清事实的基础上改判支持上诉人的诉讼请求，2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、涉案工程是由***发包给上诉人之亲属***，且该工程是由***单独施工完成，事实清楚，有***与***签订合同的《协议》、***为获取涉案工程支付给***的前期如招投标费用、工程履约担保金、工程管理费等各类费用支出的原始记账凭证、***进行施工涉案工程的原始记录、证人**的证人证言等证据予以证实，足以认定。本案中***在没有得到***的授权许可、也没有征得***同意的情况下，违反约定授权***领取工程进度款并把工程进度款私自转给***，亦不能排除他们之间具有恶意相互串通的嫌疑，一审在没有任何依据的情况下偏听偏信，显然颠倒黑白。2、***不是涉案工程合同的当事方，也没有任何证据证明其是涉案工程的承包人和实际施工人，其不是本案适格的被告，一审法院追加其为被告无任何法律和事实依据。***没有任何与***在涉案工程合同书面材料、也没有任何涉案工程合作出资的凭证，其主张和**仅是一面之词，而且其一审提供的两个证人存在严重的利害关系，属于虚假**，不足为据。一审法院追加***作为被告是没有事实和法律依据，即使***与***有另外的法律关系，但是也与本案无关，其应该另案主张权利。一审法院采信***、***有利害关系的证据、**来认定本案的事实，一审缺乏公平正义。也说明了***、***在一审中存在了串通合谋的事实。3、关于***在2017年1月26日转账给***的款项，上诉人已经充分举证与本案工程款无关，同时双方都认可上述工程至今未结算和审计，一审认定***将其在学校工程应得部分转给***以抵扣本案工程款是歪曲事实的。4、一审法院已通知本案举证期限至2019年10月18日，却又在庭审中悍然允许被上诉人当庭举证和申请证人出庭作证，明显违反规定。 被上诉人***答辩称：一审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人***答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人水利电力公司答辩称：请求二审法院维持一审判决。 被上诉人平南县水利局答辩称：水利局就只是跟水利电力公司签订合同，我方已经履行完毕合同的义务，请求二审法院维持一审判决。 原告***等人向一审法院起诉请求：1.判令被告***支付工程款40.0425万元及相应利息（利息计算方式：其中以19.4749万元为基数，从实际拨款次日即2015年12月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该工程款项付清之日止；其中以20.5676万元为基数，从实际拨款次日即2016年3月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该工程款项付清之日止）给原告，被告水利电力公司和平南县水利局对该债务承担连带清偿责任；2.判令三被告连带支付工程尾款76748.32元及利息（利息计算方式：以76748.32元为基数，从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该工程款项付清之日止）和工程履约担保金1.5万元给原告；3.本案的案件受理费等一切诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月15日，平南县农村饮水安全工作领导小组与被告水利电力公司签订《施工承包合同》（合同编号：平人饮施合[2015]3号），约定：1.平南县农村饮水安全工作领导小组将平南县2015年农村饮水安全工程30个项目(土建及管材安装部分)以单价承包的方式发包给水利电力公司(含平南县大洲镇马**农村饮水安全工程等30个），合同价为11853640元（其中平南县大洲镇马**为503613元）；2.工程质量保证金为签约合同价的5%，缺陷责任期（工程质量保修）为交付使用后一年时间内；3.本工程履约担保采取现金形式，不计利息，发包人在合同工程完工证书颁布发后28天内将履约担保退还给承包人；4.余款在工程完工结算经财政评审（或审计机构审计）确认后，扣除质量保证金后，在一个月内支付；5.最终结算以财政评审结果或审计结果为准。2019年10月10日，平南县水利局与水利电力公司签订《平南县2015年农村饮水安全工程30个项目施工合同补充协议书》，将工程质量保证金变更为签约合同价的3%。承包该工程需要具备水电施工三级资质。2015年4月22日，水利电力公司与被告***签订《劳务合作协议书》，主要内容为：1.水利电力公司将平南县2015年农村饮水安全工程30个项目中的平南县大洲镇马**农村饮水安全工程、平南县大洲镇沙冲村农村饮水安全工程转包给***；2.水利电力公司按建设单位支付的工程进度款扣除管理费用后及时拨付给***；3.***应按工程造价的5%向水利电力公司缴纳工程履约担保金，在签订本协议书前交清；4.***按工程造价的6%向水利电力公司缴交工程管理费（包括整理工程资料费、工程检测费、送检材料差旅费），在工程进度款中扣除；5.工程所有税金由***自行缴纳；6.***在工程开工前按工程造价的0.3%缴交工程意外伤害保险费。***承包该工程后，将平南县大洲镇马**农村饮水安全工程转包给***与***，并于2015年6月19日与***签订《协议》，约定***将其承包的平南县大洲镇马**农村饮水安全工程交给***完成土建工程及管道安装（主管道），交接完成后，***必须将水利局每次拨的工程款如数当天转给***，工程履约担保金待工程结束后由***一次性支付给***25000元。***在庭审中称，该保证金25000元是***交给***，***再转交给***。 2015年12月28日，***签署《委托书》，全权委托被告***办理2015年大洲镇马**饮水安全工程第一期进度工程款，打入***尾号为37364的银行账户。2015年12月22日水利电力公司收到了大洲镇马**土建工程款第一期工程款207447.34元，水利电力公司扣除了工程保险费252元、6%的管理费12446.34元后，于2015年12月29日将工程款194749元拨付给***。2016年3月8日水利电力公司收到了大洲镇马**土建工程款第二期工程款218804.34元，水利电力公司扣除了6%的管理费13128.34元后，于2016年3月21日拨付了工程款205676元给***。2016年3月22日，***通过银行转账205000元给***。 本案工程已通过平南县水利局组织验收并投入使用。2019年9月18日，经平南县水利局、水利电力公司、平南县审计局结算，本案工程造价为455260.74元。2019年9月30日，平南县审计局出具《审计报告》，确定大洲镇马**农村饮水安全工程结算造价审定金额为455260.74元，核减工程造价46211.83元。2019年10月21日，经平南县水利局申请，平南县财政局支付了大洲镇马**土建最后一期工程款15351.24元给水利电力公司。余下的质量保证金13657.82元（即项目审计审定金额的3%）未支付。***在***处领回1万元工程履约担保金。 2018年6月3日，***去世，在其去世前曾签署了一份《个人委托书》，声明其因身体不适，委托其女即原告***领取平南县大洲镇马**农村饮水安全工程结算余款7.5万元以及保证金2万元等所有后续跟进工作。原告***、***、***、**、**方、**玲系***的第一顺序继承人。原告**1、**2代位***（于***去世前去世）继承***的遗产。 另查明，2015年11月13日，广西**建筑安装工程总公司与平南县教育局签订《平南县2015年农村中小学校舍维修改造项目D标段建设施工合同》，将新建平南县大洲镇沙冲小学教学综合楼、平南县大洲镇初级中学学生宿舍楼的工程（以下简称学校工程）发包给广西**建筑安装工程总公司，广西**建筑安装工程总公司承包后，转包给***、***等人施工。广西**建筑安装工程总公司的经理***于2017年1月26日分两笔转账300000元、308000元给***，***收到该两笔款当天即转给***（备注为还款）。 一审法院认为，一、关于合同效力问题。本案为建设工程施工合同纠纷，水利电力公司承包本案工程后，转包给***，***再转包给***、***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案工程承包需要具备水电施工三级资质，***、***、***均为自然人，不具备相关资质，因此，水利电力公司与***签订的《劳务合作协议书》、***与***签订的《协议》均无效。原告方辩称***不是本案工程的实际施工人、合伙人，与查明的事实不符，不予采信。二、关于工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。虽然水利电力公司与***签订的《劳务合作协议书》、***与***签订的《协议》无效，但***与***已实际施工，且经验收通过，可以参照合同约定支付工程价款,但因***与***无书面协议、无书面结算，无法确定各自的份额，***辩称其于2017年1月26日转账给***的308000元已包含本案工程款，因***与***承包的学校工程亦无书面的协议、结算材料，虽然***转账给***的308000元系收到广西**建筑安装工程总公司的款项当天转给***，但原告方未能举证证实该款项是***应得的学校工程的工程款，且该款项转账时备注为还款，存在***将其在学校工程中应得的部分转给***以抵扣本案的工程款的可能。***因身体不适，在去世前签署了一份《个人委托书》，委托其女***领取平南县大洲镇马**农村饮水安全工程结算余款7.5万元以及保证金2万元等所有后续跟进工作，如其与***承包本案工程的工程款未结算的，按照常理，在其去世前应当会与***进行协商，而原告方未能提供证据证实本案工程款的协商过程，且原告方未能证实其亲属***在该工程中所占份额，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告方未能举证证实其亲属***在本案工程的工程款金额，且***提出已支付给了***，故对原告方诉请被告支付工程款40.0425万元及相应利息，不予支持。关于工程尾款和工程履约担保金1.5万元的问题。因***与***未约定各自的合伙份额，因此对经审计后的工程款尾款15351.24元，应各占50%即7675.62元，***负连带责任。履约担保金25000元是***交给***，***再转交给***，***已领回1万元，故其余的15000元***应当退回给***。关于利息的问题，本案工程款系按进度支付，平南县水利局、水利电力公司、***均不存在**支付工程款的问题。工程尾款15351.24元，根据平南县水利局与水利电力公司的约定，应当在审计后一个月内付清，平南县水利局未逾期支付工程尾款；因本案工程款存在争议，故水利电力公司尚未支付工程尾款给实际施工人；因此，本案平南县水利局、水利电力公司、***均不存在**支付工程款的问题，故对原告方诉请各被告支付利息的诉讼请求，不予支持。原告未明确提出要求被告支付质量保证金，且未提供证据证明已达到合同约定的支付质量保证金的条件，故对质量保证金原告可另行主张权利。遂判决：一、被告平南县水利电力建筑安装工程公司支付工程尾款7675.62元给原告***、***、***、**、**方、**玲、**1、**2，被告***承担连带责任；二、被告***退还履约担保金1.5万元给原告***、***、***、**、**方、**玲、**1、**2；三、驳回原告***、***、***、**、**方、**玲、**1、**2的其他诉讼请求。案件受理费8822元，减半收取计4411元（原告已预交），由被告平南县水利电力建筑安装工程公司、***负担200元，由原告***、***、***、**、**方、**玲、**1、**2负担4211元。 二审期间，上诉人提交了***与***的信息聊天记录，证实双方存在信息往来，***是涉案工程的当事人和实际施工人。经质证，被上诉人***认为该证据的真实性由法院认定，从里面内容不可以看出我方跟***是一伙的，***审计之后是退回1.5万元。被上诉人***认为该证据的真实性由法院认定，这个证据不能证实其要主张的事实。被上诉人水利电力公司认为其公司委托***来进行施工，至于其他的***、***其公司不清楚。被上诉人水利局认为该证据的真实性由法院认定，***不是其单位职工。本院认为，该证据缺乏关联性，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于涉案工程实际施工人的认定问题。首先，从涉案工程款的支付情况来看，水利电力公司于2015年12月29日将第一期工程款194749元支付给***，于2016年3月21日支付了第二期工程款205676元给***，***于次日将205000元支付给***，可见上述两期工程款合计400425元均由***收取，在涉案工程自2015年4月起开工至2016年1月完工期间，***一直未直接向***、水利电力公司、水利局主张过涉案工程的工程款；其次，***于2017年1月26日向***转款60.8万元，而***于2018年6月去世前所出具的《个人委托书》上系委托上诉人***领取涉案工程结算余款7.5万元及保证金2万元，由此可见***生前对涉案工程款已支付的款项并无异议而仅仅委托上诉人***对剩余工程款及保证金进行结算，结合上述事实及到案证据，一审法院认定涉案工程由***、***共同实际施工完成并无不当，应予维持。上诉人主张涉案工程系由***单独施工完成而与***无关则***无权领取涉案工程款400425元，与事实不符，亦未提供证据证实***、***存在恶意串通的事实，故对其该项上诉主张本院不予支持。由于***与***就涉案工程以及案外平南县大洲镇学校工程均存在合伙的事实，且合伙时间均系在2015年至2016年期间，***主张其于2017年1月26日向***转款60.8万元包含了涉案工程款，一审法院根据到案证据将该款项在涉案工程款中予以扣减并无不当，应予维持。上诉人主张该款项与涉案工程无关，却未能提供证据予以证实，故对其该项上诉主张，本院不予支持。因双方无书面协议确定各自的合伙份额，因此一审法院认定经审计后的工程尾款15351.24元由***、***各占50%即7675.62元并无不当，该款项应由水利电力公司向上诉人支付，***承担连带责任。一审法院依照***的申请追加其为***为被告，程序合法，上诉人主张一审违反法定程序无理，本院不予支持。 综上所述，上诉人***、***、***、**、**方、**玲、**1、**2的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8492元，由上诉人***、***、***、**、**方、**玲、**1、**2负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二〇年四月十四日 法官助理　韦　英 书 记 员　***